ESTUDIS

Antonio ]. Terrasa García Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears

LA RESPONSABILIZACIÓN PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA ^{[1] [2] [3] [4]}

I. La responsabilización penal de la persona jurídica, y especialmente de la empresa, en el marco del actual Derecho penal

Evitar el puro trasunto amalgamado de las diversas referencias y notas sobre la respon­sabilización penal de la persona jurídica, me ha llevado a tratar de ordenarlas queriendo sal­var su genuidad en espera de novedades legislativas en torno a una problemática de creciente Interés, ya que desde un inexistente pasado y ante un presente sinuoso e inestable pero hada lo que todo apunta como su inexorable futuro, la aptitud de las personas jurídi­cas, y en concreto de las empresas, como sujetos penalmente responsables, constituye una de las cuestiones dogmáticas más controvertidas ante la exigencia social de respuestas más adecuadas y efectivas en la lucha contra la criminalidad.

Tal exigencia social aparece como una más de las diversas reacciones que evidencian el punto crítico en que se halla el modelo de Derecho penal que todos conocemos, de corte originariamente liberal y, en consecuencia, con vocación de lo que se denomina corriente­mente «intervención mínima», principio cuya categorización es dificultosa, en tanto que su­mamente relativa en función del más o menos reducido catálogo de prohibiciones establecidas, de la intensidad de las garantías observadas para su aplicación, y de la natu­raleza de las penas señaladas a las infracciones criminales; relativa hasta el punto de que, como se ha escrito, sólo cabría hablar de intervención «tendencialmente» mínima o má­xima: «…deberá hablarse más propiamente, a propósito de las instituciones y ordenamien­tos concretos, de tendencia al derecho penal mínimo o de tendencia al derecho penal máximo».¹

Lo cierto es que durante la etapa de desarrollo económico y social proporcionado por la revolución industrial a partir del siglo XIX, el sistema penal, basado en la existencia de un «riesgo permitido» frente al «riesgo jurídicamente desaprobado», fue cómodo social­mente y contuvo sin dificultades el sistema penal dentro de los límites hasta entonces co­nocidos.

Sin embargo, aparte de una ya indisimulada sensación de inseguridad a consecuencia de los comportamientos delictivos considerados tradicionales, la actualmente denominada sociedad postindustrial no sólo ha proporcionado cotas de bienestar inédito gracias a una ciencia y una técnica de evolución uniformemente acelerada, sino también inconvenientes que evidencian una limitada capacidad de respuesta penal frente a graves perjuicios masivos causados por productos defectuosos o por agresiones irreversibles al medio ambiente, que inducen bien a replantear el principio del «riesgo permitido» como criterio inamovible, o bien a tratar de alterar su tradicional frontera con el riesgo jurídicamente desaprobado, «sin que haya quedado clara todavía la correcta ubicación del llamado «fallo técnico» en los ^[5] procesos de riesgo» (si en ei ámbito del riesgo permitido o, por contra, en la órbita del riesgo jurídicamente desaprobado).^{[6] [7]}

El curso de los procesos productivos se sujeta cada vez más difícilmente al control por parte del Estado, porque se desenvuelve en una economía globalizada donde las relaciones de mercado no son ya interestatales, sino genuinamente interempresariales, con eclosión de modelos cada vez más complejos que dificultan la aplicación de sanciones penales con­forme al sistema culpabilista, aparte de ser aprovechados por una delincuencia organizada con recursos cada vez más sofisticados que incluyen la utilización de enrevesadas tramas es­pecialmente hábiles para sortear abusivamente el sistema de garantías, todo lo cual fomenta la convicción de ineptitud sobre un sistema penal no idóneo para responder de modo su­ficientemente eficaz.

No en vano la Exposición de Motivos de nuestro vigente Código Penal alerta sobre la «antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja»; y, probablemente por ello, en la actua­lidad, «el debate social no es la criminalidad de los desposeídos, leit-motivde la doctrina penal durante todo el siglo XIX y parte del XX, sino, sobre todo, la criminalidad de los po­derosos y de las empresas (crimes of the powerful, corporate and business crimé)».²

Las (en cualquier caso, legítimas) pretensiones de efectividad contra la delincuencia han recibido respaldo, en ocasiones más estrepitoso que reflexivo, por parte de algunos medios de comunicación y las exigencias de contundencia —asumidas desde un amplio espectro político— han desembocado en respuestas legislativas, casi instantáneas y residenciabas en el fenómeno descrito como trepidación legislativa o raudo-mutación de las normas que, no siendo exclusivo de la esfera penal, resulta en ella negativamente matizado por la incli­nación a trivializar planteamientos y soluciones con inherente desdén por la opinión de los expertos cuyas «disquisiciones han dejado de ser, no ya sólo comprensibles, sino dignas de comprensión para influyentes sectores sociales».^[8]

Ello adquiere tintes de singular intensidad cuando tal aceleración genera soluciones le­gislativas carentes de un apoyo dogmático suficientemente consolidado, especialmente, por la dificultad técnica para articular nuevas figuras o para adaptar viejas instituciones pe­nales a fin de que señalen adecuadamente los límites de una trasgresión genuinamente criminal en terrenos donde la respuesta penal es debutante y, además, se apoya en el prin­cipio de subsidiariedad, según el cual «el Derecho penal mantiene esa dignidad que corre el riesgo de perder cuando como hoy se le dirige contra demasiados problemas y contra gru­pos de población cada vez más numerosos y amplios».^[9]

Es en este contexto cuando el legislador, cada vez con mayor frecuencia, desiste de es­tablecer las categorías generales inherentes a un modo de comportamiento delictivo, y recurre al establecimiento de tipos penales construidos en función de situaciones concretas, modos de actuación específica y comportamientos singulares que identifica como peligrosos y san- cionables^[10], interviniendo cada vez con más intensidad en la organización de los procesos:

En primer lugar, desplazando el catálogo de bienes jurídicos concretos hacia los su- praindividuales o difusos, con incremento de los delitos de peligro:

Frente al tradicional sistema de prevención frente al peligro (materializado o efec­tivo, al que responden los llamados delitos de lesión) se recurre, cada vez con mayor frecuencia, al establecimiento de delitos llamados de peligro concreto y de peligro abstracto. Se ha defendido que la determinación de los delitos de peligro abstracto requiere una evaluación ex posta fin de comprobar que el bien jurídico protegido ha resultado afectado, para preservar la distinción entre la esfera puramente admi­nistrativa y la propiamente penal (porque los tipos penales de peligro abstracto con­curren con la regulación administrativa), para evitar el bis in Ídem, y para eludir las figuras penales de precaución frente al riesgo (esperable o hipotético) conforme a un simple adelanto en las barreras de protección de un bien jurídico individual y por suplantación del bien jurídico supraindividual.^[11] Pero, asimismo, se ha afirmado que distinguir peligro concreto y abstracto es comprometido cuando la categorización se basa en la posibilidad de afirmar o no con suficiente claridad la concreción del pe­ligro, lo cual es sumamente relativo y, además, convierte a los delitos de peligro abs­tracto en un auténtico cajón de sastre, cuya característica o elemento determinante es precisa y exactamente la indeterminación, aparte de que resulta verdaderamente difícil encontrar bienes jurídicos protegidos supraindividuales o colectivos, que en no pocas ocasiones responden a bienes jurídicos aparentes, pero que no lo son en re­alidad, por lo que la estructura delictiva de los delitos de peligro abstracto «debería quedar reservada para tipificar aquellas conductas que supongan riesgos latentes

contra bienes jurídicos de primer orden (y) cuya lesión esté, dentro de una sociedad de riesgo, sometida al dominio del azar (ZUFALLSBEHERRSCHUNG)».^[12]

Los principales casos en que puede ser relevante la responsabilidad de la em­presa han sido agrupados en: a) peligros contra el medio ambiente; b) peligros den­tro de la empresa; c) peligros del producto, y d) peligros en el ámbito del transporte.^[13]

En segundo lugar, incrementando los delitos imprudentes y de comisión, por omi­sión:

Se intensifica la exigencia de los deberes de control y vigilancia; pero, cuando el delito es fruto de la omisión o la inactividad, aumentan las dificultades para es­tablecer la relación de causa a efecto y determinar la culpabilidad frente a los delitos de resultado; mucho más, cuando la omisión no es intencional sino imprudente, y ya no digamos, cuando —sin intención— concurre una cadena de sujetos que —sea en relación vertical u horizontal— han omitido evitar el resultado producido.

