LA REFORMA DE LOS MECANISMOS DE DEFENSA DEL ORDEN TERRITORIAL

ESTUDIS

LA REFORMA DE LOS MECANISMOS DE DEFENSA DEL ORDEN

TERRITORIAL Enric Terrassa Méndez

Abogado [1]

I. Parálisis ante la indisciplina territorial

Las leyes de ordenación del territorio no articulan ningún mecanismo específico frente a su vulneración. Esta omisión se explica por «la secuencia jerárquica entre la ordenación del territorio y el urbanismo municipal» (LÓPEZ RAMÓN, 1997:186). De esta manera, la efectividad de los instrumentos de ordenación territorial se difiere a los mecanismos de dis­ciplina urbanística.

Esta identidad es especialmente intensa en el suelo rústico.1 La discrecionalidad muni­cipal en la ordenación del suelo urbano y urbanizable es «eliminada sin problemas en rela­ción con el suelo no urbanizable» (LÓPEZ RAMÓN, 1997: 179). Así, la ordenación del suelo rústico se contiene en las normas territoriales, sin apenas intermediación de los instrumentos de planeamiento. No obstante, su vigilancia es responsabilidad de la Administración muni­cipal, en tanto competente en materia de disciplina urbanística.[2] [3]

Esta unificación de los mecanismos de disciplina no facilita la vigilancia del orden terri­torial pues, aunque las acciones frente a los actos de indisciplina urbanística se contempla­ban ya en la Ley del Suelo de 1956 «como parte o subsistema de la competencia territorial y urbanística, la de la disciplina ha sido la que ha merecido menor atención» (VAQUER, en CASTILLO, 2006: 66).

Esta indiferencia se refleja en el ordenamiento. Los mecanismos reaccionales frente a las agresiones territoriales han permanecido prácticamente inalterados, primero a nivel estatal y después autonómico, «desde siempre, al menos desde la LS de 1956» (CASTILLO, 2006: 63).[4]

La doctrina, más preocupada por teorizar sobre los instrumentos de ordenación que sobre la reparación de sus fracasos[5], también la ha preterido (CASTILLO 2006: 66)A Esta situación de abandono es así aún cuando por la misma doctrina se reconoce el «fracaso continuado del mecanismo sancionador administrativo para, por sí solo, corregir la persistente situación generalizada de indisciplina social en el uso del suelo y de los recur­sos naturales» (PAREJO, 2006: 20).6

La descrita situación de dejación y colapso resulta insostenible pues la utilización del suelo desconociendo los instrumentos que pretenden racionalizar su uso, está generando situaciones irreversibles7 que deterioran la calidad de vida (rururbanización8). Esto im­pone la necesidad de repensar los resortes que han de salvar el abismo existente entre la «instrumentación programada» y la «planificación aplicada» en lo tocante a la indis­ciplina.

Como el legislador9 reconoce y la doctrina alerta (PAREJO, 2006: 13), de nada sirve el delicado y complejo entramado de instituciones y técnicas puesto al servicio de la raciona-

  1. CASTILLO entiende que se ha omitido el esfuerzo por «delimitar su naturaleza, su relación con las medidas paralelas establecidas en el Derecho privado y las eventuales alternativas a la regulación establecida».
  2. Ya en 1977, BOIX REIG (en GONZÁLEZ-VARAS, 1998: 237) dijo «nuestra legislación urbanística disfruta, en líneas generales, de una estimable calidad técnica: con frecuencia nuevos textos reglamen­tarios, también de calidad, enriquecen el patrimonio legislativo. Paradójicamente, sin embargo, el desorden urbanístico aumenta por doquier». La medida de este fracaso se advierte, por ejemplo, al saber que «en el período 1978-2001, se otorgaron en Mallorca 10.000 licencias en suelo rústico, a las cuales han de sumarse unas 30.000 edificaciones hechas sin ningún tipo de permiso» (TERRASSA, 2007: 9).
  3. Las consecuencias de la indisciplina territorial no se limitan a lo ambiental. Éstas también al­canzan a la estética y a los valores del paisaje. Esta faceta ya se reconocía por el TRLS 1976 que en su art. 73 dice «las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieren situadas».
  4. El mercado inmobiliario reconoce el valor urbanístico del suelo rural. Un ejemplo es Baleares. Aquí, el sector primario representa un 1′ 1 % del PIB. Su crecimiento real, según el IBE, ha sido -3’1 % (2000-01), -1 ’4 % (2001-02), -5’9 % (2002-03), +7’5 (2003-04), -12’2 % (2004-05) y -3*1 % (2005-06). Frente a esto «el precio medio de la tierra en Baleares se incrementó un 5’5 % en tér­minos corrientes en el año 2006 con un valor medio de 20.763 €/ha, casi el doble de la media es­pañola, situada en 10.402 €/ha» (Diario de Mallorca, 28/09/2007).
  5. El punto X de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1975 admitía que «todo el poderoso ar­senal de instrumentos técnicos, económicos y jurídicos a que hasta ahora se ha hecho referencia, puestos al servicio de una concepción del desarrollo urbano (…) puede resultar absolutamente ineficaz si se rompe el último y definitivo eslabón de la cadena: el de la aplicación efectiva de las Leyes urbanísticas y de los Planes de Ordenación». Esta evidencia también se recoge en la práctica extranjera. La guía del Ayuntamiento de Bristol (GB) dice «la disciplina urbanística es un componente crucial del planeamiento y la credibilidad del planeamiento es respaldada por un eficiente y efectivo servicio de disciplina» (2001: 4) (Las traducciones de esta ponencia son propias).

lización del uso del suelo, el perfecto desarrollo del proceso conforme a la secuencia plani­ficación-ejecución, si, como es el caso, no queda luego asegurada permanentemente la observancia de la ordenación material reguladora de los usos y aprovechamientos, de los actos de utilización del suelo y de las edificaciones, construcciones e instalaciones.’0 Por esto y especialmente en tanto al suelo rústico, interesa a la ordenación del territorio la efec­tividad de los mecanismos de disciplina urbanística.

