La tutela cautelar en el proceso monitorio
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La tutela cautelar en el proceso monitorio

La tutela cautelar en el proceso monitorio[1]*


Sergio González Malabia

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ibiza

RESUMEN

Persiste en el imaginario colectivo, asumida como creencia cierta, la idea relativa a la imposibilidad de solicitar o acordar medidas cautelares tendentes a garantizar la efectividad de la pretensión ejercitada a través de un proceso monitorio. Tal es así que, en rara ocasión, se solicitan por el acreedor o, solicitándose, se acuerdan por el Tribunal. Sin embargo, la naturaleza declarativa del proceso monitorio, junto al hecho de que la tutela cautelar integre el derecho a la tutela judicial efectiva, no entorpecen ninguna de ambas, mucho más en la actualidad, donde el incremento de procesos monitorios es proporcional a las dificultades surgidas para dar satisfacción a los créditos reclamados como consecuencia de la crisis económica, desatada tras la de carácter sanitario, derivada de la pandemia por el COVID-19. Resulta necesario tutelar los derechos del deudor, evidentemente, pero no menos necesario resulta permitir que el acreedor que utiliza este proceso para la reclamación de su crédito, en vez de acudir al declarativo ordinario correspondiente, pueda servirse de todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para su efectiva satisfacción.

Palabras clave: proceso monitorio, tutela cautelar, medida cautelar, embargo preventivo, apariencia de buen derecho, peligro en la demora, caución.

RESUM

Persisteix en l’imaginari col·lectiu, assumida com a creença certa, la idea relativa a la impossibilitat de sol·licitar o acordar mesures cautelars tendents a garantir l’efectivitat de la pretensió exercitada a través d’un procés monitori. Tal és així que, en poques ocasions, se sol·liciten pel creditor o, sol·licitant-se, s’acorden pel Tribunal. No obstant això, la naturalesa declarativa del procés monitori, juntament amb el fet que la tutela cautelar integri el dret a la tutela judicial efectiva, no entorpeixen cap de les dues, molt més actualment, on l’increment de processos monitoris és proporcional a les dificultats sorgides per donar satisfacció als crèdits reclamats com a conseqüència de la crisi econòmica, esclatada després de la de caràcter sanitari, derivada de la pandèmia pel COVID-19. Resulta necessari tutelar els drets del deutor, evidentment, però no menys necessari és permetre que el creditor que utilitza aquest procés per a la reclamació del seu crèdit, en comptes d’acudir al declaratiu ordinari corresponent, pugui servir-se de tots els mecanismes que l’ordenament jurídic posa al seu abast per a la seva satisfacció efectiva.

Paraules clau: procés monitori, tutela cautelar, mesura cautelar, embargament preventiu, aparença de bon dret, perill en la demora, caució.

ABSTRACT

It persists in the collective imagination, assumed as true belief, the idea regarding the impossibility of requesting or agreeing precautionary measures tending to guarantee the effectiveness of the claim exercised through a payment process. Such is the case that, on rare occasions, they are requested by the creditor or, upon request, they are agreed by the Court. However, the declaratory nature of the order for payment process, together with the fact that precautionary protection integrates the right to effective judicial protection, does not hinder either of them, much more so today, where the increase in payment order processes is proportional to the difficulties arose to satisfy the credits claimed as a result of the economic crisis, unleashed after the health crisis, derived from the COVID-19 pandemic. It is necessary to protect the rights of the debtor, obviously, but it is no less necessary to allow the creditor who uses this process to claim his credit, instead of resorting to the corresponding ordinary declaration, to use all the mechanisms that the legal system puts at its disposal for its effective satisfaction.

Key words: order for payment process, precautionary protection, precautionary measure, preventive seizure, appearance of good law, danger in delay, surety.

SUMARIO

I. Introducción. II. Presupuestos. 1. Proceso monitorio. 2. Proceso cautelar. III. Posiciones. 1. En contra. 2. A favor. IV. Propuesta. 1. Reclamación de gastos comunitarios. 2. Otras reclamaciones.

I. Introducción

Mucho se ha debatido, desde la entrada en vigor de la LEC, sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio, pudiendo encontrar, sobre la base de una distinta conceptualización de su naturaleza jurídica, dos posturas doctrinales y jurisprudenciales antagónicas, que se debaten entre el asentimiento y su más absoluta negación.

