LA REFORMA DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES EN EL REAL DECRETO-LEY 5/2006 «PARA LA MEJORA DEL CRECIMIENTO Y EL EMPLEO
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LA REFORMA DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES EN EL REAL DECRETO-LEY 5/2006 «PARA LA MEJORA DEL CRECIMIENTO Y EL EMPLEO

LA REFORMA DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES EN EL REAL DECRETO-LEY 5/2006 «PARA LA MEJORA DEL CRECIMIENTO

Y EL EMPLEO ^ Francisco Pérez de los Cobos Orihuel

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Complutense de Madrid [1]

  1. Introducción

El objeto del presente ensayo es el análisis de aquellos preceptos del Estatuto de los Trabajadores que, como consecuencia del RDL 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, han sido modificados y tienen hoy nueva redacción; segura­mente, desde el punto de vista jurídico, los contenidos más importantes de la reforma1 por sendas razones:

  • En primer lugar, porque son lo estructural de una reforma básicamente coyuntu- ral. Para el jurista, son sin duda más relevantes las reformas que alteran o inciden sobre las instituciones laborales fundamentales que las medidas de naturaleza temporal, llamadas tarde o temprano a desaparecer. Las primeras, en efecto, a diferencia de las segundas, nacen con vocación de permanencia, aunque quizás, como veremos, la deficiente factura técnica de algunas de ellas requiera su modi­ficación antes de lo previsto.
  • En segundo lugar, porque los preceptos que centrarán nuestro análisis son, desde el punto de vista jurídico, los más problemáticos, los que requieren una mayor labor interpretativa, los que deberán conocer y clarificar los jueces y, en algún caso, muy probablemente el Tribunal Supremo en unificación de doctrina.

Vayamos por orden.

  1. El contrato para la formación

El primer precepto del Estatuto que el RDL modifica es el art. 11 referido al contrato para la formación. La regla general referida a las edades y titulaciones que permiten la suscripción del contrato se mantiene, el contrato puede celebrarse «con trabajadores mayores de dieciséis años y menores de veintiuno que carezcan de la titulación requerida para realizar un contrato en prácticas», pero se suprimen las excepciones a la misma intro­ducidas en la reforma del 2001 que habían desnaturalizado en buena medida el contrato. Si en la regulación anterior el límite máximo de edad, el de veintiún años, no jugaba respecto de determinados colectivos, esto es, minusválidos, extranjeros durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, los inactivos durante más de tres años, los que se encontrasen en situación de exclusión social y los que se incorporasen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelas taller, casa de oficios y talleres de empleo, las únicas excepciones previstas a la regla referida a la edad en la nueva redac­ción se refieren precisamente a este colectivo y son las siguientes: [2]

  • El límite máximo de veintiún años se extiende a veinticuatro «cuando el contrato se concierte con desempleados que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelas taller y casas de oficios».
  • El límite máximo -insisto de veintiún años- no será aplicable «cuando el contrato se concierte con desempleados que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de talleres de empleo o se trate de personas con discapacidad».

Como apuntaba más arriba, la reforma en este punto pretende restaurar la función esencialmente formativa del contrato y evitar la desnaturalización del mismo que se había producido con la reforma del 2001. Dicha reforma, al abrir el ámbito de aplicación del precepto a los extranjeros y a los parados de larga duración, había acercado el contrato para la formación a un contrato temporal de fomento del empleo; la restricción de su ámbito subjetivo operada ahora tiene por objeto poner coto a esta deriva. No obstante, desde la perspectiva de un mercado de trabajo moderno, en el que la formación no se limita al inicio de la vida laboral sino que debe ser una experiencia recurrente a lo largo de la vida laboral, quizás fuera sensato en la definición del ámbito subjetivo del contrato hacer más hincapié en las carencias formativas que en la edad del trabajador.

  1. Contratos temporales

En materia de contratación la primera reforma operada es la supresión del contrato de inserción, por derogación de la letra d) del art. 15.1 ET y de las referencias a este contrato contenidas en otros preceptos estatutarios. Se trataba de un contrato, introducido por la Ley 12/2001, dirigido a la contratación de desempleados por parte de una Administración pública o entidad sin ánimo de lucro y cuyo objeto debía ser «la realización de una obra o servicio de interés general o social, como medio de adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante, dentro del ámbito de los programas públicos que se determinen reglamentariamente», que ha tenido muy poca aplicación y esa misma ha sido problemática. Durante el año pasado los contratos de inserción suscritos fueron 4.969; no parece, por tanto, que nadie vaya a echarlo en falta.

Con todo, la principal reforma llevada a cabo en materia de contratación temporal consiste en la introducción en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores de un largo precepto que, en línea con lo previsto en la cláusula 5 («medidas destinadas a evitar la utilización abusiva») de la Directiva 99/70/CE que contiene el Acuerdo Marco CES-UNICE- CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada[3], establece lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabaja­dores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajado­res para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contra­tos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contra­tos formativos, de relevo e interinidad».

A decir verdad, el precepto reproducido incorpora dos mecanismos: el párrafo primero establece un límite objetivo al encadenamiento de contratos, el segundo reenvía a la negociación colectiva para el establecimiento de otros.