Para alcanzar esta observancia, lo primero debe ser advertir la naturaleza poliédrica del fenómeno de la indisciplina. Justificada ésta, se sugerirá un planteamiento alternativo ba­sado en la participación social efectiva y la colaboración interadmimstrativa. Por último, se ensayarán las vías para trasladar esta tesis a la práctica.

  1. Naturaleza del fenómeno. Alcance de la reforma

De acuerdo con los arts. 33, 47, 45 y 128 CE, el interés general en la ordenación del suelo «está en relación dialéctica con tres tipos de intereses particulares: a) el protegido por el derecho subjetivo de propiedad de los titulares actuales de bienes inmuebles; b) el aludido con el derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada de los que no disponen aún de una, y c) el tutelado como propio del derecho al disfrute de un medio ambiente natural y cultural adecuado de todo, sin excepción y por su sola condición de personas (presentes y futuras)» (PAREJO, 1997: 38). Esta posición se ha recogido por la jurisprudencia, entre otras, en la STC 61/1997, y se ha generalizado en la doctrina.

Incorporando c) supra, el art. 5.a) de la Ley del Suelo dispone que «todos los ciudadanos tienen el deber de: respetar y contribuir a preservar el medio ambiente, el patrimonio his­tórico y el paisaje natural y urbano, absteniéndose de realizar cualquier acto o desarrollar cualquier actividad no permitidos por la legislación en la materia».

Partiendo de estas premisas, la facilidad con la que los propietarios, invocando un pe­riclitado tus utendi et abutendiu, disponen de sus fincas desoyendo las prescripciones de la ordenación del suelo, con la avenencia de las instituciones encargadas de su observancia, retrata una sociedad que, más allá del oropel de la bonanza económica, padece una situa­ción de quiebra ética. La alusión al vector ético también la recoge la jurisprudencia.[6] [7] [8]

Si, como dice GONZÁLEZ-VARAS (1998: 41), «la imagen de la ciudad» y del territorio «es el reflejo del nivel cultural de sus habitantes, quienes a través de sus acciones de edifi­cación y demolición han dado (…) un determinado y concreto aspecto y dibujo, forma e imagen», entonces, el panorama que la indisciplina dibuja es la de un país ignorante del valor del territorio.[9]

La naturaleza socio-cultural del problema obliga a que la reforma del sistema de disci­plina no pueda ceñirse sólo a las técnicas restitutivas/represivas, sino que debe buscar in­crementar el capital social. El estudio retrospectivo del ordenamiento avala esta proposición.

La LS de 1956 hacía pivotar el ejercicio de la disciplina del suelo sobre 3 ejes: a) la rein­tegración del orden conculcado por la vía de la autotutela declarativa y ejecutiva: b) la re­tribución abstracta de la conducta ilícita, y c) el resarcimiento de los daños derivados de la trasgresión (CASTILLO, 2006: 41).

El reiterado incumplimiento de la LS de 1956 estuvo en la base de la reforma de 1975 (CASTILLO 2006: 44). La Ley 19/1975 expone que hubo de enfrentarse a un proceso de desarrollo urbano caracterizado por «el desorden de la periferia» y «la indisciplina urbanís­tica». Estas patologías las imputaba el legislador a «la ineficacia de los instrumentos de control y de restablecimiento del orden» y a la «Inadecuación de las estructuras adminis­trativas».[10]

Para erradicar esta situación, sobre el «soporte estructural»[11] de la LS de 1956, la Ley 19/1975 reforzó el carácter represivo del sistema. Según su Exposición de Motivos, para paliar «la ineficacia de los instrumentos»: «se amplían los supuestos de demolición de obras» y «se invierten las respectivas posiciones de la Administración y del Infractor» sobre quien cae la carga de legalizar. Para reconducir la «inadecuación de las estructuras»: «se am­plían las facultades que ya tenían los Gobernadores civiles para llevar a cabo tales acuerdos de suspensión y demolición».

La reforma de 1990 y el Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS) de 1992 mantuvie­ron el sistema vigente hasta la fecha (CASTILLO, 2006:49). Autonomizadas las competen­cias, las CCAA adoptaron los mecanismos recogidos en la norma estatal. Así FERNÁNDEZ (en CARCELLER 2004: 29) ha dicho que «el armazón conceptual de las leyes urbanísticas de las diferentes Comunidades Autónomas es semejante, en lo esencial, al del ordena­miento estatal al que han venido a sustituir, con variaciones de detalle no demasiado sig-

nificativas. Esta observación es cierta en materia de disciplina urbanística y Derecho sancio- nador».[12]

Las modificaciones de las CCAA han robustecido nuevamente el sistema. Como en 1975, las reformas han pretendido corregir la ineficacia de los instrumentos de control con la adición de las infracciones «muy graves» y el aumento de las cuantías de las multas. En cuanto a la inadecuación de las estructuras, se ha previsto el fortalecimiento de la compe­tencia directa de sus órganos y la implantación de servicios propios de inspección (PAREJO 2006: 169).

Todas estas reformas se juzgaron fracasadas al aprobarse el CP 1995[13] que incrimina (arts. 319 y 320) conductas relacionadas con la ordenación del territorio para hacer frente a «las crecientes necesidades de tutela de una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acomodo a nuevas formas de delincuencia». Atendido el carácter de ul­tima ratio del Derecho Penal, la tipificación en el CP de estas conductas supone el refor­zamiento máximo del carácter represor de los mecanismos jurídicos de disciplina urbanística.