Sin embargo, y por muy loables y meritorias que resulten dichas construcciones teóricas, sustentadas ambas en argumentos de peso no sin ciertos puntos flacos, chocamos de frente con la realidad de nuestra sociedad actual, cada vez más consumidora de este proceso para la reclamación de sus créditos y, junto a ello, con la mayor carga de trabajo que soportan a diario nuestros Juzgados y Tribunales, lo que, a la postre, deriva irremediablemente en una mayor tardanza en la resolución de las controversias de las que conocen y, con ello, en un mayor peligro para la efectividad del crédito que se pretende reclamar.[2]

La tutela cautelar se configura como la herramienta que confiere el ordenamiento jurídico para paliar los peligros derivados de la necesaria y tediosa espera judicial, asegurando la efectividad de la tutela judicial pretendida con el acceso a la jurisdicción, por lo que prescindir de esta garantía, en cualquier tipo de proceso, reduce la salvaguarda de los justiciables, exponiéndolos a la más absoluta ineficacia de su crédito a pesar de una diligente actuación en orden a su efectiva satisfacción, otorgando peor condición al acreedor que decide reclamarlo a través del proceso monitorio que a aquel que opta por servirse directamente del proceso declarativo correspondiente para formular su solicitud.[3]

La combinación de ambos elementos, es decir, un proceso que constituye una puerta de acceso para la satisfacción supuestamente ágil y sencilla de un crédito, junto al escudo protector en que pueden convertirse las medidas cautelares tendentes a asegurar el efectivo cobro del mismo, constituiría una garantía de proporciones inimaginables para quien no logra su satisfacción extrajudicial y se ve abocado irremediablemente a acceder a la jurisdicción para su consecución. Sin embargo, la ausencia de regulación expresa, junto a las voces que se han alzado radicalmente en contra, han creado en el imaginario jurídico colectivo una creencia de imposibilidad que coarta a las partes en su solicitud y dificulta que los órganos jurisdiccionales puedan brindar, en su quehacer diario, con absoluta garantía de certeza y fiabilidad, tan recomendable beneficio, mucho más en un momento en que los tiempos judiciales pueden llegar a alargarse más allá de lo deseable por todos.

Téngase en cuenta el incremento que han experimentado los procesos monitorios instados ante nuestros tribunales durante los últimos años, más aún de un tiempo a esta parte, tras la compleja y difícil situación económica derivada de la crisis mundial generada por la pandemia del COVID-19,[4] pues la adopción de medidas tendentes a frenar su propagación supuso el cese masivo de la actividad y, con ello, el advenimiento de dificultades económicas para hacer frente al pago de obligaciones previamente contraídas a pesar de las ayudas aprobadas para distintos sectores de actividad y población, circunstancias que reavivan el debate ante la necesidad de fortalecer las garantías de un proceso cuya efectividad práctica puede quedar limitada en caso contrario, provocando el impago a un acreedor y, a modo de efecto dominó, una cadena de impagos en cascada, situación nada recomendable para el normal flujo económico en nuestra sociedad.[5]

Por ello, resulta necesario adoptar una postura valiente sobre la cuestión y seguir insistiendo en la necesidad de clarificar la controversia para derribar el muro en que se ha convertido su negación en nuestra mentalidad jurídica, impulsando la existencia de elementos sólidos que coadyuven la idea de su posibilidad y efectividad, y eliminando las reticencias manifestadas hasta ahora, sin ningún otro interés que el de salvaguardar el derecho a una tutela judicial realmente efectiva de los ciudadanos, tan necesitados de protección jurisdiccional, prescindiendo de discusiones teóricas que escasos beneficios prácticos ofrecen a quien no solo sufre que su deudor sea reticente al pago de la deuda debiendo impetrar la acción de la justicia, sino que observa cómo no se aplican por esta todas las armas que el ordenamiento jurídico pone a su servicio para salvaguardar sus derechos e intereses.[6]

Que el artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH), permita la posibilidad de solicitar y adoptar medidas cautelares en los procesos monitorios de reclamación de gastos comunitarios tras la oposición del deudor; que se prevea la posible adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de bienes del deudor en el juicio cambiario por el artículo 821.2.1 LEC,[7] o la ubicación sistemática de las medidas cautelares en la LEC, unidos a la necesidad de garantizar al acreedor la eventual satisfacción del crédito en cualquier tipo de proceso, impidiendo que actuaciones del deudor a lo largo del monitorio y su eventual conversión en el declarativo que corresponda la impidan o dificulten, son motivos de peso, suficientes todos ellos, para creer firmemente en la posibilidad, si bien efectuando las necesarias adaptaciones e interpretaciones de la regulación cautelar, ante sus concretas especialidades, cuando de este proceso se trate.