Problemática que mantiene una relación estrecha con los comportamientos cri­minales derivados de las actuaciones de grupo o corporativas, aún sin responder a un concepto unívoco de persona jurídica «que depende de cada legislación y no comprende las asociaciones de hecho»^{[14] [15]}, pero que afectan especialmente al mundo de los negocios («la doctrina está de acuerdo en asociar los delitos socioeconómicos a los delitos empresariales»)¹¹; terreno donde la respuesta penal sigue deparando resultados de cuestionable eficacia para disuadir/reprimir las consecuencias lesivas derivadas de algunas actuaciones empresariales, que a menudo comprometen bienes jurídicos de trascendencia y/o afectan a un grupo importante de población, siendo importante diferenciar^[16] entre la «criminalidad como empresa» (criminalidad organizada), y la «criminalidad de empresa» (delitos perpetrados mediante o en in­terés de una empresa), porque, si bien «la línea divisoria entre ambas formas de cri­minalidad se difumina (…) la línea que separa la criminalidad organizada de la criminalidad de empresa puede establecerse en la finalidad lucrativa ilícita de la pri­mera, entendida como la comisión de delitos graves, donde el trasfondo de lo ilícito está en el bien o servicio que se trafica, que está prohibido penalmente».^[17]

En ese ámbito, las puras medidas de orden civil dirigidas a restablecer el equili­brio patrimonial vulnerado, o la imposición de sanciones administrativas (incluso más allá de las tradicionalmente pecuniarias), no se muestran suficientemente ener- vatorias, salvo las que por su naturaleza comprometen gravemente la estabilidad o la continuidad de la corporación; y, aún así, para su imposición, estas medidas ad­ministrativas suscitan no similares sino idénticas cuestiones que las de orden penal: «Un problema central resulta de la dispersión de las actividades operativas, de la posesión de la información y del poder de decisión. (…) En consecuencia, el fraccio­namiento en el seno de la organización, puede conducir hacia una «irresponsabili­dad individual de carácter estructural». A esto se agregan los mecanismos prácticos de encubrimiento al interior de la empresa. Existen muchas posibilidades de encubrir, inducir a error y de generar vacíos de competencia que pueden hacer ineficaz cual­quier indagación a causa de la estructura de la empresa»^[18], lo que acrecienta, sin duda, la dificultad dogmática para operar con el clásico sistema de responsabilidad individual si se quiere evitar incidir en una culpabilidad vicarial (o por hechos ajenos), por derivarla de los actos criminales individuales de las personas físicas representan­tes o apoderadas, o una culpabilidad colectiva imputada con independencia de si fue o no delictivo el comportamiento individual de las personas físicas integradas en la corporación, ya que: «Ni una ni otra especie de responsabilidad son admisibles cuando se trata del grave reproche ético-social que caracteriza la pena criminal».^[19]

Por lo que atañe a la punibilidad de las personas jurídicas, durante la Baja Edad Media pueden hallarse algunas referencias de los posglosadores sobre castigos im­puestos a título de representación sobre corporaciones en supuestos de alta traición que, en realidad, constituían casos de auténtica responsabilidad colectiva (es decir,

castigos impuestos ante el desconocimiento del verdadero autor) y dirigidos exclu­sivamente a sancionar a corporaciones públicas.

Por el contrario, «a partir de la Revolución Francesa y con el triunfo del libera­lismo sobre el absolutismo, la nueva ideología salida de la Revolución extinguió las corporaciones y todo aquello que pudiese poner en peligro la libertad individual (…) las personas colectivas fueron excluidas del campo del derecho penal y abandonada la solución ofrecida hasta la fecha favorable a su punición»^{[20] [21] [22] [23] [24]}, y se introdujo el prin­cipio de personalidad de las penas («deben imponerse únicamente al autor del hecho delictivo, desterrándose la práctica de la responsabilidad por el hecho ajeno o de castigar a la familia, municipio o grupo, como ocurría en el Derecho anti­guo»)⁷, manteniéndose desde entonces, sin inflexión significativa, el postulado considerado tradicional sobre esta materia, nucleado en torno a la máxima societas (universitas) delinquere non potest o societas delinquere nec puniri potest’^g; princi­pio soportado sobre los criterios de acción como comportamiento humano, de cul­pabilidad como juicio bio-psicológico y de pena como castigo retributivo de la culpabilidad’⁹, que ha mantenido hasta hace poco su incolumidad en el panorama dogmático y legislativo continental europeo.

Aunque desde mediados del siglo XX parece haber entrado en crisis la «contra­dicción, aparentemente congènita, entre la necesidad de responder al creciente fe­nómeno de la criminalidad de la empresa y los sistemas penales basados en la responsabilidad individual»^, eclosionando el debate acerca de la posibilidad de exigir responsabilidad criminal, no ya por las consecuencias delictivas de un actuar

humano, sino de las personas jurídicas o ficticias mediante las que actúan los hom­bres, ahora la responsabilización penal se focaliza en el ámbito corporativo privado de modo especial, aunque no necesariamente excluyente: «En todo caso, cualquier demanda de responsabilidad penal a los organismos públicos debería centrarse en las infracciones graves de control y vigilancia que les corresponda, que ocasionen daños graves a bienes jurídicos importantes».^[25]

1. Sistema de sanciones administrativas

Que la dificultad para responsabilizar penalmente a las personas no naturales provenga de que toda la dogmática que avala la teoría del delito que actualmente manejamos se base en la idea de que la pena sólo puede dirigirse a reprochar el comportamiento culpable que pueda imputarse al hombre (porque sólo éste tiene voluntad, capacidad de conciencia para actuar, y sentido de la responsabilidad que pueda sustentar el reproche inherente a la pena), no significa que, imponiendo a las personas jurídicas (y concretamente a las empre­sas) sanciones meramente administrativas, financieras o tributarias en una legislación dife­rente a la penal, se evite, solucione, ni supere aquel problema (así considerado como una suerte de limitación —desde luego, impropiamente dicha— de las categorías dogmáticas penales tradicionales).

Porque las sanciones administrativas resultan, en algunos casos, insuficientes para dar respuesta al fenómeno; porque, en materia de sanción administrativa, concurre una tenden­cia general a incrementar las exigencias de que se cumplan los principios genuinamente penales, y porque, las regulaciones propiamente penales, han visto eclosionar en su seno un elenco de medidas híbridas o de naturaleza discutida (dado que tampoco es claro que se ajusten exactamente a los parámetros tradicionales correspondientes a las medidas de seguridad), manteniéndose, en suma, intactas las dificultosas cuestiones de orden jurídico (imputabilidad/culpabilidad), cuya naturaleza —en definitiva— no resulta paralela sino que, como ya se ha avanzado, es idéntica en ambas esferas (porque, aunque en el orden admi­nistrativo, las sanciones mantengan una naturaleza eminentemente patrimonial en lugar de personal, también se contemplan sanciones privativas de derechos).

Por lo dicho, no resulta sumamente útil clasificar los sistemas en función de si la sanción se halla instalada en un ordenamiento o en una norma penal, o, por el contrario, admi­nistrativa, ya que la mera ubicación no proporciona automáticamente un carácter conso­nante, ni por sí sola autoriza a hablar de verdaderas categorías con las que operar en este sentido.

Y es que la sustantividad del derecho administrativo y su autonomía dogmática en ma­teria sancionatoria resultan fundadamente cuestionables, cuando no abiertamente negadas, ante la existencia de un único iuspuniendi de titularidad estatal⁷⁷; y, no sólo o no tanto, por­que la búsqueda de solución a la inseguridad se haya desplazado desde su esfera tradicional (el Derecho de policía) hacia un Derecho penal cuya expansividad aparece progresivamente confirmada^{[26] [27]}, sino porque el tratamiento dispensado modernamente a la potestad sancio- nadora de la Administración ha ido, paulatinamente, acercándola a parámetros aplicativos propios del Derecho penal por una u otra vía, exigiéndose, en definitiva, el cumplimiento de los genuinos principios penales también cuando de las sanciones administrativas se trata.