El párrafo primero del precepto, en efecto, quiere ser un límite objetivo al encadena­miento de los contratos de naturaleza temporal; un límite desde luego al encadenamiento fraudulento pero no sólo a éste, pues como se deduce inequívocamente del tenor del precepto, la naturaleza regular o irregular de los contratos suscritos es, para la aplicación del mecanismo legal, irrelevante. Por eso, el precepto constituye una garantía comple­mentaria a la que incorpora el art. 15.3 ET, cuando presume «por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley». El establecimiento de un límite tempo­ral máximo a la sucesión de contratos temporales es una de las medidas que la Directiva 97/70/CEE sobre el trabajo de duración determinada propone en su texto para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal y el legislador español la ha hecho suya.

Necesario es subrayar que el mecanismo legal de garantía que el precepto incorpora no supone modificación alguna del régimen jurídico de los contratos eventuales o para conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y lo los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajado­res, una o varias de las siguientes medidas:

  1. razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
  2. la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
  3. el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales».

obra o servicio determinado a los que se refiere; estos contratos van a seguir rigiéndose por las mismas normas que los regían. No se establece aquí, en efecto, ningún límite máximo a la duración del contrato para la realización de una obra o servicio determinado, que seguirá teniendo la duración de la obra o servicio objeto de la contratación, «de dura­ción incierta aunque limitada en el tiempo». Para que la garantía legal entre en juego es necesario que se sucedan dos o más contratos temporales en la contratación de un mismo trabajador; si no se diera esta circunstancia, la garantía legal no se activaría.

El supuesto de hecho al que se liga la consecuencia jurídica de la adquisición de fijo por parte del trabajador viene cuidadosamente descrito en el nuevo art. 15.5, razón por la cual necesariamente deberán concurrir todos los requisitos establecidos en el precepto para que la garantía legal se active. ¿Cuáles son estos requisitos? Sintéticamente, los siguientes:

  1. La ley establece un período de referencia de treinta meses, es decir, dos años y medio, dentro del cual es preciso que los trabajadores hayan estado contratados por un plazo superior a veinticuatro, es decir, dos años, con o sin solución de conti­nuidad. El límite de los veinticuatro meses no parece casual, pareciera que el legis­lador tiene «in mente» el supuesto límite de la sucesión de dos contratos even­tuales de doce meses. Sea como fuere, seis meses de espera tras una o más contra­taciones de veinticuatro meses bastarán para conjurar la aplicación del precepto.
  2. La contratación debe haberse producido respecto del mismo puesto de trabajo con la misma empresa.

La exigencia de que la contratación se refiera a un «mismo puesto de trabajo» va a ser problemática porque el concepto de puesto de trabajo no es unívoco. Ejem­plo de lo que digo es la definición del mismo contenida en «Glosario de Empleo y Relaciones Laborales», publicada por la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo en 1998 y elaborada por los profesores Martín Valverde y García Murcia. Dice el glosario que por puesto de trabajo se entiende la «ubicación o espacio físico en el que se desarrollan las funciones asignada a un trabajador; en sentido amplio -sigue-, actividades o tareas que corresponden al trabajo asignado a un trabajador»[4]. Está claro que, según prevalezca una u otra interpretación, el alcance práctico del precepto puede ser muy distinto. A mi juicio, la interpretación más adecuada es la restrictiva:

– En primer lugar, porque en tal sentido parece abonar la interpretación literal del precepto que evita términos más amplios como «funciones» y recalca la exigencia de identidad al referirse al «mismo puesto de trabajo». Por lo que parece, durante la negociación del acuerdo se barajaron términos más amplios, como el de grupo o categoría profesional, pero deliberadamente se optó por el más restrictivo de puesto.

– En segundo lugar, porque en el mismo sentido parece abonar una interpreta­ción sistemática de la Ley. Cuando el legislador en el art. 14.2 ET se refiere a los derechos y obligaciones del trabajador a prueba y utiliza la expresión «puesto de trabajo», o cuando la emplea al regular las excedencias en el art. 46 ET o, en fin, cuando en el art. 52.c) ET habla de la necesidad objetivamente acreditada de «amortizar puestos de trabajo», lo hace empleando en sentido estricto la expresión de marras.

Por lo que se refiere a la exigencia legal de que las contrataciones sucesivas se refieran a una misma empresa, la consecuencia del estricto tenor legal son claras. Cuando las contrataciones hayan sido efectuadas por diversas empresas, pertene­cientes o no al mismo grupo de empresas, el mecanismo legal no entra en juego. Sólo, quizás, cuando haya constado judicialmente el carácter fraudulento del grupo y se haya levantado el velo de la personalidad jurídica de las sociedades que lo integran, a efectos del establecimiento de responsabilidades laborales, podrá aplicarse el precepto legal a contrataciones sucesivas en el seno del mismo grupo de empresas.

  1. Para que el mecanismo legal opere es necesario que la contratación haya sido reali­zada mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de una empresa de trabajo temporal. La toma en consideración de los contratos temporales suscritos por las empresas de trabajo temporal con sus trabajadores puestos a disposición, a la hora de activar el mecanismo legal que examinamos, ha tenido una contrapartida en el RDL y ha sido la modificación del art. 8.c) de la Ley de ETT suprimiendo la prohibición de celebrar contratos de puesta a disposición «cuando en los dieciocho meses anteriores a dicha contratación los citados pues­tos de trabajo hubieran estado cubiertos durante un período de tiempo superior a doce meses, de forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a disposi­ción por empresas de trabajo temporal». En realidad, se trataba de una garantía algo distinta de la examinada pero se la ha considerado redundante y por ello ha sido suprimida.