II. Presupuestos

Resulta necesario analizar y ponderar, a los efectos que nos ocupan, las dos instituciones jurídicas en juego, es decir, tanto el proceso monitorio y, en particular, lo relativo a su origen, concepto, finalidad y naturaleza jurídica, como el cautelar, en especial lo relativo a sus características y presupuestos.

1. Proceso monitorio

El proceso monitorio, cuyo origen cabe ubicarlo en la Italia del siglo XIV y que no tiene acogida en nuestro ordenamiento jurídico hasta la LEC 1/2000,[8] tiene como finalidad otorgar un mecanismo de protección «rápido y eficaz» del «crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños»,[9] sin olvidar la protección otorgada por el artículo 21 LPH a las comunidades de propietarios para la reclamación de los gastos comunitarios generados.[10] Dicho crédito, líquido, vencido y exigible, debe documentarse a través de alguno de los medios previstos por el artículo 812 LEC, documentos con apariencia jurídica no indubitada, pero suficiente, sin que se prevea en la actualidad limitación alguna del importe del crédito reclamable a través del mismo.[11]

Relevante resulta la configuración de su naturaleza jurídica, pues esta constituye la piedra angular sobre la que gravitan las voces en contra de la posibilidad, concretamente al considerar que no se trata de un verdadero proceso declarativo.[12] Sin embargo, tanto la mayoría de la doctrina como de la jurisprudencia lo califican como proceso declarativo especial,[13] dado que existe cierta cognición limitada en orden a valorar la idoneidad de los documentos aportados junto a la demanda monitoria,[14] siendo posible que el requerido formule oposición. Se trata por tanto de un proceso tendente a la obtención de un título ejecutivo,[15] bien en caso de no oposición del deudor a través del decreto que se dicte dando por terminado el proceso o bien, en caso de formularse oposición, cuando el posterior proceso declarativo finalice con sentencia condenatoria que constituya título válido en que fundamentar la ulterior ejecución.

2. Proceso cautelar

La potestad jurisdiccional se atribuye a los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, correspondiendo a los mismos juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en orden a ofrecer una tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos. Pero junto al proceso declarativo y ejecutivo, y con la finalidad de asegurarlos, se encuentra una tercera manifestación de la potestad jurisdiccional, la cautelar, derivada de los peligros que amenazan la efectividad de aquellas durante la necesaria demora que conlleva su realización.[16]

El proceso cautelar, por tanto, tiene como finalidad evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión declarativa o ejecutiva ejercitada a través de una injerencia adecuada y suficiente en la esfera jurídica del demandado o ejecutado,[17] siendo su característica principal su instrumentalidad respecto del proceso al que garantizan, a la que debe unirse, en consecuencia, su carácter provisional, temporal, variable y proporcional.[18]

Para su adopción resulta preceptiva la concurrencia conjunta de tres requisitos identificados como: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, entendido como la necesidad de que exista un cierto indicio de verosimilitud de la pretensión ejercitada en orden a configurar una situación jurídica necesitada de cautela;[19] el peligro en la demora, en tanto que las medidas cautelares deben adoptarse cuando concurra un riesgo que ponga en peligro la efectividad de la sentencia,[20] y la prestación de caución por el solicitante para responder, en su caso, de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a quien las soporte indebidamente.[21]

De ordinario, estas medidas se solicitarán junto al escrito de demanda, sin perjuicio de poder solicitarse con anterioridad a la misma, en caso de que concurran circunstancias de urgencia o necesidad, o incluso con posterioridad, cuando la petición se base en hechos y circunstancias que la justifiquen en ese momento. También como regla general, y en salvaguarda del principio de contradicción, las medidas deberán acordarse previa audiencia de la parte demandada, salvo que se solicite su adopción inaudita parte, quedando diferida la audiencia del demandado a un momento posterior sobre la base de la concurrencia de razones de urgencia, o de que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de las medidas al poder realizar el demandado actuaciones que hagan ineficaces las mismas.[22]