Como demuestra este análisis histórico, el legislador, en sus diferentes reformas, ha per­seguido fortalecer los resortes para domeñar la indisciplina, acentuando sucesivamente su carácter represivo y centralizando las competencias. Un ejemplo de este animus es la sanción por obras en reservas para dotaciones:

En RDU Ley 7/2002 Andalucía Art. 319 CP
Multa: Hasta un 20 % (arts. 76 y 77) Multa: 150 % a 200% (art. 220) Prisión de 6 m. a 2 a., multa de

12 a 24 m. e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 6 m. a 3 a.

En definitiva y en base a su grado de represión y centralización: LS 1956 < (LS 1975/ TRLS 1976) = (LS 1990 / TRLS 1992) < CCAA < CP

Otra característica que este estudio retrospectivo delata es la invariabilidad del modelo disuasorio. KITAMURA (2000) distingue dos modelos de vigilancia en el cumplimiento de la norma: rígido (formal measure oriented) o flexible (informal measure oriented). Frente a esto, se opone la inactividad.[14]

Formal-measure oriented Informal-measure oriented retreatism rígido flexible inactividad

normativa realidad España

El modelo flexible se caracteriza por el uso de medidas de carácter admonitorio, dirigidas a convencer al infractor de la necesidad de corregir sus actos. Se busca la cooperación y el consenso, y se ofrece asesoramiento. Este modus operandise funda en la consideración de que las sanciones pecuniarias «de ningún modo, son consideradas efectivas» y su tramita­ción «es intensa y requiere mucho tiempo y en consecuencia limita severamente los recursos para acometer otras tareas».[15] Sólo cuando los apercibimientos fracasan, se adoptan me­didas rígidas de carácter reglado.

Este sistema flexible, de clara vocación educacional, es desconocido aquí.[16] Es más, a diferencia del modelo flexible en el que se considera que «una vez que las infracciones se paralizan, no hay necesidad de proceder a la ejecución forzosa», en nuestro sistema, incluso si el infractor ha restituido el orden perturbado, es preceptiva la imposición de una san­ción.[17]

Destacar también que las reformas descritas no se integran en una lógica de hard(rígida) reforma institucional[18] pues, aunque se han centrado en los instrumentos de control y en sus estructuras, se han despreocupado de «recursos económicos, plantilla y características organizativas propios de las Administraciones encargadas de la ejecución forzosa». Sí puede decirse que se han despreocupado totalmente de su softer (flexible) aspecto (FLYNN y KROGER, 2003:152).

Cincuenta años después, y pese a su rigor y severidad, el fracaso del sistema y de sus reformas es patente.[19] Hoy, como en 1956, el desorden en la periferia se ha agravado. La indisciplina ha contaminado el suelo rural. Esto a su vez demuestra que persiste la ineficacia de los instrumentos de control y la inadecuación de sus estructuras. Como exponía la Ley 19/1975, la clave para superar esta situación es «hacer desaparecer en lo posible las causas de aquel fenómeno de indisciplina urbanística», procurando eliminar «cualquier estímulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores».

Sin embargo, y al margen de su perfectibilidad, no se puede limitar tal reforma «a las causas de la situación imputables al Ordenamiento jurídico»[20], pues la indisciplina no se explica por los fallos del ordenamiento sino por la proliferación incesante de ilícitos alimen­tados por un depauperado capital social.[21]

El estímulo no dejará de existir con el afilamiento del aparato disuasorio. Si acaso, lo que se logrará será una más eficaz represión del comportamiento antisocial pero no una erra­dicación de la causa última que lo alimenta. La tendencia se invertirá, no sólo cuando los potenciales infractores se amedrenten ante el efectivo peso de la ley, sino sobretodo cuando se incremente el capital social del país: cuando la ciudadanía participe de los valores que la ordenación del suelo aspira a proteger[22]; cuando los profesionales implicados tomen con­ciencia de la fragilidad del medio en que operan[23], y cuando las Administraciones asuman la trascendencia del interés que tutelan.

Interesa sobremanera advertir que aquello que aquí se postula no es la necesidad de que las Administraciones redoblen el esfuerzo de pedagogía social sobre las bondades de su modelo de ordenación. De lo que se trata es de construir la ordenación territorial integrando a la sociedad en su conjunto y a lo largo de todo el proceso, desde la conceptuación hasta su vigilancia.

Antes de explorar la tesis anunciada, no han de obviarse las tesis adversas. Se argu­mentará que el repaso histórico precedente no delata la omisión de la naturaleza ética del problema, sino sólo la insuficiencia de recursos.[24] Siendo indiscutible que los recursos son insuficientes, diversos argumentos restan validez a la tesis apuntada. Ha de señalarse que, dada la magnitud del problema, nunca habrá recursos suficientes para erradicarlo (GILBOY, 1998: 140).[25]

Igualmente, deben tenerse presentes las aportaciones de la teoría del óptimo en la eje­cución legal. Si bien es factible erradicar, o casi, la comisión de un ilícito cuando el infractor es consciente de que muy probablemente se le impondrá una sanción muy rigurosa, tal eli­minación presenta la dificultad de la utilidad marginal decreciente de los recursos. Se apunta que «en muchos modelos, la cantidad óptima de disuasión no elimina por completo el ilí­cito. La razón que lo explica es que la eliminación del ilícito es costosa y tiene una utilidad social decreciente. Las Autoridades desearán asignar sus limitados recursos de tal manera que se alcance la disuasión al coste mínimo, esto es, buscarán alcanzar su objetivo eficien­temente» (GAROUPA, 1997: 267).