Como apuntaba arriba, el texto no discrimina en función de la legalidad o ilegali­dad de los contratos suscritos y, por tanto, el mecanismo entra en marcha cada vez que el supuesto de hecho suscrito por la norma se cumple, abstracción hecha del carácter regular o irregular de los contratos que se han sucedido, lo que no obsta obviamente a la aplicación de lo previsto en el art. 15.3 ET. El precepto exige, eso sí, claramente que se dé una situación de pluralidad de contratos temporales que

La reforma del Estatuto de los Trabajadores en el Real Decreto-Ley 5/2006

se suceden -dos o más dice literalmente-, sin la cual no cabría echar mano del mismo.

  1. La ley hace asimismo abstracción de las modalidades contractuales utilizadas en las contrataciones sucesivas, pero al excluir a los contratos formativos, al de relevo y al de interinidad -los períodos en los que el trabajador haya sido contratado mediante estas modalidades contractuales no se tomarán en consideración-, es obvio que se refiere al contrato eventual por circunstancias de la producción y al contrato para obra o servicio determinado.
  2. La nueva norma legal, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda del RDL, va a jugar respecto de los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la misma. Respecto de los contratos de trabajo suscritos con anterioridad, toma en consideración exclusivamente el vigente en el momento de su entrada en vigor, pero éste en toda su extensión. Por consiguiente, tanto a efectos de establecer el período de referencia, como el plazo de veinticuatro meses, como el número de contratos suscritos, se contará el contrato vigente el 15 de junio del 2006 y los sucesivamente suscritos.

Los requisitos exigidos son, en su formulación legal, rigurosos y sólo cuando concurran todos ellos podrá el trabajador reclamar del juez la declaración de su condición de fijos. A mi entender, si se hace una aplicación rigurosa de los requisitos legalmente exigidos, el precepto tendrá una aplicación limitada, máxime habida cuenta de que, pese a que la condición de fijo se adquiere automáticamente «ope legis», normalmente el trabajador temporal que la pretenda deberá instar judicialmente la declaración, normalmente a través de una demanda de despido.

Hay dos colectivos para los que la aplicación del nuevo precepto comentado va a plan­tear singulares problemas:

– Uno lo constituye el sector de los trabajadores temporales contratados por ETT para su puesta a disposición por empresas usuarias. De acuerdo con el precepto transcrito, la garantía legal cubre también a los trabajadores puestos a disposición por ETT. Los períodos en los que el trabajador se encuentre cedido por una ETT y contratado, por tanto, mediante un contrato temporal suscrito con ella, cuentan también a efectos de activar el mecanismo legal. La pregunta que se suscita es si, cuando la garantía legal sea aplicable, la adquisición de la condición de fijo la podrá redamar el trabajador de la ETT o de la empresa usuaria, porque el texto legal nada aclara sobre el particular. En favor de la primera opción cabe argüir que el único empresario titular de la relación de trabajo que liga al trabajador es la ETT, con la que la empresa usuaria tiene suscrito un contrato de naturaleza mercantil. En favor de la segunda, la interpretación teleològica del precepto: lo que se trata

con el mismo es de penalizar el encadenamiento de contratos temporales, no la cesión lícita de mano de obra a través de ETT. Debe, por consiguiente, cargar con la fijeza quien disfrutó del encadenamiento prohibido, es decir, la empresa usua­ria. Aunque personalmente me inclino por esta segunda lectura, no obstante y hasta que la cuestión no se clarifique, harían bien las ETT que quieran evitarse sorpresas en controlar, cuando suscriban un contrato de puesta a disposición, que no se verifica el supuesto de hecho prohibido por la norma.

– Otro, el de las Administraciones Públicas y sus organismos autónomos, respecto de las cuales la Disposición Adicional Decimoquinta del RDL 5/2006 previene que el nuevo art. 15.5 «surtirá efectos sin perjuicio de la aplicación de los principios cons­titucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable». El significado de esta previsión parece claro: la fijeza en la Administración no supondrá nunca una vía espuria de acceso a la Función Pública; el trabajador, en este caso, será, de acuerdo con la jurispruden­cia consolidada sobre contratación irregular en las Administraciones públicas[5], «fijo pero no de plantilla», sino exclusivamente hasta que la plaza se cubra por el proce­dimiento legalmente establecido. De manera que cuando la plaza se cubra, el contrato se extinguirá ex art. 49 sin derecho a ninguna indemnización.

El segundo párrafo del nuevo precepto amplia el reenvío que, con tan poco éxito, ya hacía el viejo 15.5 ET a la negociación colectiva para establecer requisitos dirigidos a preve­nir la utilización abusiva de los contratos temporales en la cobertura de un mismo puesto de trabajo por distintos trabajadores. Si el mecanismo que hemos examinado pretende evitar la concatenación de contratos temporales que afecta a un mismo trabajador para el desem­peño de un mismo puesto de trabajo, aquí se prevé -repárese en la diferencia- el estableci­miento de requisitos que eviten la cobertura de un mismo puesto por distintos trabajadores mediante contratos temporales. Varias acotaciones merece este art. 15.5.2, a saber:

