La reversió del servei externalitzat per un municipi i l’assumpció de la responsabilitat dels contractes de treball a partir de la data de l’adjudicació a una empresa de titularitat municipal
>
>
La reversió del servei externalitzat per un municipi i l’assumpció de la responsabilitat dels contractes de treball a partir de la data de l’adjudicació a una empresa de titularitat municipal

La reversió del servei externalitzat per un municipi i l’assumpció de la responsabilitat dels contractes de treball a partir de la data de l’adjudicació a una empresa de titularitat municipal

Sentència de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia
de les Illes Balears (recurs de suplicació núm. 66/2022) núm. 336/2022,
de 20 de juny (ponent: Sr. Oliver Reus).

Els antecedents dels quals esdevé el comentari

En un comentari anterior ja vàrem considerar com la reversió d’un servei externalitzat no pot convertir un contracte de treball que era indefinit, fix i permanent, en un contracte de treball indefinit però no fix (segons Sentencia de la Sala Social del Tribunal Suprem de 28 de gener d’enguany). Ens trobem ara davant una nova façana o caire d’aquest complex problema tocant a la reversió del servei externalitzat i els contractes de treball: la Sentencia comentada examina quines són les conseqüències que s’esdevenen de la promulgació de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), i, en concret, de la innovació que suposa l’article 130.3 de la Llei quan estableix que: «En cas que una Administració pública decideixi prestar directament un servei que fins a la data prestava un operador econòmic, està obligada a la subrogació del personal que el prestava si així ho estableix una norma legal, un conveni col·lectiu o un acord de negociació col·lectiva d’eficàcia general».

El punt de partida del nostre assumpte va conduir a litigi pel fet que un consistori de l’illa de Mallorca procedí a revertir la gestió i explotació del domini públic maritimoterrestre de les platges del terme municipal, per un termini de dos anys a comptar des de 25 de març de 2021, mitjançant l’encàrrec de l’explotació a nom d’una societat mercantil de titularitat municipal, la qual cosa s’interpreta com una fórmula de prestació directa del servei per part de la municipalitat. Durant la temporada estiuenca de 2020 no existí tècnicament una explotació de les platges del domini maritimoterrestre, cal suposar que per efecte directe i exclusiu de la vigència de la situació suspensiva de l’activitat per causa de la pandèmia per COVID. Del 24 de maig de 2019 fins al 30 d’abril de 2020 el servei havia estat encomanat, pel sistema de concurs i d’adjudicació després de la definició del mateix concurs, a una empresa privada. Aquesta explotació inicial fins al 30 d’abril era prorrogable, i s’havia sol·licitat per part d’aquesta adjudicatària la pròrroga de l’autorització administrativa d’explotació fins al 30 d’abril de 2021 amb una reducció del cànon del 100 %, pròrroga que fou denegada per l’Ajuntament prenent en consideració les especials circumstàncies provocades per la pandèmia. Com a conseqüència del nou encàrrec a l’empresa municipal, operatiu a comptar des del dia 25 de març de 2021, l’empresa adjudicatària del període 2019-2020, conscient que la normativa en matèria de subrogació del contractes de treball l’obligava a notificar la situació als treballadors, que havia «heretat» d’un adjudicat anterior, i que —per mor de conveni col·lectiu— tenen dret a «succeir» el contracte de treball així com es va desenvolupant la cadena d’adjudicacions (anuals, segons es desprèn), va adreçar al treballador demandant la corresponent comunicació que traslladava a l’Ajuntament en qüestió —com efectivament ho va complir— la documentació exigida pel conveni col·lectiu perquè l’empresa entrant tingués coneixement del personal que, segons el judici de l’empresari expulsat, havia de ser subrogat a l’empresa municipal. L’empresa va refusar el recobrament del treballador, i així es planteja la corresponent demanda davant el Jutjat Social competent, entaulant demanda per acomiadament no causal en contra de tots els intervinents en la comesa. Quedava clar que l’acció judicial era una càrrega del treballador, però la càrrega de readmetre el mateix treballador no era del tot clara si correspondria a l’empresa «que sortia» o a l’empresa «que entrava», en el cas una empresa «entrant» que operava un efecte de reversió del servei públic abans externalitzat. En realitat, polemitzen en aquest cas l’empresa privada expulsada i una empresa pública de titularitat municipal, val dir el mateix municipi.

Aquí entra en joc l’efecte imperatiu de l’article 130 LCSP, amb l’antecedent de tots reconegut que, amb la normativa anterior, i en el cas de la reversió del servei públic, l’entitat local no tenia el deure de respectar la subrogació predicada en el conveni col·lectiu. Hi havia abundosa jurisprudència del Tribunal Suprem en el sentit que la reversió del servei públic abans concedit mitjançant adjudicació a un concessionari privat no significava l’entrada en joc de l’article 44 de l’Estatut dels treballadors, regulador de la subrogació de les obligacions laborals en el cas de successió d’empresa.