En tal sentido, puede apuntarse que en los sistemas anglo-americanos de common- law, la potestad sancionadora no se concibe si no es asignándola a la Autoridad indepen­diente y, en consecuencia, los jueces son los únicos facultados para imponer cualquier medida de componente aflictivo. En Francia, cuando no se asigna la potestad sancionatoria a verdaderos tribunales penales, se establecen garantías de naturaleza genuinamente penal. En Alemania rige, precisamente, un sistema de sanciones exclusivamente administrativo porque, tras la decisión del Tribunal Federal Alemán (1966), las «consecuencias accesorias» pasaron a aplicarse de forma independiente (Ley de contravenciones de 1968, en su redac­ción modificada por la Ley de criminalidad económica de 1986), mediante sanciones que se someten, en todo caso, a los principios y garantías propios del Derecho penal^[28]. En Aus­tria e Italia^[29] se ha llegado a producir una regulación completa de los aspectos jurídicos concernientes al ámbito sancionador que se reconoce a la Administración.

Asimismo, en nuestro Derecho, cierto es que no sin algunas dificultades y pese a diversas matizaciones obedientes a la tibieza —cuando no, la ambigüedad— del artículo 25.1 de la Constitución Española, se ha llegado a exigir que el ámbito administrativo sancionador cumpla el principio de legalidad desde sus diversas facetas: garantía formal por la reserva de ley; garantía material mediante la tipicidad; prohibición, tanto de la analogía in maiam partem, como del non bis in Ídem, e, igualmente, la observancia de proporcionalidad en la sanción y la presencia de culpabilidad en la conducta sancionable (aunque la norma sólo se refiere a intencionalidad).

Por ello, no es de extrañar que también en materia administrativa pueda constatarse aquella tendencia, antes señalada, a incrementar los tipos sancionatorios basados en con­ductas imprudentes por omisión, al estilo en que el artículo 130.3, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), aborda la responsabilidad solidaria de las personas jurídicas por infracción de un deber de cuidado legalmente establecido cuando con ello se contribuya a la comisión de una infracción y, además, su responsabilidad subsidiaria o solidaria cuando, estando obli­gadas, eviten prevenir la infracción cometida por otros; lo que no deja de presentar los mis­mos interrogantes que en materia de culpabilidad tiene planteados el Derecho penal en este instante.

Fruto de lo apuntado, y al margen de cualquier casualidad inexplicable, es que la exten­sión de la potestad sancionadora de la Administración sobre las personas jurídicas, con­templada en el artículo 130.1 LRJPAC, haya tenido que ser inicialmente examinada por el Tribunal Constitucional para pronunciarse —precisa y exactamente— sobre su viabilidad desde la perspectiva imputabilidad/culpabilidad pues, aunque dicho texto legal eludió toda referencia a la culpabilidad limitándose a la pura intencionalidad para graduar la sanción^[30], sin embargo, el Alto Tribunal ha acabado proclamando en STC 246/1991 la indeclinable vi­gencia del elemento subjetivo «culpabilidad»» cuando se trata de sancionar administrati­vamente a las personas jurídicas, aunque limitándose a señalar que de esa culpabilidad (exigible para sancionar a las personas jurídicas), debe hacerse «aplicación necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas», porque a aquéllas les falta el elemento volitivo en sentido estricto; es decir, que establece una exigencia de cul­pabilidad respecto de una clase de personas (las jurídicas) a quienes —a la vez y, en cierto sentido, contradictoriamente— reconoce carencia o ausencia de una auténtica voluntad (o al menos, de voluntad en sentido estricto), lo cual, probablemente, se detiene en un simple enunciado o en una pura descripción del problema.

De modo que, incluso relegando al puro ámbito administrativo las sanciones impo­nibles a las personas jurídicas, quedarían aún por solucionar las verdaderas cuestiones de­rivadas de una construcción culpabilista exclusivamente concebida y diseñada hasta hoy, o al menos hasta hace poco tiempo, para las personas naturales y no para las jurídicas, y ello en cualquiera de los dos ámbitos (administrativo o penal), conforme a una proble­mática que (sin perjuicio de algunas matizaciones no esenciales ni trascendentes) es

única^[31] y, en consecuencia, sigue pendiente de solución por igual en ambos terrenos por ser el Estado titular de un único ius puniendi, pese a que el CP vigente renunciase, de en­trada, a regular la materia punitiva con carácter unificado dada su frustrada vocación de universalidad (concretada en la ¡dea de que el CP constituyera una regulación completa del poder punitivo del Estado) según reconoce su propia Exposición de Motivos, entre otras razones —y en sus propias palabras— porque «La realización de esta idea partía ya de un déficit, dada la importancia que en nuestro país reviste la potestad sancionadora de la Administración».

1. Sistema de medidas de seguridad o de consecuencias accesorias

Ya en el ámbito estrictamente penal, se destaca que «la aplicación del axioma societas delinquere non potest, basado en los principios de culpabilidad y de imputación objetiva, sirve para conculcar subrepticiamente tales principios y algún otro», a la vez que se apunta la existencia de ciertas corruptelas en aras de la justicia material porque, con el loable y hu­manitario objetivo de asegurar la responsabilidad civil, cumpliendo así con exigencias de jus­ticia material, es frecuente observar que los comportamientos delictivos en el campo de la actividad empresarial (muerte o lesiones causadas por siniestros laborales; por derrumba­miento de edificios y, en general, por productos defectuosos) desembocan en procedimien­tos penales donde puede acabar inculpándose (aunque se soliciten penas de prisión simbólicas) a una o varias personas físicas (se selecciona al representante) mediante criterios de selección bastante aleatorios o dudosos: en función de que medie o no pago de la deuda, eventuales acuerdos sobre indemnizaciones, y la existencia o no de cobertura ase- guratoria; instrumentalizándose, en suma, la responsabilidad penal merced a las facilidades proporcionadas por lo que califica de peculiaridad y «porosidad estructural» de los delitos de comisión por omisión culposos que, en no pocas ocasiones, evocan supuestos de respon­sabilidad objetiva o sin culpa.^[32]

Aunque la instrumentalización parece no ser exclusiva de nuestro sistema, ni tener por qué quedar definitivamente relegada aun en el caso de sancionarse a las personas jurídicas: «El nivel de responsabilidad ampliado en las empresas (que también tiene seguidores en Austria) da la posibilidad al Ministerio Público de influir sobre la empresa durante la instruc­ción. Se recurre con preferencia a los mecanismos básicos del derecho de policía, como por ejemplo las obligaciones de seguridad de la empresa o los mecanismos de compensación del derecho civil, a través de la indemnización por daños (…). En contrapartida, el proceso penal quedará archivado».^[33]

En cualquier caso, parece indudable que admitir la responsabilización de la persona ju­rídica (y, especialmente, de la empresa) contribuiría a mejorar la situación actual, donde, por las razones expuestas, se presentan situaciones cercanas a la responsabilidad objetiva en el ámbito de los negocios y facilitaría que la política criminal diera respuesta adecuada a las legítimas exigencias de mayor eficacia contra la criminalidad en que las personas jurídicas se ven involucradas.

Nuestro CP vigente, en su artículo 31, mantuvo inicialmente su precedente (de inspiración germánica) en torno a lo que se conoce como «actuaciones en nombre de otro», incluyendo en ello la actuación en nombre de las personas jurídicas, que más adelante fue completado con un apartado 2 mediante Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuya Exposición de Motivos entiende que «se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas».