  1. Pese al cambio del tiempo verbal -ahora se dice «la negociación colectiva estable­cerá»- no estamos ante la imposición de un nuevo contenido obligatorio para el convenio, pues el art. 85.3 ET, que contempla el contenido mínimo del convenio colectivo, no se ha modificado y ningún deber de negociar cierra el precepto en cuestión. Por consiguiente, queda al albur de las partes negociadoras del convenio prever o no estos requisitos de garantía a los que alude el precepto, que va a servir, eso sí, de impecable cobertura legal para el establecimiento de los mismos.
  2. La remisión a la contratación colectiva contenida en el precepto se hace sin esta­blecer distinciones en cuanto a los eventuales niveles de ésta. En consecuencia, tanto el convenio sectorial, nacional, autonómico o provincial, como el de empresa, pueden incorporar estos que la ley llama requisitos.
  3. No concreta el legislador qué requisitos son los que la negociación colectiva puede incorporar. Quizás pudiera entenderse que, puesto que la habilitación se refiere a la «contratación abusiva», no cabrían, por consiguiente, limitaciones genéricas a la contratación, temporal común o realizada a través de ETT, mas la definición de lo abusivo también hay que entenderla remitida a la negociación colectiva. Probable­mente, los negociadores sigan el ejemplo ofrecido por el legislador en el párrafo primero y establezcan un límite temporal a la cobertura de un mismo puesto por sucesivos contrastos temporales, pero también podrían identificar los puestos en los que sería factible la contratación temporal y en qué términos.
  4. Tales requisitos pueden, asimismo, referirse a la contratación a través de empresas de trabajo temporal mediante contratos de puesta a disposición. En efecto, el reenvío legal a la contratación colectiva in genere va a consentir a ésta establecer limitaciones convencionales a la contratación con ETT, práctica convencional que hasta ahora podía chocar con el derecho de libertad de empresa habida cuenta de la inexistencia de cobertura legal para la misma. Con todo, dado el nivel de legiti­mación social que han alcanzado las ETT, es difícil que lleguen a generalizarse las cláusulas que impidan su utilización.
  5. La acción protectora del Fondo de Garantía Salarial

En punto a las modificaciones introducidas en el régimen jurídico del FOGASA, la voluntad de la reforma, del Acuerdo y del RDL, en este extremo es clara: se trata de mejo­rar la protección de los trabajadores dispensada por el Fondo, tanto cuando éste, en caso de insolvencia empresarial, actúa como responsable subsidiario del pago de salario e indemnizaciones, como cuando responde directamente de determinadas indemnizacio­nes. En la base de la reforma está «la situación financiera excedentaria» alcanzada por el Fondo en los últimos años, que ha superado «ampliamente la recaudación a través de cotizaciones empresariales a la cuantía de las prestaciones a las que tienen derecho los trabajadores»[6]; por eso esta mejora de la acción protectora del FOGASA se acompaña de una reducción de las cotizaciones empresariales al mismo: se reduce el tipo del 0’40 por ciento pasado al 0’20 (art. 11 RDL 5/2006). El legislador se pone con todo a cubierto de una eventual evolución distinta y previene en la Disposición Adicional Cuarta del RDL que «las modificaciones futuras en el tipo de cotización y en la cuantía de las prestaciones del Fondo estarán determinadas por la situación del excedente financiero del mismo, que podrá utilizarse como fondo de estabilización para la financiación de las necesidades anuales del organismo, todo ello previa consulta a su consejo Rector». Pero veamos las modificaciones introducidas en la acción protectora del Fondo:

A) Modificaciones en la responsabilidad subsidiaria del Fondo.

  • El primer supuesto de responsabilidad subsidiaria del Fondo viene constituido por el «abono a los trabajadores del importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores». Pues bien, para este supuesto, se establece una significativa reforma que atañe al tope de los salarios que va a abonar el FOGASA. Si hasta la reforma en ningún caso el Fondo podía abonar en concepto de salario «un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días», ahora los elementos tomados en consideración para determinar este tope máximo se alteran: el duplo se convierte en el triple del salario mínimo, incluyendo además en éste la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y el máximo de días, que era ciento veinte, se amplía hasta ciento cincuenta.

La inclusión de las pagas extras viene a corregir la doctrina del Tribunal Supremo que excluía del cómputo de este tope máximo de garantía (STS 11 de junio de 1998 A/5200).