En definitiva, la indisciplina se explica en buena medida por las insuficiencias socio-cul­turales, tanto colectivas como institucionales, de la sociedad española. La participación, y no sólo la represión[26], es la medida que aquí se postula para la corrección de esta grave pa­tología.

  1. Potenciación del ordenamiento a través de la participación

Para STIRLING (2006), la participación pública, prevista en el art. 9.3 CE y en el art. 3.2.c) LS, puede perseguir una finalidad triple: a) normativa; b) sustantiva, y c) instru­mental. Interesan ahora las dos primeras.

Este autor justifica la vocación normativa en «la intrínseca conveniencia social de la igualdad de acceso, la atribución de poder, la igualdad de resultado, con el objetivo de con­trarrestar el ejercicio de poder». Se trata de que las personas «recuperen su condición de ciudadanos, entendido el ciudadano como alguien preocupado por la cosa pública», de dar satisfacción a su «necesidad de sentirse incluidos en una sociedad, de ser parte de ella y de colaborar en su construcción y mantenimiento»[27], al tiempo que se aprestan a «corre­gir sus comportamientos más destructivos» (HERNÁNDEZ, 2002).

La participación en su perspectiva sustantiva es «una manera de obtener un conoci­miento más diverso, amplio y contextualizado y de tomar conciencia de forma más atenta y explícita de los valores e intereses divergentes». La finalidad sustantiva busca «promover un aprendizaje social más amplio, facilitar una base fáctica más robusta, de tal manera que se puedan alcanzar resultados sustancialmente mejores» (STIRLING, 2004: 96).[28]

El proceso de elaboración de los instrumentos de ordenación ha de incorporar mecanis­mos de participación con miras a alcanzar los fines normativo y sustantivo. Por la sensibilidad de los intereses que se ventilan, todos los grupos sociales han de participar para que, al final, puedan hacer suyo el resultado.

La participación social ha de romper la cultura del intervencionismo tradicional que hace del interés general un interés arcano, misterioso y desde luego lejano y distinto del de los ciudadanos. Un interés construido tecnocráticamente por un conjunto de expertos que

saben todo sobre el suelo y que se encargan de preservar celosamente parapetándose de­trás de una muralla construida con una jerga incomprensible (EUGENIO, 1997: 21 ).[29]

Ahora bien, como ya advirtiera ARNSTEIN (1969)[30] [31], no toda intervención social da lugar a un proceso participativo. La participación social en la aprobación de un instrumento no se mide por el nivel de información de que disponen los interesados, ni por la posibilidad que éstos tienen de formular alegaciones. La bondad del procedimiento se determina por la capacidad de los ciudadanos para influir sobre los proyectos.

Son una falsa política de participación: los procedimientos en que la información fluye en un solo sentido, de las instituciones a los ciudadanos; cuando no se tiene la garantía de las propuestas ciudadanas serán evaluadas en profundidad, o cuando se integra a los mo­vimientos ciudadanos en órganos en los que quedan diluidos.

La regulación autonómica de la elaboración y aprobación de los instrumentos de orde­nación se inscribe dentro de esta falsa política de participación. Como señala LÓPEZ RAMÓN (2005: 59) el procedimiento de elaboración de los instrumentos de ordenación «comprende una primera fase administrativa compleja, con intervención de diversas Administraciones Pú­blicas y Departamentos de la misma Administración autonómica. La aprobación definitiva corresponde en unas Comunidades Autónomas al Parlamento y en otras al propio Gobierno autonómico, a veces previa observancia de una fase de debate parlamentario».

Las CCAA prevén fases de información pública (en ARNSTEIN, b’), de consulta a las Ad­ministraciones locales y de alegaciones3‘’ (en ARNSTEIN, b»). Se trata de una participación simbólica, que niega a la sociedad civil la posibilidad de participar en el ejercicio del Poder. Las CCAA, celosas de sus atribuciones, mantienen la opacidad que aflige la ordenación del suelo.[32]

Resulta significativo advertir las analogías entre estas leyes de ordenación y el TRLS de 1976 y el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, nacidos en una cultura política autoritaria.

Afirmado que los mecanismos hoy previstos consigan algo más que crear una falsa apa­riencia de participación, se impone la necesidad de incorporar verdaderos mecanismos de implicación social. Este esfuerzo ha de institucionalizarse pues «el estimulo a tomar parte en tales actividades participativas integradas en los procesos decisorios relativos a la utili­zación del suelo en el Mediterráneo septentrional dependerá no sólo del entusiasmo de los interesados y de los esfuerzos de los grupos informales y de sus actividades o eventos, sino también de su reconocimiento formal. Esto es, ha de perseguirse un reconocimiento oficial de los grupos organizados, actividades, implicación, canales de comunicación, planes e ini­ciativas» (PATEL, 2007: 559).

Esta institucionalización exige que los mecanismos participativos sean recogidos por la normativa reguladora del procedimiento de elaboración de los instrumentos de ordenación. No obstante, no ha de equipararse la necesidad de previsión normativa con el establecimiento de un procedimiento reglado. El legislador ha de fijar el elenco de técnicas de participación al tiempo que la Administración territorial, motivadamente, debe fijar la estrategia concreta.

Los mecanismos de participación social que cabe incorporar a nuestro ordenamiento son múltiples. Interesa apuntar algunas posibilidades, tanto para abrir el debate como para ce­rrar el modelo territorial elegido.