Aunque en realidad el precepto (con antecedente en el artículo 15 bis del CP anterior) contempla la posible responsabilidad personal del administrador (de hecho o de derecho) o del representante (legal o voluntario) —para el caso que ahora interesa, de una persona jurídica—, atribuyendo a la persona física (representante) aquellas cualidades o condiciones personales que concurren sólo en la persona jurídica (representada) cuando tales condicio­nes sean requeridas para la autoría de los delitos llamados especiales propios, lo que no constituye un supuesto de responsabilidad objetiva porque sigue siendo recabable la acción y la culpabilidad de la persona física^[34] sino que, más propiamente, corporeiza una fórmula de endoso o una «cláusula de transferencia»^[35], con arreglo a lo que ZUGALDÍA considera «una forma impropia de exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas (…) que permite que las consecuencias económicas del delito cometido por una persona física

(multa, indemnización a perjudicados) se pongan a cargo de la persona jurídica en cuyo nombre e interés se ha actuado».^[36]

Desde luego, el CP de 1995 eludió echar mano al catálogo de penas para sancionar a las personas jurídicas, optando por establecer, ya inicialmente (antes de que se incluyese el apartado 2 del mencionado artículo 31), las que se denominan: «consecuencias accesorias», es decir, sanciones o consecuencias aflictivas que son proyectables sobre las personas jurí­dicas sólo con carácter accesorio respecto de la pena ya impuesta a una persona natural, consistentes en la posibilidad de intervención, clausura, disolución, suspensión y prohibición de actividades (artículo 129 del CP vigente).

Con ello, puede decirse que el CP español nos ha adscrito al grupo de países donde, «in­troduciendo figuras no penales de la responsabilidad solidaria indirecta (Suecia), de la res­ponsabilidad por el resultado (Suiza) o de multas administrativas (Alemania), se buscó respetar, de manera dudosa, el principio de culpabilidad penal».^[37]

Como se ve, nuestro CP ha eludido la implantación de verdaderas penas a las personas jurídicas, aunque se sancionen con medidas disuasorias de carácter especial denominadas «consecuencias accesorias», conforme a un método que ha sido clasificado como «Una forma propia indirecta de exigir responsabilidad a las personas jurídicas…[que permite] en determinados casos, que el delito de una persona física sea imputado también, con sancio­nes específicas, a una persona jurídica…»^[38], y que requiere la presencia de vínculo (hecho de conexión) con la actuación procedente de los individuos que han actuado culpablemente en el ámbito de la persona jurídica.^[39]

La aparición de las llamadas consecuencias accesorias «parece haber tenido el efecto de un fuerte directo al mentón»^[40], en plástica referencia a que, estrenándose con ellas en el CP la facultad de imponer sanciones a las personas jurídicas aunque no aparezcan contem­pladas en el catálogo de penas (salvo lo que califica de posible lapsus scriptonbus o traición del subconsciente en el art. 262 CP), se ha propiciado un debate doctrinal de amplio espec­tro, aunque de escasísima coincidencia, sobre su naturaleza.

A grandes rasgos puede señalarse que, de un lado, las consecuencias accesorias se han considerado desligadas del elemento culpabilidad, por apreciarse exclusivamente vinculables a la peligrosidad postdelictual al venir «orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma», conforme establece el artículo 129 del CP vigente; lo que podría llegar a situarlas en un ámbito propio de las medidas de seguridad, configurando un «derecho de medidas de seguridad peculiar»^[41], sin perjuicio de resaltar que su carácter —a diferencia de las medidas de seguridad tradicionales— sería objetivo («la peligrosidad de un instrumento») en lugar de subjetivo.^[42]

En sentido bien diferente se ha defendido que no existe inconveniente en «considerar que las consecuencias accesorias del art. 129 CP son auténticas penas» porque, entre otras observaciones, se desenvuelven siempre en el marco del proceso penal y no en el terreno administrativo, porque no puede reconocérseles carácter reparatorio y porque su pretendido carácter preventivo-reafirmativo, en lugar de sancionatorio, llevaría a no necesitar ser inex­cusablemente sometidas a las garantías constitucionales exigidas en el derecho sancionador, sin contar con que las penas también cumplen fines preventivos especiales, aparte de que no a todos parece correcto tratar como un objeto a quien mantiene una personalidad propia como sujeto, de manera que asimilarlas a las medidas de seguridad requeriría redefinir el concepto de peligrosidad soportado sobre una base biopsicológica subjetiva, ya que el CP no recoge ese otro concepto de peligrosidad objetiva.^[43]

La virtualidad de esta clase de medidas radica en que permiten eludir algunos de los re­paros doctrinales tradicionales en este terreno y en que pueden generar suficiente efecto disuasorio, especialmente, en función de su gravedad, dado que entre el catálogo se con­templan algunas de orden auténticamente liquidatorio (clausura, disolución).^[44]

Sin embargo, al poner más énfasis en la faceta preventiva que en la punición, esta clase de medidas (cualquiera que sea su naturaleza) pueden no acabar resolviendo toda la pro­blemática porque:

Su carácter propiamente accesorio o subsidiario (en el sentido de que dependen de la pena impuesta a una persona natural, como elemento principal), impone la pre­sencia de autores físicos culpables para sancionar a la persona jurídica, bien que

parte de la doctrina entiende suficiente la existencia de un hecho típico y antijurí­dico.^[45]

• Sigue siendo necesario aplicar criterios de imputación o de atribución para que la pe­ligrosidad objetiva pueda asignarse a la persona jurídica sancionada (bien porque la actividad delictiva haya sido realizada por quienes la dirigen o porque, organizati­vamente, responda dicha actividad delictiva al ámbito de actuación empresarial pre­establecido), y ello aunque no incorpore el CP expresamente esta exigencia de ligamen («hecho de conexión»), ni menos proporcione los criterios con qué hacerlo, pese a que «el problema fundamental radica en la actualidad en la fijación (clara y con plenas garantías) de los criterios de imputación de los hechos a la persona jurí­dica y las bases que deben servir para la graduación de la sanción».^[46]
• Tampoco se resuelven todas las cuestiones doctrinales y ni siquiera la cuestión nu­clear, entre otras consideraciones, porque si el debate sobre su naturaleza vuelve fi­nalmente a residenciarse en la posibilidad/necesidad de construir un concepto de peligrosidad desde bases diferentes a las tradicionalmente asentadas sobre el criterio biopsicológico subjetivo, podría dudarse que se haya resuelto debidamente el ver­dadero problema subyacente, que no es sino una construcción exclusivamente di­señada hasta hoy, o al menos hasta hace poco tiempo, para las personas naturales y no para las jurídicas, logrando sólo (digámoslo así) trasladar ahora —sin resol­verlo— el mismo problema desde la órbita de la culpabilidad hasta la esfera de la peligrosidad.

Quizá por ello pueden encontrarse manifestaciones indisimuladamente críticas que abo­gan por un cambio de sistema, dado que el presente: «es, efectivamente, problemático ya desde un punto de vista político criminal elemental: se ha rechazado por alentar la selección de personal directivo con el fin de que responda penalmente y evitar así la responsabilidad de la persona jurídica. (…) Como se viene afirmando, éstas —entre otras dificultades— han llevado a la práctica totalidad de las legislaciones europeas y a la doctrina a apostar por un modelo en el que, con independencia de la sanción a la persona física, se sancione direc­tamente a la persona jurídica».^[47]

1. Sistemas de sanción penal 1. Derecho angloamericano

Aunque los sistemas de corte angloamericano suelen ser presentados como paradigma del reconocimiento de responsabilidad penal en estado puro para las personas jurídicas y, especialmente, la empresa, tampoco sería prudente olvidar que no resulta en ellos del todo extraña la presencia de paliativos o medidas disuasorias de carácter alternativo a la verda­dera pena. Así, en los EEUU se aplica un catálogo de sanciones no propiamente penales que no es exhaustivo sino enunciativo, pudiendo conllevar la confiscación total del patrimonio, aparte de contemplarse medidas como la corporation’s probation o puesta a prueba de la empresa mediante restricciones o medidas de intervención (que operan en evitación de las auténticas sanciones penales) por las que se pueden imponer administradores (public inte- rest director) o depositarios judiciales; del mismo modo que en Australia se puede imponer el trabajo en beneficio de la comunidad (community Service).^[48]

Pero, lo realmente importante y característico es que en los países del Common Law (In­glaterra, Escocia, también Irlanda, América del Norte —Canadá y EEUU—, Australia y Japón), se niega igualmente la responsabilidad penal colectiva, ya que al menos uno de los compo­nentes del órgano debe haberse comportado de forma que estén presentes en el suceso todos los elementos de la infracción, no admitiéndose la acumulación de culpas leves para apreciar que organizativamente concurre una culpa grave^[49]; pero reconociéndose que las per­sonas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad penal por asignación (al grupo o a la cor­poración) a una entidad diferente de la suma de sus componentes o miembros individuales^[50], lo que permite exigir responsabilidad penal directamente al grupo o a la organización.