La Llei de contractes del sector públic exigeix que la reversió dels serveis públics també constituirà una font de subrogació de les obligacions laborals, quan vengui determinat per llei, per conveni col·lectiu o per acord d’eficàcia general

En efecte, tornant al cas que va resoldre la Sentència que ens ocupa, el problema va sorgir pel fet que el Jutjat d’instància va resoldre que el deure de mantenir l’ocupació laboral havia de recaure damunt l’empresa abans concessionària i no damunt l’empresa municipal en pro de la qual s’havia produït el rescat. Per arribar a aquesta determinació es va inspirar en la doctrina del Tribunal Suprem, expressada en Sentència núm. 257/2022, de 23 de febrer, conforme a la qual l’entrada en joc de la nova previsió legal dependrà de l’aplicació del que estableix la disposició transitòria primera de la LCSP. Com que la nova LCSP va entrar en vigor el 9 de març de 2018, el Tribunal Suprem ha sentenciat que la data de la cruïlla aplicadora es determinarà no en funció del dia de l’adjudicació del servei, sinó del dia de publicació de la convocatòria. Es tracta així de protegir la situació històrica de «bona fe» i de seguretat jurídica de l’adjudicatari segon, que presentà la seva oferta de gestió del servei conforme a un procediment de contractació administrativa que ja estava plenament configurat. És ben clar, la tesi resulta construïda inequívocament per resoldre la pugna que es pot produir entre els interessos de l’adjudicatari anterior —presumible «cedent»— i l’adjudicatari segon —presumit «cessionari»—, quan tant un com l’altre pretenen la seva absolució de la relació de treball susceptible de subrogació. El que no entenem, sense disposar de la Sentència d’instància, és el perquè d’aquesta selecció de jurisprudència per part del Jutjat, ja que el fet que la transmissió examinada en el cas es va produir durant l’any 2021. És possible que la data de la Sentència del Tribunal —de 2022— produís un enlluernament o ofuscació de l’òrgan d’instància, car d’altra manera no s’acaba de comprendre com es produeix o resol un conflicte d’interessos totalment fictici, atès que la situació de conflicte per raons intertemporals està descartada en aquest cas per raons cronològiques realment senzilles.

D’aquesta manera, el pronunciament de la Sala de Suplicació, que matisa i adapta la doctrina del Tribunal Suprem relativa al predomini «natural» de la data de publicació del concurs, abans que de la data real d’adjudicació, es produeix en el terreny purament especulatiu, per tal de no donar convalidació teòrica a una aplicació inadequada de la doctrina emanada del Tribunal Suprem. Es així com raona que «[e]sta parece la solución adecuada cuando nos encontramos ante supuestos de cambio de adjudicatario, pero no parece tan adecuada para los supuestos de reversión de los servicios públicos, pues, […] en cambio, cuando nos encontramos ante una reversión de servicios públicos para la aplicación de lo establecido en el artículo 130.3 LCSP parece que debe tomarse en consideración la fecha de la adjudicación, aunque solo sea porque no hay publicación de ningún concurso público».

En resum i en conclusió, la Sentència de Sala revoca la del Jutjat d’instància i responsabilitza l’empresa municipal del deure d’operar la subrogació de la persona demandant, tot absolent l’empresa que fou la condemnada en la sentència inicial, i sense deixar de subratllar que per raons temporals l’errònia versió acceptada pel Jutjat tampoc ja no tenia sentit en el curs de l’any 2021. Això, vull dir l’eficàcia operativa de la subrogació «en contra» de la positura defensada per l’Ajuntament, obeirà al fet de considerar que resulta d’aplicació el conveni col·lectiu del sector de sanejament públic, neteja viària, regs, recollida, tractament i eliminació de residus, neteja i conservació del clavegueram. En virtut que l’empresa municipal no formula cap objecció a l’aplicació de l’expressat conveni col·lectiu. I és aquí allà on, finalment, el comentarista no pot deixar de apuntar els seus dubtes, pel fet que una enumeració tan concreta de les escomeses que empara el conveni col·lectiu, tot enunciant en una mena de numerus clausus ni més ni pus que sis tractaments de matèries típiques de l’actuació municipal, només en forma extensiva la veiem transferible a la comesa de neteja de les «platges» veïnades del terme municipal. En definitiva, la competència pròpia sobre el bon ordre i pulcritud de les platges correspon a la Conselleria del Govern balear competent en medi ambient. Totes les comeses de serveis públics municipals, sigui per gestió directa o indirecta, que relata el conveni col·lectiu són —al meu entendre— competències municipals «pròpies», indeclinables. En canvi, la gestió relativa a les platges seria una competència voluntària, o impròpia, assolida per una voluntat «política», benefactora, tant com es vulgui, del consistori, que no resulta imperativa de conformitat amb el Reglament de Serveis de les Corporacions Locals. Ja no es veu tan clar que els deures emanats d’aquest conveni col·lectiu concret es corresponguin amb la gestió obligada d’un servei de neteja o abelliment de les platges veïnades del municipi.

Ferran Gomila Mercadal

 

Start typing and press Enter to search

Shopping Cart