La participación ha de dirigirse a abrir el debate sobre los instrumentos de ordenación. Se trata de revelar «perspectivas políticas más amplias, las implicaciones precisas de las dis­tintas fuentes de información y del papel de las diferentes disciplinas, los valores sociales di­vergentes e intereses opuestos respecto de la información disponible» (STIRLING, 2007:101), pues «sólo podemos innovar si tropezamos con visiones alternativas a la nues­tra» (HERNÁNDEZ, 2002: 10).

La primera medida debe ser reconocer a la sociedad civil el derecho a promover la apro­bación o, en su caso, la modificación de los instrumentos de ordenación territorial.[33] Pocos ordenamientos autonómicos reconocen esta posibilidad.

QUERO (1997: 77) sugería la recuperación del Avance. Deben añadirse también los An­teproyectos parciales.[34] Ambos, por «su mayor claridad y su limitación a las cuestiones im­portantes de la escala general», son válidos documentos de trabajo, comprensibles para todos. Esta idea ha ido incorporándose paulatinamente a algunos ordenamientos.

Ha de superarse el sistema de anuncios oficiales. La Administración no puede acomo­darse perezosamente, a la espera de que sean los ciudadanos y grupos más activos quienes formulen sus alegaciones. Han de organizarse talleres de trabajo, jornadas de participación y debate, encuestas, etc.[35]

Junto con esto, la participación ha de servir para cerrar el debate. «La clave se encuentra en identificar los puntos de vista sobresalientes, identificar las prioridades, destacar los re­sultados más previsibles y así determinar las «mejores» opciones»». Con esto se busca «un nivel satisfactorio de cohesión social y política» (STIRLING, 2007: 101).

Procede plantearse la oportunidad de ordenar procedimientos bifásicos de aprobación definitiva que permitan a los ciudadanos, agrupados en entes colegiados, pronunciarse, por medio de una votación previa o de un informe vinculante, sobre la bondad de los ins­trumentos de ordenación. Es también imprescindible garantizar la transparencia del proceso de aprobación de los instrumentos, eliminando la opacidad que lo aflige. La sociedad ha de poder escrutar cómo la Administración ha atendido sus alegaciones y advertir la correlación entre las conclusiones de la fase de debate con el resultado final.[36]

Para conseguir la implicación que esta ponencia postula, ha de darse también entrada a los Ayuntamientos.[37] Es oportuno recordar que son los Ayuntamientos quienes han de adaptar los planeamientos a la ordenación del territorio y los responsables de la vigilancia del orden territorial. La supramunicipalidad no equivale a minorización municipal.42

Un análisis rápido de la legislación vigente podría llevar a concluir que la intervención municipal queda garantizada por las leyes pues, ciertamente, la mayoría recogen declara­ciones de principios intachables. No obstante, éstos resultan poco operativos pues se limitan a establecer la necesidad de cooperar lealmente en la ordenación del territorio, pero sin precisar cuáles sean los mecanismos de colaboración.

Igualmente, ha de destacarse que los legisladores utilizan indistintamente43 los concep­tos de cooperación y coordinación, cuando sólo la primera garantiza la finalidad que aquí se persigue: «La cooperación es el campo del acuerdo en pie de igualdad, de la participa­ción, del government by persuasión»™ (SANTAMARIA en PALLARÈS 2006: 504); A ella se opone la coordinación «que se diferencia de la cooperación y colaboración en que estas úl­timas no tienen carácter directivo» (PALLARÈS, 2006: 489).

había completado la adaptación, 24 estaban tramitándola y en 28 casos no la había iniciado. Esto no debería sorprender, pues un tercio del total de municipios todavía sigue sin adaptarse a las Di­rectrices territoriales.

Refrendando el carácter represor del sistema según supra, frente a esta pasividad municipal se prevé, como no, la aplicación de sanciones. Respecto de las posibles ayudas se alude a la cesión de técnicos de la institución insular pero se advierte que «el problema es que el equipo técnico (…) es escaso, lo que dificulta que puedan destinarse a estas labores». En cuanto a las ayudas económicas se adelanta que, por su montante, se va «a tener que analizar la posibilidad de que los consistorios asuman una parte del gasto». Entre tanto, el Acuerdo para la Estabilidad Política y el Futuro Soste­nible, suscritos por los partidos en el Gobierno, lo que ya prevé es «transitoriamente, los Ayuntamien­tos que no realicen los trámites en este sentido no recibirán subvenciones provenientes de los fondos propios de la Administración insular».

  1. La doctrina, en ocasiones, defiende la necesidad de relegar a los Ayuntamientos: un ejemplo en RUÍZ DE LOBERA (2007). A éstos se imputan «la delegación ad infinitud de las potestades urba­nísticas, la financiación con suelo a través de la enajenación del mismo, la inexistencia de mecanismos de disciplina urbanística eficaces, la prescripción de determinadas infracciones urbanísticas, la cer­canía con los promotores, la ignorancia de las leyes». No es éste el lugar para polemizar con la autora, cuya tesis no compartimos.
  2. El encabezamiento del art. 8 Ley 5/2006 de la Rioja reza «colaboración interadministrativa». No obstante, dispone que las relaciones interadministrativas deberán basarse en los principios de «co­ordinación».
  3. Esta distinción no la recoge con claridad la legislación. Por ejemplo, el art. 8 de la Ley 5/2006 aparece con el encabezamiento «colaboración interadministrativa». No obstante, dispone que «las relaciones entre las Administraciones Públicas (…) deberán basarse en los principios de lealtad ins­titucional, coordinación, asistencia e intercambio de información, con respeto a los respectivos ám­bitos competenciales».