Para nosotros, lo llamativo de las soluciones anglo-americanas es que traslucen dosis muy acentuadas de pragmatismo y se desenvuelven conforme a un sistema penal donde el criterio de «necesidad de la pena» (orientándola a fines de prevención exclusivamente general sobre la población) predomina sobre el de merecimiento o «culpabilidad» (que orienta la pena a la prevención especial o del individuo); aunque tales principios «No deben entenderse sin embargo como categorías sistemáticas autónomas. Se comportan entre sí como círculos secantes».^[51]

En Gran Bretaña el planteamiento se ha caracterizado por la fórmula del Lord Justice DENNING en torno a que el agente superior (el órgano) es considerado el cerebro de la cor­poración, de forma que, con arreglo a esta doctrina de la identificación, se considera co­metido el hecho por la corporación misma, mientras que las actuaciones de los agentes inferiores o subordinados son considerados puros instrumentos actuantes por delegación; todo, conforme a una responsabilidad cuya construcción ha sido evolutiva: se reconoció inicialmente para delitos imprudentes y después para las llamadas public welfare offences, configurándose supuestos de responsabilidad vicarial (por hecho de otro), y supuestos de responsabilidad empresarial exclusivamente ligada a determinados delitos económicos con­figurados sin culpabilidad (strict liability), aunque «En ciertos países del Common Law, en razón del enorme impacto del corporate crime, se ha comenzado a abandonar el pragma­tismo prevaleciente y a desarrollar reflexiones teóricas sobre la responsabilidad penal de las entidades colectivas».^[52]

Desde luego en EEUU, desde principios del siglo XX, se ha ido reaccionando frente a la teoría organicista: el Tribunal Supremo autorizó (1909) la incriminación por actos u omisio­nes procedentes de cualquier persona en el seno de la empresa, aunque no constituya ni integre un órgano de la misma; junto al catálogo de infracciones imprudentes se han ido introduciendo, asimismo, delitos intencionales (mens rea) aunque, en cuanto a éstos, sólo los actos o la omisión de la gestión (the corporation’s brain) puede ser objeto de incrimina­ción^{[53] [54]}, y, también, se ha acogido la culpabilidad agregada, aunque no derivando la respon­sabilidad de una o varias personas concretas, sino exclusivamente en prevención de actuaciones derivadas de la organización como tal.^b0

2. Derecho continental europeo

En el Derecho europeo continental, el cúmulo de sistemas que se inclinan por establecer sanciones verdaderamente penales para las personas jurídicas (especialmente las empresas) va aumentando progresivamente (Francia, Finlandia, Noruega, Holanda, y Luxemburgo sólo en materia fiscal), como asimismo pueden observarse —en la misma dirección— las Reco­mendaciones del Consejo de Europa sobre protección del medio ambiente; criminalidad de los negocios; protección de los consumidores, y, especialmente, la que trata sobre la respon­sabilidad de las empresas con personalidad jurídica por infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades.

Llegados a este punto, creo debido remarcar que la doctrina penal europea se muestra, en general, proclive a proporcionar una solución de acuerdo con la exigencia social domi­nante, aunque desde posiciones divergentes:

1. Entendiendo que el establecimiento de una genuina responsabilidad penal corpo­rativa y, más concretamente, de la empresa puede hacerse descansar sobre las ca­tegorías que han venido sosteniendo el concepto actual de delito:

a. 1) Mediante construcciones que derivan la responsabilidad corporativa desde el comportamiento culpable de los individuos relacionados con el grupo (hete- rorresponsabilidad).

a.2) Mediante construcciones destinadas a la responsabilización directa de la per­sona jurídica (auto responsabilidad).^[55]

1. Trazando nuevas bases con que construir una dogmática penal especial o un dere­cho penal accesorio para las personas jurídicas, dada la imposibilidad de adaptación de las categorías actuales que nutren la teoría general del delito.
2. Mantenimiento de las categorías dogmáticas

Para JAKOBS, lo esencial es la ¡dea de comunicación en la sociedad, a partir de lo que se reelabora una nueva idea de sujeto (sujeto no es quien causa el resultado ni quien reúne determinadas cualidades finalísticas, sino que su concepto gira en función de las finalidades preventivo-positivas de la pena^[56]), de modo que el libre albedrío, es decir, la libertad de conciencia y voluntad de la persona natural, resulta sustituido por la «libertad de autoad- ministrarse, esto es, de administrar la cabeza y el ámbito de organización propios» y «tanto para la acción como para la culpabilidad las formas dogmáticas (y no sólo los nombres) son idénticos para las personas físicas y para las personas jurídicas».^[57]

1. Responsabilización derivada de la culpa individual

Para HIRSCH, a partir de una especie de reproche ético y ante la realidad social, la pena impuesta a la corporación puede cumplir objetivos de prevención no sólo general sino tam­bién especial, porque la persona jurídica tiene interés por evitar que su imagen pública re­sulte perjudicada.^[58]

En sentido parecido, las aportaciones de TIEDEMANN giran en torno a la idea central de que, en las infracciones inherentes al ámbito de los negocios, «más que la acción física, es la violación de las medidas y expectativas normativas la que importa para imputar un re­sultado nocivo», de modo que resulta viable dirigir a la corporación un reproche de índole social en atención a una culpabilidad no subjetiva, sino normativa y, más concretamente, normativo-social «que no está completamente exenta de una impronta ética o moral, aun cuando la coloración moral sea de un contenido particularmente diverso», porque también las personas jurídicas —y no sólo las naturales— son destinatarias de las normas y, conse­cuentemente, la obligación de organizarse y conducirse o comportarse correctamente rige a la vez para ambas, resultando las primeras (las jurídicas) tributarias de una pena que para ellas cumpliría finalidades de prevención, aunque esta «prevención también es de carácter especial, en cuanto la empresa condenada sería intimidada para no reincidir en el delito (…) criterio que afirmando un principio de culpa de la organización como legitimación de la responsabilidad de la agrupación, permite así la imputación de la culpa individual de los dirigentes a la empresa».^[59]

Tal exigencia de una responsabilidad penal corporativa, derivándola de la culpabilidad individual de quienes integran o se relacionan con la corporación, constituye el método se­guido en Italia (para la responsabilización administrativa), así como en Dinamarca y Grecia, aunque tampoco resulta exclusivo de los sistemas de corte continental europeo, pudiendo citarse el caso de Inglaterra^[60] y, asimismo, el de Irlanda y Japón.^[61]

En cuanto a quiénes deben ser considerados coautores o autores mediatos del delito co­metido por la empresa se acude, en general, al criterio estricto de los órganos de adminis­tración y/o representación, tal y como en Francia^[62] (aunque Francia impone la responsabilidad directa a la corporación, sin derivarla de los culpables individuales); pero, en ocasiones, se adopta un criterio amplio relativo a la actuación, incluso de facto, por cual­quiera que favorezca a la empresa (Japón, Dinamarca, EEUU para delitos federales especí­ficos de las empresas, y, la misma tendencia, aunque no regulada, existe en Italia), y, por fin (como en Inglaterra, Holanda y los Estados federados de los EEUU), se puede hallar un sis­tema mixto requirente de un cierto nivel o estatus dentro de la organización.

En cuanto a la manera en que el hecho de conexión debe desenvolverse, se dice que, del mismo modo que muchos ordenamientos admiten —en el ámbito de la coautoría— la responsabilidad penal para el caso de decisión compartida con el autor material (inductor, cooperador necesario), del mismo modo podría establecerse la responsabilidad del jefe, di­rector o superior en la empresa por los delitos de sus subordinados, en aquellos casos en que hubiera podido impedir o evitar la comisión del hecho. Así, llega a hablarse de la per­sona jurídica como autor indirecto o «funcional»^[63] (bien que en Holanda, como en Francia, se sanciona directamente y no por derivación), o como autor moral (doctrina portuguesa).^[64]

El principal escollo radica en tener que salvar el reproche de que con ello se configura un supuesto de responsabilidad vicarial (por hecho de otro) más que por hecho propio^[65], pues, dada la necesidad de ese «hecho de conexión», se requieren criterios adicionales para determinar de qué forma pueden comprometer la responsabilidad de la empresa o corpo­ración.