  • El segundo supuesto de responsabilidad subsidiaria del Fondo viene integrado por las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por causa de despido o extin­ción de los contratos. Las modificaciones introducidas en este ámbito son las siguientes:
  1. De acuerdo con la anterior regulación, las indemnizaciones de las que respon­día el Fondo debían estar reconocidas en «en Sentencia o Resolución adminis­trativa». Ahora la Ley habla más ampliamente de «sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa». Quiere decirse, por consi­guiente, que a partir de ahora el Fondo se hará también cargo de las indemni­zaciones reconocidas en conciliación judicial, que hasta ahora estaban exclui­das de su protección, situación que era claramente contraria al Derecho comu­nitario, concretamente a la Directiva 80/98/CEE, como ya declaró en su día el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de 16 de diciembre del 2004[7].
  2. Las causas de extinción que la Ley tomaba en consideración a la hora de determi­nar el alcance de esta responsabilidad eran las de los arts. 50, 51 y 52 c), ámbito que ahora se ve notablemente ampliado al referirse el nuevo precepto legal a todos los supuestos de despido objetivo, es decir, no sólo a los despidos objetivos previstos en la letra c) del art. 52 sino también a los contemplados en las letras a), b), d) y e) de dicho precepto6 [8], las extinciones llevadas al amparo del art. 64 de la Ley Concursal y a las derivadas de «extinción de contratos temporales o de dura­ción determinada en los casos en los que legalmente procedan» indemnizaciones. Algunas acotaciones sobre estos nuevos supuestos contemplados:
  3. En los supuestos de despido objetivo, las indemnizaciones de las que responderá el Fondo son, obviamente, tanto las correspondientes al despido procedente como a los despidos improcedentes o nulos, pero la prestación, en el primer caso, será de veinte días de salario por año de servi­cio mientras que en el segundo será de treinta días de salario por año de servicio. Sucede, sin embargo, como señala la doctrina[9], que en el caso del despido procedente los trabajadores recurrirán al Fondo reclamando las indemnizaciones cuando el empresario haya incumplido la obligación legal de poner a disposición de los trabajadores la indemnización en el momento en el que le comunica la extinción, circunstancia que será causa de califica­ción de la nulidad del despido.
  4. Aunque es muy probable que una interpretación cabal del art. 33.2 del ET permitiera ya concluir que la responsabilidad subsidiaria del FOGASA se extendía también a las extinciones decididas por el juez al amparo del art. 64 de la Ley Concursal, lo cierto es que el legislador ha despejado cualquier duda al respecto haciendo ahora una alusión expresa a este precepto. No se alude, sin embargo, en el nuevo art. 33.2 del ET al art. 65 de la Ley Concursal que es el aplicable a la extinción de los contratos de trabajo de alta dirección, que de acuerdo con el Derecho Comunitario también debe­rían estar cubiertas por la acción protectora del Fondo[10].
  5. Los casos en los que legalmente proceden las indemnizaciones por extinción de los contratos temporales son dos. El del art. 49.1 .c), que prevé, para los contratos temporales cuya vigencia concluye, excepción hecha de los contratos de interinidad, inserción y de los contratos formativos, una indemnización de «ocho días de salario por cada año de servicio o la esta­blecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación» -remi­sión problemática ahora porque tornaría dispositivo el alcance de la respon­sabilidad del Fondo-. Y el art. 11.2 de la Ley de Empresas de Trabajo Tempo­ral, que prevé una indemnización para los contratos temporales suscritos a su amparo de la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por año de servicio.
  6. El límite máximo previsto para esta responsabilidad subsidiaria del Fondo también se modifica. Si en el precepto derogado el límite máximo era una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pudiera exceder del duplo del salario mínimo interpro­fesional, la nueva norma eleva el tope del salario diario del duplo al triple del salario mínimo e incluye expresamente en el mismo la parte proporcional de pagas extras.
  7. A los solos efectos de determinar la responsabilidad del FOGASA, se establece una nueva base de cálculo de la indemnización por extinción del contrato por voluntad del trabajador con causa justificada, esto es, los llevados a cabo ex art. 50 ET; si antes la indemnización de la que se hacía cargo el Fondo en estos supuestos se calculaba sobre la base de veinticinco días de salario por año de servicio, ahora la base es de treinta, dentro siempre del límite general máximo de una anualidad.

B) Modificaciones en la responsabilidad directa del Fondo

Dos son los supuestos en los que se hacía recaer sobre el Fondo responsabilidades directas: el pago de las indemnizaciones por extinción del contrato derivadas de fuerza mayor cuando la autorización administrativa acuerde expresamente la exoneración total o parcial del empresario (art. 51. 12 ET) y el pago del 40 por 100 de las indemnizaciones correspondientes a despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, sean individuales o colectivos, cuando la empresa tenga menos de veinticinco trabajado­res. Pues bien, el RDL, que deja inalterado el primer supuesto, amplía el ámbito de apli­cación del segundo, antes sólo referido a los despidos realizados ex art. 51 y ex art. 52.c), extendiéndolo a los despidos al amparo del art. 64 de la Ley Concursal.

De acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta del RDL 5/2006, las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial que se establecen en la nueva redacción del artículo 33 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores van a ser aplicables a las solicitudes de prestaciones que se presenten a partir de la entrada en vigor del mismo.

  1. Las contratas y subcontratas de obras y servicios

El siguiente precepto estatutario que ha sido objeto de una modificación es el art. 42, referido a las contratas y subcontratas de obras o servicios. Al decir de la Exposición de Motivos del RDL, la reforma en este punto pretende «actualizar algunos elementos de la legislación vigente con el objetivo de asegurar que la organización empresarial de la producción mediante diversas fórmulas de descentralización productiva sea compatible con la protección de los trabajadores, especialmente cuando se trate de empresas princi­pal, contratistas y subcontratistas que comparten de forma continuada un mismo centro de trabajo». La «actualización», con todo, es limitada, pues siguiendo la estela de la reforma del 2001, se limita, como veremos, a prever instrumentos de información y de coordinación en favor de los representantes legales de los trabajadores de las empresas implicadas en procesos de descentralización productiva. Pese a lo modesto de las nove­dades, reflejan una visión realista de la realidad de la empresa, en la que los procesos de descentralización y colaboración interempresarial han adquirido una dimensión de norma­lidad, que se echa en falta en los viejos párrafos del precepto.