La colaboración ha de plantearse tanto en su aspecto orgánico como instrumental[38], y tanto al «abrir» como al «cerrar» el proceso. De lo que se trata aquí no es de que las CCAA coordinen y dirijan la intervención de los Ayuntamientos, sino de que ambas Administracio­nes cooperen en la elaboración de los instrumentos de ordenación. En la «apertura» del de­bate, los Ayuntamientos han de disponer de iniciativa para elaborar los avances de los instrumentos de ordenación, han de participar en su redacción. Su papel no puede limitarse a informar un proyecto pre-existente. Del mismo modo, en la fase de aprobación del ins­trumento de ordenación también ha de intervenir la Administración local, ya sea por medio de Comisiones de Ordenación, ya sea aprobando de manera inicial y de acuerdo con fór­mulas cualificadas los instrumentos de ordenación.[39]

En conclusión, ha de pasarse de «la racionalidad material a la formal» (MUNDA, 2006: 89).[40] Este modelo ya ha sido asumido por el Derecho comunitario. La Directiva marco del sector del agua[41] (WFD) buscar fomentar el aprendizaje social e institucional en la fase de implantación y vigilancia de sus disposiciones. Se busca crear un sistema «flexible y especí­fico que resulte en un proceso de implicación institucional reflexiva a nivel nacional» (FLYNN y KROGER 2003: 151).

A estas propuestas tal vez se opongan objeciones de escala. Se argumentará que los me­canismos de participación sólo son viables cuando ordenan espacios reducidos pero no cuando ordenen el territorio. En este sentido HERNÁNDEZ cita al barrio «como espacio de máxima complejidad accesible» (2002: 9). Compartimos con HERNÁNDEZ la idea de que los espacios que se ordenen deben resultar accesibles y reconocibles, pero discrepamos cuando se identifican estos ámbitos con los barrios. Como este mismo autor argumenta (2007: 10), la medida la deben dar las redes cívicas que «nos permitan conocer todas las dimensiones del problema al que nos enfrentamos, redes que nos permitan acceder a todos los conoci­mientos que el territorio posee».

También cabría negar esta proposición con los mismos argumentos que servían supra para rechazar la carestía de recursos como explicación de la indisciplina: tan costoso es apli­car eficazmente los mecanismos represivos previstos en las leyes como articular un sistema participativo como el apuntado. No negando el coste económico, no ha de obviarse el valor que la participación tiene más allá de la ordenación territorial como uno de los tres vectores, junto con el bienestar material y el medio ambiente, que confluyen en la calidad de vida.

Dicho todo lo anterior, y habiendo abogado por la necesidad de fomentar la participa­ción cívica, es imprescindible que las medidas descritas se combinen con las técnicas repre­sivas. Los estudios empíricos elaborados hasta la fecha sugieren que «la reforma del aspecto flexible del sistema de instituciones apoyado, por ejemplo, en el procedimiento y el apren­dizaje de políticas, probablemente sólo puede servir parcialmente al perfeccionamiento del sistema de cumplimiento de las decisiones adoptadas» (FLYNN y KROGER, 2003: 160). No obstante, la necesidad de atender a los aspectos hard (rígidos) del sistema no equivale a apuntar a la necesidad de acentuar el carácter represivo de los mecanismos vigentes, sino a la necesidad de evitar omitir, de nuevo, aspectos tales como la dotación de recursos ma­teriales y humanos.

  1. Conclusión

La indisciplina territorial resulta de una grave carencia ética y no de defectos en el or­denamiento. La trascendencia de los valores por los que la ordenación territorial vela y las consecuencias de la indisciplina no han sido socialmente asumidas.

Dada la raíz del problema, su aplacamiento no llegará sólo por medio de reformas de las técnicas represivas, como la historia demuestra. La lucha contra la indisciplina exige ar­bitrar técnicas que permitan incrementar el capital social. La consecución de este fin exige fomentar la participación social y la colaboración interadministrativa.

Por medio de la participación, ha de buscarse la reconstrucción del sistema de valores. A través de la colaboración interadministrativa han de refundarse las culturas institucionales. La sociedad en su conjunto, articulada por medio de las Administraciones autonómica y municipal, los grupos de interés y los ciudadanos, han de colaborar en la confección de la ordenación territorial.

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  1. Parálisis ante la indisciplina territorial. II. Naturaleza del fenómeno. Alcance de la reforma. III. Potenciación del ordenamiento a través de la participación. IV. Conclusión. V. Bibliografía.
  2. Un ejemplo de esta vinculación es el Plan Territorial de Mallorca. Este PT dedica dos títulos a regular el suelo rústico (Título II «Áreas sustraídas de desarrollo urbano» y Título III «Serra de Tramuntana»). Del total de su 23 normas AP (aplicación plena, directa e inmediata), 17 se refieren al suelo no urbanizable.

    Los ejemplos que ilustran las tesis de esta ponencia se refieren a Baleares. No entendemos que el caso balear revista ninguna especificidad. Así, las conclusiones que de él se deducen, son extrapolables.