Estos criterios de imputación del hecho punible a la persona jurídica constituyen, como ya se ha apuntado, un núcleo fundamental requerido de pautas claras: «En este contexto se discuten fundamentalmente los criterios de imputación que permiten tal atribución, ad­mitiéndose el de actuar en la esfera de la persona jurídica, el que la acción de la persona física aparezca en el contexto social como de la persona jurídica y el de haber actuado en nombre e interés de la persona jurídica».^[66]

Inicialmente, la sanción penal se hacía descansar en la actuación llevada a cabo por los órganos de la empresa (especialmente, su administración) y, para evitar la disquisición acerca de cuáles podían ser o no órganos idóneos, se tomaba como criterio de imputación el in­cumplimiento de las funciones o de los deberes de vigilancia y control.^[67]

Así, el art. 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional responsabiliza al su­perior por todos los delitos que sus inferiores ligados bajo su esfera de mando hayan co­metido, cuando debería haber tenido conocimiento de esta situación y actuado para evitar la comisión. Y, según el art. 12 del Curpus luris (versión de Florencia), los directivos y cual­

quier persona que posea poder decisorio o control asumen responsabilidad sobre los sub­ordinados que actúen bajo supervisión deficiente (aunque la pena se reduce a la mitad de la del autor).

Los principales inconvenientes radican tanto en la posibilidad de una larga cadena de responsables, como en la posibilidad de infracciones producidas en escalones muy bajos de la cadena por los propios trabajadores, que también daría lugar a responsabilidad corpora­tiva por culpa in eligendo (y no sólo in vigilando) del gestor empresarial. La evolución hacia nuevas fórmulas de organización empresarial, la multiplicación o la fragmentación de las de­cisiones intraempresariales, la segmentación de los procesos productivos y el concurso de varias empresas hasta obtener un único producto final o de conjunto, han complicado ex­traordinariamente la capacidad para derivar responsabilidades a partir de una identificación personal de los autores a nivel orgánico, porque los procesos organizativos y productivos de las empresas pueden no ser ahora y en todos los casos susceptibles de una auténtico y ver­dadero control individual, dada la diversificación funcional dentro de la empresa —y, espe­cialmente, la disgregación de los procesos de acción y dirección— que alteran la tradicional posición de los órganos directivos, muchas veces limitados a un «poder de intermediación o de coordinación» en lugar de una auténtica capacidad de dominio, lo que puede propiciar una verdadera «irresponsabilidad organizada»^[68]; de modo que, para evitarla, y por resig­nación, se ha llegado incluso a invertir la carga probatoria para determinadas figuras penales de índole económica (en Francia y Gran Bretaña) y, desde luego, se ha llegado a extender el ámbito de la responsabilidad individual para poder declarar la de la empresa.

Y es que, a partir del fenómeno descrito por Adam SMITH como «coordinación natural del mercado», tiende a entenderse que cada individuo actuando en grupo (p. e., en el seno de una empresa) coopera a promover un fin que de modo alguno persigue intencionalmente, con ventajas evidentes, aunque (especialmente, en las organizaciones complejas) con pérdida —en la cadena— de información, de decisión, y de sensibilidad para apreciar el riesgo re­sultante. Y dado que, sólo por el hecho de incorporar su acción al grupo, no se pueda acha­car al individuo una mayor capacidad ni facultad para crear riesgos, el surgimiento de la responsabilidad puede venir por una mayor exigencia reglada en casos de comportamiento especializado (el llamado Derecho de la seguridad en el producto), antes que por aplicación de los principios de confianza (en que los demás se comportarán según la norma) o de la pro­hibición de regreso (interferencia causal por comportamiento ilícito de un tercero). De ahí la importancia de una organización funcional conocida y pautada, dentro de la cual cobra es­pecial relevancia el nivel de información poseída sobre la repercusión del propio actuaren la

resultante final, especialmente, en lo que atañe a quienes están llamados a gestionar el pro­ceso porque, el postulado tradicional, se basa en la creencia de que toda persona que actúa en grupo domina focos de peligro idóneos para producir el resultado típico, postulado que entra en crisis proporcional directa cuando la complejidad organizativa aumenta.^[69]

C Responsabilización directa de la persona jurídica

Por ello, se ha llegado a introducir un nuevo criterio de imputación elaborado por HEINE^[70] y dirigido a exigir una responsabilidad penal directa a la corporación (no derivándola de la culpa individual de las personas físicas), cuando pueda constatarse una estructuración empresarial inadecuada (en el sentido de deficiente para controlar los riesgos previsible­mente derivados del desenvolvimiento empresarial concreto), y con total independencia de que se llegue a determinar o no una autoría individualizada; ello resulta especialmente ade­cuado ante lesiones derivadas del proceso productivo o a consecuencia del producto, que surge por generación o incremento de riesgos específicos cuando se han contravenido las disposiciones que los regulan; en estos casos, la determinación de la infracción del deber de cuidado no cursa en función de las posibilidades o capacidades de la persona natural, sino de la empresa, de su estructura, tamaño, situación en el mercado, la naturaleza de su actividad, y poniendo todo ello en relación con el quebrantamiento del bien jurídico, con lo que los elementos dolo o culpa resultan desplazados y sustituidos por el dominio (no del hecho, sino) de la estructura o de la organización empresarial. Conforme a tal criterio, pro­pone HEINE culpabilizar «el estilo de vida corporativa», es decir, el modo de comporta­miento empresarial reflejado en su conjunto (investigación, planeamiento, desarrollo, producción y organización) y fruto de un proceso acumulativo, siempre sujeto a dos presu­puestos: a) administración deficiente del riesgo, y b) materialización del peligro (tomado como condición objetiva de punibilidad).

En resumidas cuentas, se renuncia a la determinación del autor (p. e., en el Derecho de contravenciones alemán y en la tónica del Suizo, o se establecen presunciones como en Japón) cuando no se describen los defectos de organización mediante «conductas vagas y de absoluta generalización» en línea con la afirmación de que la auténtica cuestión estriba en «resolver un problema de prueba de la culpabilidad cuando la conducta delictiva se di­luye entre las personas físicas que integran los órganos de una entidad compleja de una em­presa»^[71]; de modo que los criterios con que operar para el cálculo, que antes se han men­cionado, no a todo el mundo le parecen de momento lo suficientemente seguros en tanto no se desarrollen doctrinalmente y se establezcan criterios definidos sobre la administración del riesgo.

También se ha llegado a apuntar una exigencia absoluta de garantía, especialmente en relación a productos defectuosos y medio ambiente cuando la actividad empresarial genera riesgos especiales o importantes (leyes medioambientales de Suecia y Polonia y el derecho penal del trabajo en Portugal); aunque va avanzando la sensación de que ni siquiera el Es­tado estaría en condiciones de regular adecuada y detalladamente esta actividad de riesgo porque el conocimiento exacto, tanto de la organización como del propio proceso produc­tivo, pertenece en exclusiva al ámbito del conocimiento «privado» de la propia empresa cuando se halle inmersa en procesos productivos muy tecnificados, lo que escaparía a las posibilidades de control estatal dada la dificultad para establecer normativas concretas me­diante las que regular la actuación empresarial.^[72]

1. Responsabilización directa de la empresa

Otros se dirigen a configurar una responsabilidad penal no general para las personas ju­rídicas, sino genuina y exclusiva de la empresa, proponiendo un concepto de culpabilidad que GÓMEZ JARA hace arrancar desde el «constructivismo operativo» de LUHMANN hasta perfilar un concepto «constructivista», apoyado en la existencia de una cultura empresarial que marca las pautas con que establecer la responsabilidad penal en base a si el modelo de autoorganización empresarial concreto cumple o es infiel al Derecho, lo que permitiría con­templar causas de exculpación empresarial que no resultan atendidas (desde las posiciones basadas en la heterorresponsabilidad por culpabilidad organizativa o por defecto de orga­nización) porque —del mismo modo que el sistema de consecuencias accesorias— entrañan una profunda dependencia de la actuación llevada a cabo por las personas físicas.^[73]