¿Cuáles son las nuevas garantías incorporadas? Las siguientes:

– En primer lugar, se reconoce a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que carezcan de representación legal, y mientras compartan centro de trabajo con la empresa principal, el derecho de formular a los representantes de los trabajadores de ésta «cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral», sin que tal derecho, sin embargo, se extienda «a las reclama­ciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende». No es necesa­rio, para que este derecho sea practicable, que se dé una situación de comparti­ción continuada del centro de trabajo de la empresa principal por trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, aun tratándose de una situación breve y ocasional. Mientras ésta dure, y siempre y cuando los trabajadores de la contra­tista o subcontratista carezcan de representación legal, podrán utilizar el canal de representación de los representantes de la principal.

Previsión similar a la que rige en favor de los trabajadores de la ETT respecto de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria (art 17 LETT), material­

mente ceñida como aquélla a las «cuestiones relativas a las condiciones de ejecu­ción de la actividad laboral». El contraste, sin embargo, de ambos preceptos permite advertir que mientras que la LEU habla de «cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de su actividad laboral», aquí el adjetivo posesivo «su», que refiere allí la actividad laboral estrictamente a los trabajadores puestos a dispo­sición, desaparece y se sustituye por el artículo determinado, consistiendo una interpretación más laxa: las cuestiones objeto de representación no se limitan a las condiciones de ejecución de la actividad laboral de los trabajadores de las empre­sas contratistas o subcontratistas, sino en general a las «condiciones de ejecución de la actividad laboral» que se viven en la empresa que puedan afectarles, señala­damente las derivadas de la compartición por varias empresas de un mismo centro de trabajo.

Ello es lógico si se piensa que el destinatario de la actividad representativa de los representantes de la empresa principal, también en este caso en el que transmite las «cuestiones» formuladas por trabajadores de empresas contratistas o subcon­tratistas, es aquélla. El legislador entiende, a mi parecer, que la empresa principal es en última instancia responsable de las «condiciones de ejecución de la actividad laboral» que se producen como consecuencia de la contratación y subcontratación de obras y servicios a realizar en su seno, y ha querido consentir a los trabajadores de las contratistas y subcontratistas dirigirse a ella a través de la representación unitaria para garantizar que estas condiciones, dependan directamente de ella o de sus empresas contratadas o subcontratadas, sean adecuadas y correctas. Es obvio, que la organización laboral de las empresas contratistas y subcontratistas corresponde a la dirección de las mismas pero también lo es que, habida cuenta de las relaciones civiles o mercantiles que unen a aquellas con la principal, y de las responsabilidades laborales previstas en el art. 42.2 ET, la empresa principal podrá, como consecuencia de las «cuestiones formuladas» por los trabajadores de las contratistas y subcontratistas, dirigirse a éstas velando por las «condiciones de ejecución de la actividad laboral».

Lo que, en todo caso, la Ley deja claro es que la función de representación de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas encomendada a los representantes unitarios de la principal no alcanza a las eventuales reclamaciones que los trabajadores de aquéllas tengan frente a ellas.

– En segundo lugar, se establecen una serie de previsiones específicas para un supuesto concreto, cuyo alcance será necesario clarificar, el de la «compartición continuada de un mismo centro de trabajo» por las empresas principal, contratista y subcontratista. Concretamente las siguientes:

a) En los supuestos de compartición continuada de un mismo centro de trabajo por las empresas principal, contratista y subcontratista, se establece la obligación de la primera, esto es, de la empresa principal, de «disponer de un libro registro en el que se refleje la información» referida a los proce­sos de contratación y subcontratación que ha remitido a los representantes legales de los trabajadores (nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista, objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución de la contrata, número de traba­jadores ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal, medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales). «Libro que -sigue el precepto- estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores».

Se trata de una obligación formal que recae exclusivamente sobre el empre­sario principal y que consiste en proveer la existencia de un libro registro en el que consten las informaciones relativas a las contrataciones o subcontra­taciones realizadas, de suerte que pueda disponerse de un mapa actuali­zado del proceso de descentralización productiva experimentado por la empresa. Este libro debe estar a disposición de los representantes legales de los trabajadores, término con el que claramente se alude a los representan­tes unitarios, yo entiendo -la norma no distingue- que de todas las empre­sas implicadas en el proceso de descentralización. Como es sabido, ex art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, los delegados sindicales tienen derecho a acceder a la misma información que la empresa pone a disposi­ción del comité de empresa y ex art. 15 del RD 171/2004, los delegados de prevención tendrían también derecho de acceso a la misma.

La previsión puede ser importante porque va a permitir a los representantes de los trabajadores conocer en todo momento todos los eslabones de la cadena de contratistas y subcontratistas que desempeñan su actividad en el seno de la empresa, información útilísima tanto para exigir la observancia de las limitaciones legales que eventualmente puedan establecerse a la contratación y subcontratación de obras o servicios como para exigir responsabilidades cuando se produzca cualquier incumplimiento laboral.

En paralelo a esta modificación del art. 42 del Estatuto, el RDL 5/2006 tipi­fica como infracción grave, mediante la adición de un nuevo apartado -el número 12- al art. 7 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, el incumplimiento por parte de la empresa principal de la obligación de disponer de este libro de registro «cuando ello comporte la ausencia de

información a los representantes de los trabajadores». No basta, por consi­guiente, para que el tipo se cumpla que se incumpla el deber formal sino que es necesario que dicho incumplimiento se traduzca en una material falta de información.

b) Para este mismo supuesto de compartición continuada de un mismo centro de trabajo por la empresa principal, la contratista y la subcontratista, se establece, en segundo lugar, el derecho de los representantes legales de los trabajadores de unas y de otras de reunirse «a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral».