  3. ? La ordenación del territorio se define como un título competencial de las CCAA de carácter ho­rizontal (legislación, ejecución y gestión). Al examinar su problemática, se advierte que esta compe­tencia es compartida con la Administración local, titular de los mecanismos de gestión frente a la indisciplina territorial.
  4. La Exposición de Motivos de la Ley andaluza 7/2002 dice que Andalucía necesita «una legis­lación que mejore los instrumentos de planificación y gestión urbanística existentes, de acuerdo con la experiencia acumulada hasta la fecha». No parece que la mejora de los instrumentos de disciplina urbanística existentes sea necesaria.
  5. EUGENIO {1997: 21) dice «desde 1956 hasta 1993, uniformemente, todos los trabajos sobre la Ley del Suelo se reducían a pura apología. Daba igual el desastre urbanístico, la destrucción del medio ambiente y patrimonio históríco-artístico, el precio de la vivienda. La ley era buena y sus aplicadores mejores todavía».
  6. En este sentido GÓMEZ-FERRER y FERNÁNDEZ (en CASTILLO 2006:46) y CASTILLO (2006: 59 y 61).
  7. Como explicación del fracaso de la LS 1956, CASTILLO (2006: 40) cita también, entre otras, «la permanencia del concepto civil de la propiedad». Ejemplos de esta persistencia surgen por do­quier. Véase la manifestación de un vecino ante el proyecto de protección: «proteger significa que en tu casa no puedes hacer lo que quieras» {El Mundo/El Día de Baleares, 28/08/2007).
  8. La STS de 4 de febrero de 1992, refiriéndose a la inactividad de la Administración, dice «no sólo representa una dejación de sus deberes de orden público, sino hasta un motivo de reprobación por la ciudadanía de carácter ético-político».
  9. Este mismo autor (1994: 206) ha dicho que «el logro de la estética en las ciudades es una cuestión de prestigio, actualmente de sus habitantes, históricamente del Monarca, pues en gran medida su propio prestigio, orgullo o estima personal dependía de la imagen de su ciudad residen­cial». Otro tanto puede afirmarse en relación con el suelo rústico y los paisajes.
  10. Apartados a) y b) punto II de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1975.
  11. Punto II de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1975.
  12. En el mismo sentido, CASTILLO (2006: 65), LÓPEZ RAMÓN (2005: 186) o PAREJO (2006: 169).
  13. PAREJO (2006: 20): «el avance del recurso a la represión penal en la materia […] constituye, al menos en el caso español, una reacción frente al fracaso continuado del mecanismo sancionador administrativo».
  14. MAY y BURY (1998: 158) señalan que una de las dificultades que presenta el estudio de esta materia es la disparidad terminológica. En ocasiones se distingue entre «orientada al cumplimiento» y «orientada a la disuasión» (REISS); en otras, entre «orientada por el resultado» y «orientada por la norma» (SHOVER et. al.), o entre «aproximación disuasiva, educacional y persuasiva» (SCHOLZ).
  15. Dentro de esta línea se enmarca el sistema británico. A modo de ejemplo, la guía de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Bristol dice: «un gran número de edificaciones no autorizadas se explican por infracciones menores del ordenamiento y la manera más rápida y efectiva de eliminar cualquier ilícito es negociar las mejoras o persuadir a los infractores para que alteren la estructura o reubiquen el uso. Cuando se ejercitan formalmente acciones, pueden pasar años hasta obtener una resolución. Los infractores son normalmente advertidos de la infracción, de los pasos para rectificar la situación y de las facultades del Ayuntamiento en caso de negarse a corregirla. En la práctica, la mayoría de las personas cumplen y el ejercicio formal de acciones sólo es necesario en un número limitado de casos».
  16. Un intento parcial de incorporar estas técnicas se puede ver en el art. 61.3 de la Ley de Dis­ciplina Urbanística de Baleares. Según este precepto, en los casos en que las obras no se ajusten a las condiciones de la licencia el Alcalde «otorgará un plazo para su adecuación a las condiciones de la licencia, vencido el cual sin que se haya producido, tendrá lugar la suspensión».
  17. Esto es así tanto en el Derecho estatal, art. 90 RDU, como en el Derecho autonómico, art. 46 Ley balear.
  18. Según FLYNN y KROGER (2003:152): «típicamente los mecanismos institucionales rígidos se definen como aquellas competencias y facultades, recursos económicos, plantilla y características or­ganizativas propios de las Administraciones encargadas de la ejecución forzosa. A la inversa, la re­verso flexible de estas Administraciones alude al sistema de creencias, preferencias, cultura institucional y prácticas laborales».
  19. La doctrina asume como cierta la premisa del fracaso continuado de los mecanismos admi­nistrativos para frenar la indisciplina. La realidad cotidiana parece confirmar este hecho. Sin embargo, una de las dificultades que presenta el estudio de la indisciplina, es la inexistencia de estudios de campo. La correcta compresión de este fenómeno precisa que se elaboren estudios que determinen el número de construcciones ilegales en un determinado espacio, su distribución temporal y su evo­lución según la vigencia de las diversas normas aplicables, todo ello teniendo en cuenta la evolución de la actividad constructiva. Resulta imprescindible también la elaboración de estudios económicos que fijen los costes que la indisciplina tiene para la sociedad.
  20. Esta era la pretensión de la Ley 19/1975, según el punto III de su Exposición de Motivos.
  21. Ya en 1975, BASSOLS (en CASTILLO, 2006: 44) advirtió que de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1975 «se desprende que se imputa exclusivamente los efectos de la indisciplina urbanística a los defectos técnico-jurídicos del sistema. Esta visión es unilateral en cuanto el incumplimiento del ordenamiento jurídico puede deberse en gran medida a motivaciones de orden político-administra­tivo que exijan soluciones de esta naturaleza».
  22. La implicación social es fundamental en la ordenación territorial en EEUU. Citando a profe­sionales del campo, SPRINGER (2007: 31) advierte: «porque se desarrolló desde la base, la gente lo hizo suyo», «no era algo que les viniese impuesto».
  23. Un ejemplo de la nula implicación de los sectores profesionales en la ordenación territorial es Mallorca. Diario de Mallorca (17/08/07) informa que «ni una sola empresa constructora ha querido asumir la demolición de obras ilegales para el Consell de Mallorca, lo que ha obligado a declarar desierto el concurso» presupuestado en 160.000 €.
  24. CASTILLO (2006: 107) señala que «desde la aprobación de la Ley de 1956 se había puesto de manifiesto, […] la carencia de medios económicos, personales y técnicos para llevar a buen fin la gestión urbanística».
  25. El Ayuntamiento de Bristol reconoce que «sería imposible para el Ayuntamiento identificar todos los potenciales ilícitos urbanísticos sin un ejército de inspectores y un gasto enorme» (2001: 5).
  26. Un ejemplo de la situación hasta la fecha, aparecía recientemente en la prensa. El Diario de Mallorca (01/10/2007) titulaba «Felanitx: El PP se plantea «seriamente» demoler una obra ilegal a fin de concienciar».
  27. SPRINGER (2007. 32) dice «lo importante es que la gente entienda que son una parte impor­tante de la que ocurre en su comunidad».
  28. La práctica en los EEUU avala esta afirmación. SPRINGER (2007: 30) señala que «los expertos dicen que la adopción de decisiones a nivel ciudadano reduce la desconfianza y permite que los pro­yectos avancen».
  29. EUGENIO dice que «tras los grupos organizados, como sucede en el caso de los autodeno­minados «urbanistas», se esconde lo que algunos han denominado «el poder del lápiz», es decir, la capacidad de configurar aristocráticamente la ciudad y en general los asentamientos, y de justificar a placer, cuando sea necesario, las excepciones singulares que posteriormente, por razones no siem­pre del todo nobles, haya que establecer al Plan. Todo ello, insisto, recubierto en apariencia de una mística colectivista al servicio del bien público y del interés general» (1997: 20).