1. Doble responsabilidad

Por lo demás, el reconocimiento de las personas jurídicas como sujetos directa o pro­piamente responsables no implica, necesariamente, tener que dejar de sancionar asimismo penalmente a las personas naturales o físicas con arreglo a un método de «punición para­lela» como el que en Japón^[74] se ha importado de EEUU, donde el reconocimiento de la responsabilidad corporativa de la empresa es más antiguo y donde se sancionaba, inicial­mente, tanto a la empresa como a los individuos de modo conjunto («se ligaba el grado de la pena colectiva al de la multa impuesta al autor material»)^{[75] [76]}, mientras que el tránsito hacia la responsabilidad exclusiva de la empresa fue debido a que la Fiscalía, en virtud del principio de oportunidad, fue relegando de la persecución a los individuos (probablemente porque no le reportaba demasiado interés), pero, cuando las empresas fueron eludiendo su responsabilidad por tener elaborado un programa de cumplimiento de las normas (com- pliance programmé), se ha vuelto ahora a la persecución del autor individual (Ley Sabarnes- Oxley como respuesta al caso Enron).⁷⁷

«Este sistema de doble responsabilidad tiene su clara ventaja en no potenciar el despla­zamiento hacia la responsabilidad de la persona jurídica, posibilidad que incluso podría ser criminógena. Pero en cambio tiene el inconveniente de que la acumulación de penas puede dar lugar a castigos desproporcionados determinados por un mismo delito».^[77]

1. Renuncia a la culpabilidad

Como se ha ido apuntando, todas las soluciones correctoras o modificativas presentan mayores o menores fisuras cuando deben recibir tratamiento conforme a las instituciones penales inherentes a la teoría del delito —por lo menos, en los sistemas de corte continental europeo— porque exigen dificultosos encajes para respetar adecuadamente los conceptos vigentes sobre acción, coautoría, autoría mediata, relación de causalidad, imputabilidad, culpabilidad.

SCHÜNEMANN afirma que «Aun cuando esta tendencia (a trasladarla responsabilidad penal lo máximo posible «hacia arriba») parezca evidente a primera vista y sea de todos modos popular, debe analizarse cuidadosamente su compatibilidad con los principios fun­damentales del Derecho penal y, en consecuencia, debe limitarse»^[78], y señala que hablar de autor funcional exige que los dos criterios de imputación manejados (1. Criterio de poder: posibilidad de influencia en la conducta incriminada, y 2. Criterio de aceptación: im­

putación de la conducta directamente nociva inserta en un proceso aceptado como desen­volvimiento usual de los negocios) operen presumiendo una «constatación de identidad adicional» (entre persona física y jurídica) que responde a la «idea de una dirección abso­luta» no realista; aparte de que el Derecho vigente sólo contempla la acción y el autor a par­tir de «la clásica orientación individual» y, por ello, a la acción de una persona física sólo se permite añadir acciones de otras personas físicas; de modo que «para el caso de una em­presa en la que existe una «actitud criminal de grupo», y en la que el efecto preventivo del Derecho penal individual está debilitado, esa debilitación debe compensarse con sanciones a la empresa misma», mediante un sistema independiente (de la culpabilidad individual) con el que proteger el bien jurídico aplicando el criterio de necesidad de la pena.

En sentido parecido, STRATENWERTH propone renunciar a que la pena cumpla el ob­jetivo de prevención especial, limitándose al general.

En cualquier caso, la responsabilidad penal de la empresa, articulada de este modo, pa­saría a integrar un Derecho penal accesorio, concebido de modo subsidiario para cuando las dificultades de prueba impidieran establecer una autoría individual y siempre que se acredite defecto en ¡a gestión empresarial que condujera a un resultado delictivo pero beneficioso para la empresa; es decir, cuando el bien jurídico no se pudiera proteger de otra manera.^[79]

En palabras de MUÑOZ CONDE «el problema del actual derecho penal se encuentra en el conflicto existente entre la prevención general y prevención especial, que traduce el eterno conflicto entre individuo y sociedad»^[80], de lo que resulta dibujado un panorama si­quiera difuso, ante el que no me resisto a reproducir las palabras de SCHÜNEMANN, que revelan muy ilustrativamente un estado de la cuestión que refleja la agitación del momento:

«No puedo ocultar cierto regocijo irónico al ver que la evolución más reciente de la dogmática alemana se caracteriza por una doble paradoja, pues Hans Joachim HIRSCH, cabeza del finalismo, propaga la verdadera punibilidad de las personas jurídicas, con lo que se ha entregado al campo dogmático de su antípoda, Günther JAKOBS, quien había calificado como casi evidente, desde su posición teórico-sistémica, la punibilidad de las personas jurídicas. A la inversa, justamente el propio Günther JAKOBS acaba de empren­der una marcha exactamente contraria en su artículo publicado en el Libro-Homenaje a Lüdersen, pronunciado hace sólo pocos días como conferencia en Alicante, negando ahora categóricamente la punibilidad de la persona jurídica, lo cual probablemente hun­dirá a sus numerosos seguidores en España y en el mundo hispanoparlante en una pro­funda crisis de identidad».^[81]

En otras palabras, aunque desde luego en sentido figurado: La guerre révolutionna la Révolution (M. REINHARD).^[82]

1. La responsabilización penal de la persona jurídica, y especialmente de la em­ ↑
2. presa, en el marco del actual Derecho penal. II. Sistema de sanciones administra­ ↑
3. tivas. III. Sistema de medidas de seguridad o consecuencias accesorias. ↑
4. Sistema de sanción penal. 1. Derecho angloamericano. 2. Derecho continental eu­ropeo. A. Mantenimiento de las categorías dogmáticas. B. Responsabilización de­rivada de la culpa individual. C. Responsabilización directa de la persona jurídica.
   1. Responsabilización directa de la empresa. E. Doble responsabilidad. F. Renuncia a la culpabilidad.