La previsión, probablemente innecesaria para garantizar un derecho del que ya eran titulares, tiene una evidente dimensión pedagógica: se trata de recordar a los representantes legales de las empresas implicadas en el proceso de descentralización que es bueno que se coordinen entre ellos y velen por la adecuación de las condiciones de ejecución de la actividad labo­ral.

– En tercer lugar, se establece en favor de los representantes legales de los trabaja­dores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo, el derecho de «hacer uso en los términos que se acuerden con la empresa» de los locales que la empresa principal ha puesto a disposición de su propia representación unitaria, resolviendo la autoridad laboral las eventuales discrepancias que puedan producirse, previo informe de la Inspec­ción de Trabajo. Entiendo que los titulares del derecho son aquellos trabajadores de la empresa contratista o subcontratista adscritos al centro en cuestión que tengan la condición de representantes legales en las mismas y que el acuerdo al que alude el precepto debe producirse entre ellos y la empresa principal, lo que no deja de ser algo insólito; en todo caso, el convenio colectivo aplicable en la empresa principal bien podría, a mi juicio, regular los términos del ejercicio de este derecho solventando así la cuestión.

En fin, en tercer lugar, se introduce en el párrafo 7 del artículo 42 un precepto de difícil inteligencia, referido -parece- también a los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratis­tas. Dice el nuevo precepto: «La capacidad de representación y ámbito de actua­ción de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación». En su literalidad, el inciso parece una obviedad, pues claro que será la ley y la contratación colectiva las que determinen estos extremos de la función representativa, pero la presunción sobre la inteligencia del legislador es siempre «iuris et de iure» y no parece posible despachar el precepto diciendo que es una obviedad inútil; quizás tal es mi interpretación, quiera ser una habilita­ción a la negociación colectiva para que ésta pueda establecer el régimen jurídico y los derechos de los representantes de los trabajadores de las empresas contratis­tas y subcontratistas cuando desempeñen funciones representativas no en la propia empresa sino en otra «principal» en un proceso de contratación o subcon­tratación.

Con todo, la mayor dificultad interpretativa de estos nuevos preceptos, y de las garantías incorporadas a los mismos, radica en determinar cuándo se produce el supuesto de hecho requerido por la norma, esto es, «la compartición de forma conti­nuada de un mismo centro de trabajo por las empresas principal, contratista y subcon­tratista». El término centro de trabajo se utiliza aquí, a mi juicio, en sentido laxo y no formal, es decir, como sinónimo de lugar de trabajo. ¿Cuándo la compartición es «conti­nuada» y cuándo no? El adjetivo «continuada» es aquí sinónimo de «duradera» o «mantenida» en el tiempo. Debe, por consiguiente, de tratarse no de una compartición esporádica u ocasional sino de una compartición que se prolonga en el tiempo y que se caracteriza por la estabilidad. Quizás la negociación colectiva sea, en función de las características del sector de actividad de que se trate, la llamada a precisar este nuevo concepto jurídico indeterminado.

  1. La cesión ilegal de mano de obra

Probablemente, el precepto técnicamente más desdichado de los pactados por los interlocutores sociales en el «Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo» el pasado mes de julio, y, desafortunadamente, incorporado sin enmienda al DL 5/2006, es la modificación que se lleva a cabo del art. 43 del Estatuto y que consiste en la introduc­ción en el precepto de un nuevo párrafo segundo. Se trataba, según los redactores del acuerdo, de incorporar a la ley las pautas interpretativas jurisprudenciales en materia de cesión ilegal, de suerte que se clarificase esta noción, y se ha hecho de la siguiente guisa: «En todo caso, -dice el nuevo art. 43.2- se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario».

Si lo que se pretendía, conforme a lo expresado, era incorporar a la Ley la elaboración jurisprudencial no se ha podido hacer peor, porque la redacción del nuevo párrafo si algo evidencia es que los redactores del párrafo en cuestión no han entendido ésta última. En efecto, lo que la jurisprudencia ha venido elaborando para discriminar los supuestos de contrata lícita de obras y servicios de los ilícitos de cesión ilegal es, desde el punto de vista dogmático, un «tipo», por eso los elementos que lo integran son «indicios», cuya concu­rrencia el juez venía valorando «adcasum» con flexibilidad. Los indicios no han sido nunca elementos constitutivos de la cesión ilegal sino pistas sobre su posible existencia; sobre la base de las pistas concurrentes en cada supuesto el juez llevaba a cabo una valoración global y concluía sobre la existencia o no de la cesión ilegal. El propio Tribunal Supremo ha explicitado cuál ha venido siendo su modo de actuar: «Es doctrina consolidada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo -ha dicho el Alto Tribunal en unificación de doctrina en Sentencia de 30 de mayo del 2002- que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y pseudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa aparien­cia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo (STS de 11 de julio de 1986, 17 de julio de 1993, 11 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994 y 12 de diciembre de 1997), debiendo ponderarse el desem­peño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación con el trabajador concreto que la solicita (STS de 12 de septiembre de 1998 y 19 de enero de 1994). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores prohibida y regulada por el art. 43 ET. Siendo ello así, para proceder a la cali­ficación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con deteni­miento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la pres­tación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas»[11]. Adviértase la insistencia del Tribunal en la valoración «ad casum».