    En el mismo, QUERO (1997: 72) dice «no parece lo más adecuado, ni es práctica común en so­ciedades de articulación civil semejante a la nuestra, preparar técnicamente leyes del alcance de la del suelo y la ordenación urbana […] confiando su redacción a la autónoma y aislada capacidad de un reducido número de conocedores». Si esto es así para las leyes, tanto más para los planes de na­turaleza reglamentaria dada su mayor inmediatez respecto de la sociedad.

  30. Esta autora establece una gradación de los mecanismos de participación social, de acuerdo con la cual se distinguen: a) no participación: a’) manipulación y a») terapia; b) falsa política de par­ticipación: b’) información, b») consulta y b'») aplacar; c) participación: c’) asociación, c”) poder de­legado y c'») control cívico.
  31. No puede obviarse ahora que, en muchas ocasiones, los órganos de decisión desvirtúan el trá­mite de alegaciones. Éstas no se reciben como una sugerencia de mejora, sino como un obstáculo que hay que vencer y que inexcusablemente habrán de ser desestimadas en la medida en que con­tradigan el proyecto presentado.
  32. La ordenación del suelo es «uno de los espacios políticos menos transparentes y más subor­dinados que conocemos. Subordinados a una corrupción extensa, al tráfico de información privile­giada, a la falta de resistencia del derecho frente a las «intemperancias» del poder y a la justificación de cualquier decisión y de la contraria» (EUGENIO, 1997: 23).
  33. El reconocimiento de la iniciativa privada en la promoción de instrumentos de planeamiento urbanístico ya fue reconocida por el art. 52 TRLS 1976 que dice «las personas privadas podrán formar Planes Municipales, Especiales y Proyectos de Urbanización».
  34. Ambos figuraban en los arts. 29.1 TRLS 1976 y 115 RPU. La diferencia radica en que los avan­ces fijan las directrices básicas futuras del plan, y los anteproyectos se ciñen a aspectos concretos. Ha de añadirse que, en sede de urbanismo, la Ley murciana les ha atribuido carácter vinculante para la Administración.
  35. Las experiencias norteamericanas señalan que «la clave está en articular muchas maneras di­ferentes de que la gente obtenga la información» (2007: 33).
  36. Retomando la idea de los avances y en lo que a su aprobación definitiva se refiere, GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO (1981: 335) han advertido que «podrá, en efecto, cambiarse de opinión en cuanto a las soluciones urbanísticas a consagrar, pero la aceptación previa de aquéllos parece que de­berá obligar a la fundamentación suficiente de tal cambio». Otro tanto puede decirse para la orde­nación territorial.
  37. Más allá de otras consideraciones, ésta es también una proposición jurídica en alguna CA. La Ley 20/2006, del régimen local de Baleares, reconoce a los municipios competencias en «ordenación y gestión del territorio, urbanismo y disciplina urbanística» (art. 29.2.c).

    Un ejemplo del extrañamiento que se da entre la Administración municipal y la ordenación del te­rritorio, es Mallorca. El plazo para la adaptación del planeamiento municipal al PT finalizaba día 31/12/2006. A tal fecha y según informaciones de Diario de Mallorca (17/08/07), sólo un municipio

  38. Las técnicas orgánicas se contemplan en el art. 5 LRJPAC. Las de carácter instrumental se pre­vén en los arts. 6 y 7. Ambas articulan las relaciones entre el Estado y las CCAA. Sin embargo, cons­tituyen una base útil para articular las relaciones entre las CCAA y los Ayuntamientos en sede ordenación territorial.
  39. Atendido su objeto, esta ponencia incide en la intervención de la Administración municipal. No obstante, la implicación también debe darse respecto de la Administración del Estado que, con el ejercicio unilateral de sus competencias con incidencia territorial, puede desvirtuar el modelo te­rritorial ideado por la CA.
  40. JIMÉNEZ dice que «en este procedimiento radica, en buena medida, el éxito o el fracaso de lograr involucrar en actividades de colaboración a las Administraciones con intereses territoriales. Es importante para que éstos y el resto de instrumentos autonómicos logren sus objetivos que su pro­cedimiento de elaboración y aprobación sean propicios para armonizar todos los títulos competen- ciales de las entidades territoriales interesadas mediante la valoración de todos los intereses nacionales, regionales o locales».
  41. Directiva 2000/60/EC.