   ↑

5. FERRAJOLI, L. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 2006, p. 104. ↑
6. SILVA SÁNCHEZ, J. M^a. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999. ↑
7. SILVA SÁNCHEZ, J. M^a. La expansión del Derecho penal…, op. cit. ↑
8. DÍEZ RIPOLLÈS, J. L. « La nueva política criminal española». Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, núm. 17 (2003), p. 65. ↑
9. KERNER, H. J. «Experiencias criminológicas en las recientes reformas para la lucha contra la cri­minalidad económica en la República Federal de Alemania», en BARBERO SANTOS, M. (coord.). La Reforma de los delitos socio-económicos. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1985, p. 165. ↑
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12. HEFENDEHL, R. «¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colec­tivos y delitos de peligro abstracto». Anales de Derecho, núm. 19 (2001), p. 147-158. ↑
13. BACIGALUPO SAGESSE, S. «La incorporación de la responsabilidad penal de las personas ju­rídicas en el proyecto de reforma del Código Penal de 2006». Estudios de Derecho Judicial, núm. 115 (2007) [núm. dedicado a: «Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Derecho comparado y Derecho comunitario»], p. 205. ↑
14. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. «La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Principales pro­blemas de imputación». Estudios de Derecho Judicial, núm. 115 (2007) [núm. dedicado a: «Res­ponsabilidad penal de las personas jurídicas. Derecho comparado y Derecho comunitario»], p. 85. ↑
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17. ZÚÑIGA RODRIGUEZ, L. «La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Principales pro­blemas de imputación», cit., p. 91. ↑
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19. MIR PUIG, S. «Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 6 (2004). ↑
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24. ^MIRÓ LUNARES, F. «Reflexiones sobre el principio societas delinquere non potest y el artículo 129 del Código Penal (Al hilo de su décimo aniversario y de su escasa aplicación jurisprudencial». Es­tudios de Derecho Judicial, núm. 91 (2006) [núm. dedicado a: «Responsabilidad de las personas jurí­dicas en los delitos económicos. Especial referencia a los consejos de administración: actuar en nombre de otro], p. 193. ↑
25. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. «La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Principales pro­blemas de imputación», cit., p. 190 y s. ↑
26. PÉREZ NIETO, R. y BAEZA DÍAZ-PORTALES, M. J. Principios de Derecho Administrativo Sancio- nador. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2008. ↑
27. SILVA SÁNCHEZ, J. MT La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999. ↑
28. MORANT VIDAL, J. Societas delinquere non potest. Su vigencia en España y en el Derecho comparado, clt. ↑
29. ENRICO PALIERO, C. «Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona ju­rídica en el derecho italiano». Anuario de Derecho Penal, 1996. p. 67. ↑
30. BAJO FERNÁNDEZ, M. «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho ad­ministrativo español», en MIR PUIG, S. y LUZÓN PEÑA, D. M. (coord.). Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona: J. M. Bosch, Editor, 1996, p. 26 y s. ↑
31. «No existen distinciones ontológicas entre el injusto administrativo y el injusto penal en el ámbito de las infracciones socioeconómicas, por lo que la necesidad de dotar de principios atañe a ambos órdenes, con lo cual nos topamos nuevamente con el nudo álgido del principio de culpabi­lidad…», en ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. «La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Principales problemas de imputación», cit., p. 84. ↑
32. RODRÍGUEZ RAMOS, L. «Societas delinquere non potest. Nuevos aspectos dogmáticos y pro­cesales de la cuestión», en HURTADO POZO, J„ DEL ROSAL BLASCO, B. y SIMONS VALLEJO, R. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. ↑
33. HEINE, G. «La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales», cit., p. 24. ↑
34. En referencia al precedente art. 15 bis CP las STS (2^a) de 13 de junio y de 10 de noviembre de 1993, así como la STC de 20 de julio de 1993, declaran la inexistencia de responsabilidad objetiva y la vigencia de la culpabilidad, que debe resultar acreditada en cada caso, sin que puedan presumirse automáticamente concurrentes. También puede confrontarse la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado. ↑
35. GRACIA MARTÍN, L. El actuar en lugar de otro en Derecho penal: teoría general. Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1985. ↑
36. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. «Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas», cit., p. 79-97. ↑
37. HEINE, G. «La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales», cit., p. 19-45. ↑
38. ZUGALDlA ESPINAR, J. M. «Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas», cit., p. 79-97. ↑
39. BACIGALUPO SAGESSE, S. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Barcelona: Bosch, 1998. ↑
40. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. «Las penas previstas en el artículo 129 del Código Penal para las personas jurídicas». Revista del Poder Judicial, núm. 46 (1997), p. 327-342. ↑
41. HEINE, G. «La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales», cit., p. 19-45. ↑
42. MIR PUIG, S. «Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit. ↑
43. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. «Las penas previstas en el articulo 129 del Código Penal para las personas jurídicas», cit., p. 327-342. ↑
44. Un estudio exhaustivo de las decisiones judiciales relativas a la clase y cantidad de estas me­didas, tipo de delito y razones para su imposición, puede hallarse en MIRÓ LLINARES, F. «Reflexiones sobre el principio societas delinquere non potest…», cit., p. 209 y s. ↑
45. En este sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L. «Personas jurídicas, consecuencias acceso­rias y responsabilidad penal», cit., p. 967-991. ↑
46. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L. «Una «nueva» línea de intervención penal: el Derecho Penal de las personas jurídicas», en MESSUTI, A. y SAMPEDRO ARRUBLA, J. A. (coord ). La Administración de Justicia: en los albores del tercer milenio. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2001, p. 65-80. ↑
47. ROBLES PLANAS, R. «¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austríaca de res­ponsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos». InDret, núm. 344 (abril 2006), p. 4. ↑
48. TIEDEMANN, K. «Responsabilidad penal de las personas jurídicas». Anuario de Derecho Penal 7996(1997) [dedicado a: Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas], p. 97 y s. ↑
49. MORANT VIDAL, J. Societas delinquere non potest. Su vigencia en España y en el Derecho comparado. http:Wwww.rgid.com ↑
50. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L. «Una «nueva» línea de intervención penal: el Derecho Penal de las personas jurídicas», cit., p. 65-80. ↑
51. Sobre las dificultades para categorizar independientemente ambos sistemas, LUZÓN PEÑA, D. M. «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito». Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. XLVI. Fase. I (1993). ↑
52. TIEDEMANN, K. «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit., p. 97 y s. ↑
53. VERVAELE, J. «Societas/Universtitas delinquere ed puniri potest ¿La experiencia holandesa como modelo para España?» Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 115 (2007), p. 17. ↑
54. MORANT VIDAL, J. Societas delinquere non potest. Su vigencia en España y en el Derecho comparado, cit. ↑
55. Sobre autorresponsabilidad y heterorresponsabilidad de la persona jurídica, BAJO FERNÁNDEZ, M. «La responsabilidad penal colectiva», cit., p. 26 y s. ↑
56. BAJO FERNÁNDEZ, M. «La responsabilidad penal colectiva», cit., p. 70. ↑
57. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. «Las penas previstas en el artículo 129 del Código Penal para las personas jurídicas», cit., p. 327-342. ↑
58. BAJO FERNÁNDEZ, M. «La responsabilidad penal colectiva», cit., p. 64. ↑
59. TIEDEMANN, K. «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit., p. 97 y s. ↑
60. MIRÓ LUNARES, F. «Reflexiones sobre el principio societas delinquere non potest y el artículo 129 del Código Penal», cit., p. 198, donde remite a BACIGALUPO SAGESSE, S. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, op. cit. ↑
61. TIEDEMANN, K. «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit., p. 100. ↑
62. MORANT VIDAL, J. Societas delinquere non potest. Su vigencia en España y en el Derecho comparado, cit. ↑
63. SCHÜNEMANN, B. «Responsabilidad penal en el marco de la empresa: dificultades relativas a la individualización de la imputación». Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. LV (2002), p. 15: «desarrollado por primera vez por el Tribunal Superior de los Países Bajos en el «caso del alam­bre de espino’, y que, entretanto, además de en los países Bajos, también es el predominante en Bél­gica, así como en Francia en materia de responsabilidad por el producto». ↑
64. TIEDEMANN, K. «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit., p. 97 y s. ↑
65. BAJO FERNÁNDEZ, M. «La responsabilidad penal colectiva», cit., p. 65. ↑
66. ZUGALDIA ESPINAR, J. M. «Las penas previstas en el artículo 129 del Código Penal para las personas jurídicas», cit., p. 327-342. ↑
67. HEINE, G. «La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales», cit., p. 19-45. ↑
68. SCHÜNEMANN, B. «Responsabilidad penal en el marco de la empresa: dificultades relativas a la individualización de la imputación», cit., p. 16. ↑
69. MANSDÒRFER, M. «Responsabilidad e imputación individuales en la ejecución de tareas en grupo». InDret (abril 2007). ↑
70. HEINE, G. «La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales», cit., p. 19-45, en referencia a la afirmación de SCHÜNEMANN, B.: «la organización de la responsabilidad puede convertirse en la irresponsabilidad organizada» (en «Responsabilidad penal en el marco de la empresa: dificultades relativas a la individualización de la imputación», cit., p. 11). ↑
71. BAJO FERNÁNDEZ, M. «El Derecho penal económico. Un estudio de Derecho Penal español». Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tom. XXVI, fase. I (1973), p. 130. ↑
72. HEINE, G. «La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales», cit., p. 19-45. ↑
73. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. «Autoorganización empresarial y autorresponsabilidad empresarial: hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, núm. 8 (2006), p. 16. ↑
74. TIEDEMANN, K. «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», cit., p. 97 y s. ↑
75. ídem nota anterior. ↑
76. ⁷⁷ BAJO FERNÁNDEZ, M. «La responsabilidad penal colectiva», cit., p. 46. ↑
77. QUINTERO OLIVARES, G. «Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la trans­ferencia de responsabilidad por las personas». Estudios de Derecho Judicial, núm. 115 (2007), [núm. dedicado a: «Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Derecho comparado y Derecho comu­nitario»], p. 171. ↑
78. SCHÜNEMANN, B. «Responsabilidad penal en el marco de la empresa», cit., p. 11. ↑
79. BAJO FERNÁNDEZ, M. «La responsabilidad penal colectiva», cit., p. 66. ↑
80. MUÑOZ CONDE, F. J. «Derecho penal y control social», en GIL CREMADES, J. J. La enseñanza del Derecho. Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1986, p. 124. ↑
81. SCHÜNEMANN, B. «Responsabilidad penal en el marco de la empresa», cit., p. 24. ↑
82. HAMPSON, N. Historia social de la Revolución Francesa. Madrid: Alianza Editorial, 1970, p. 176. ↑