Pues bien, ¿qué es lo que han decidido los agentes sociales y ha hecho el legislador? Eliminar la flexibilidad de la construcción y su probada capacidad de adaptación a la reali­dad, conceptualizando los elementos del tipo, de suerte que en adelante la concurrencia de cada uno de los indicios ahora tipificados sea constitutiva de una cesión ilegal. Inter­pretando literalmente el nuevo precepto, bastará que el juez estime que la empresa cedente «no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad» o que «no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario» para que pueda decla­rar la cesión ilegal. Es, por poner un ejemplo, como si para clarificar y hacer más asequi­ble la siempre dificultosa aplicación del art. 1.1 del Estatuto -otro de los supuestos típicos de aplicación jurisprudencial del método tipológico-, se incorporase a la Ley un párrafo según el cual existe en todo caso contrato de trabajo cuando un trabajador acude diaria­mente a un mismo centro de trabajo u obedece instrucciones del titular de una explota­ción económica.

La conceptualización de un tipo jurídico es siempre una operación complicada porque la opción jurisprudencial por el método tipológico no es arbitraria, sino manifestación de las dificultades de dar con un concepto operativo. Por eso, el desaguisado del nuevo art. 43.2 no se soluciona, como alguien ha apuntado, sustituyendo las conjunciones disyunti­vas -o- por otras copulativas -y-, pues el nuevo tenor resultante sería igualmente defor­mante para el tipo y limitador de su demostrada operatividad. Si la actual redacción, en efecto, incorpora una noción de cesión vaga, susceptible de una interpretación muy laxa, la que resultaría de la sustitución de unas conjunciones por otras sería rigidísima e imprac­ticable.

Lo mejor que podría ocurrir con el nuevo precepto es que, en tanto no se modifique como consecuencia de la tramitación parlamentaria del RDL, lo que sería muy deseable, los jueces vean en el mismo, atendiendo a lo manifestado por los agentes sociales, un intento de codificar su construcción y sigan aplicando ésta tal y como lo venían haciendo. No obstante, no hay ni mucho menos que descartar que algún juez pretenda aplicar el nuevo precepto literalmente y se produzca más de un despropósito. De ser así, el precepto podría convertirse en una pesadilla para las empresas de servicios que lo que fundamen­talmente hacen es vender en el mercado los servicios de su personal cualificado, lo que ciertamente nada tiene que ver con la cesión ilegal de mano de obra. Tal y como está redactado, el precepto es técnicamente desdichado y, sobre todo, anacrónico, pues, desde luego, no responde a la complejidad de una economía profundamente terciarizada como la española.

  1. Introducción. II. El contrato para la formación. III. Los contratos temporales. IV. La acción protectora del Fondo de Garantía Salarial. V. Las contratas y subcon­tratas de obras y servicios. VI. La cesión ilegal de mano de obra.
  2. Un análisis completo de la misma, técnico-jurídico y desde las perspectivas sindical y empresarial, en PÉREZ DE LOS COBOS, F. (coord.). La reforma laboral. Comentarios al Real Decreto Ley 5/2006. Madrid: La Ley, 2006.
  3. Es interesante hacer notar la clara inspiración europea del nuevo precepto. El párrafo primero de la cláusula 5 del Acuerdo incorporado a la Directiva dice, en efecto, lo siguiente: «7. A efectos de preve­nir los abusos, como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y
  4. MARTIN VALVERDE, A. y GARCÍA MURCIA, J. Glosario de empleo y Relaciones Laborales. Madrid: Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, 1998, pág. 201.
  5. Vid. STS 7 de octubre de 1996 (A/7492), 10 de diciembre de 1996 (A/9139), 30 de diciembre de 1996 (A/9864), 14 de diciembre de 1997 (A/2471), 24 de abril del 97 (A/3498), 7 de julio de 1997 (A/6250), 20 de enero de 1998 (A/1000), 21 de enero de 1998 (A/1138), 27 de marzo de 1998 (A/3159), 22 de septiembre de 1998 (A/7423), 5 de octubre de 1998 (A/8659) y 10 de noviembre de 1998 (A/9542 y 9543), 18 de noviembre de 1998 (A/10000) y 21 de diciembre de 1998 (A 1999/313).
  6. Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y el Empleo, Punto III.
  7. La Sentencia es consecuencia de una decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justi­cia de la Comunidad Valenciana y en ella se afirma, sobre la cuestión que nos ocupa, lo siguiente: «Cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemniza­ciones por despido improcedente, reconocidos en Sentencia o Resolución administrativa estén comprendidos en el concepto «retribución», los créditos idénticos establecidos en un acto de conci­liación como el que es objeto del caso de autos (acto de conciliación judicial), deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relati­vos a la retribución en el sentido de la Directiva 80/987».
  8. Se advierte aquí una discrepancia entre el RDL que contempla todas las extinciones del 52 y el «Acuerdo para la mejora del crecimiento y el empleo», que excluía las de la letra d). No parece que una causa extintiva que combate el absentismo merezca la protección del FOGASA y probablemente esa fue la causa de su exclusión en el Acuerdo. Quizás, no obstante, la escasa utilización de este precepto ha llevado al legislador a extender a ellos también la garantía del Fondo.
  9. ROQUETA BUJ, R. «La ampliación de las prestaciones del FOGASA», ejemplar multicopiado.
  10. ROQUETA BUJ, R. Ibidem.
  11. STS u.d. de 30 de mayo de 2002, LA LEY JURIS 1188436/2002.

 

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