III. Posiciones

Si concluimos que el proceso monitorio es declarativo y que las medidas cautelares deben ser accesorias de un proceso principal, no habría inconveniente en afirmar que la adopción de estas es predicable en aquel,[23] más allá de los inconvenientes que conllevaría aunar la rapidez y agilidad de este proceso con la necesidad de tramitar, de forma conjunta, el cautelar, teniendo además en cuenta las especiales características que ambos presentan.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia pueden encontrarse opiniones contrarias a esta posibilidad, con argumentos todos ellos válidos y sólidos desde un punto de vista estrictamente teórico, pero que, a la postre, suponen dejar huérfana de efectiva solución a la necesidad de que el acreedor que acude al proceso monitorio para la satisfacción de su crédito, en detrimento del declarativo correspondiente, se asegure de forma preventiva su eventual cobro, y sin garantizar con seguridad a los jueces y tribunales, por otro lado, que puedan adoptar medidas cautelares tendentes a ofrecer dicha salvaguardia.

1. En contra

Son varias las voces que, desde la entrada en vigor de la LEC, se han alzado contundentemente de forma contraria a la posibilidad de adoptar medidas cautelares tendentes a garantizar la efectividad de las reclamaciones formuladas a través del proceso monitorio, siendo distintos y variados los motivos ofrecidos en justificación de su posición.[24]

Así, el primer y principal argumento que aducen parte de negarle naturaleza jurídica de proceso declarativo.[25] Sin embargo, existe una actividad cognitiva por parte del tribunal, que deberá verificar si los documentos aportados con la petición son los previstos por el artículo 812.2 LEC o, si siendo de los recogidos en el primer apartado del precepto, constituyen un principio de prueba del derecho del peticionario. Además, deberá verificar si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada es correcta, proponiendo al peticionario aceptar o rechazar un requerimiento de pago por un importe inferior al solicitado y, junto a ello, si la deuda reclamada se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, deberá decidir sobre el carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

El segundo se concreta en la propia rapidez o brevedad que se predica del proceso monitorio, lo que afectaría a la necesaria concurrencia del presupuesto del peligro en la demora para su adopción.[26] Ahora bien, téngase en cuenta el tiempo que transcurrirá desde que se genere la deuda hasta que se formule la demanda monitoria; el tiempo que transcurrirá hasta que, verificados los documentos de la demanda, la adecuación de la cuantía reclamada respecto de la documentada y el carácter abusivo que puedan presentar determinadas cláusulas contractuales, se llegue a admitir a trámite y a formularse el requerimiento de pago al deudor.

Y todo ello unido a los veinte días de que dispondrá este para pagar u oponerse, tiempo más que suficiente para llevar a cabo actuaciones tendentes a la inefectividad del crédito, bien en caso de que sea dictado decreto dando por terminado el proceso monitorio si el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere y se formule por el acreedor solicitud de despacho de ejecución, acordándose la misma, bien en caso de que se formule oposición por el deudor y deba resolverse definitivamente la controversia a través del proceso declarativo ordinario que corresponda según la cuantía, dándose traslado en el juicio verbal al acreedor para impugnación por plazo de diez días, con posible celebración posterior de vista previa a dictar sentencia y ulterior demanda de ejecución una vez firme esta; o bien otorgándose al acreedor plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición para interponer la demanda de procedimiento ordinario, posterior contestación a la demanda, celebración de audiencia previa y eventual juicio, previo a dictarse sentencia y despacharse ejecución una vez firme.

En tercer lugar se argumenta que resultaría complejo apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho desde el momento en que solo es necesario que a la petición inicial del proceso monitorio se acompañe un mero principio de prueba que puede incluso consistir en documentos creados unilateralmente por el acreedor,[27] a diferencia de lo que ocurre con el juicio cambiario, en el que se prevé la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo dado que la acreditación de la deuda tiene lugar a través de títulos con mayor garantía al ser documentos con especial fuerza probatoria.[28] Pero debe tenerse en cuenta que la misma labor valorativa que tiene atribuida el juzgador la puede desempeñar tanto para determinar si los documentos presentados constituyen un principio de prueba del derecho del peticionario, como si de estos mismos documentos, junto al resto de datos, argumentos y justificaciones documentales que se aporten, se deriva un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión ejercitada en orden a adoptar la medida cautelar solicitada.

Se afirma, en cuarto lugar, que dado que las medidas cautelares se condicionan a hacer posible la efectividad de la tutela que se contenga en una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones ejercitadas en la demanda, en el proceso monitorio no va a dictarse sentencia alguna, sino que la misma tendrá lugar en el eventual y posterior proceso declarativo que se tramite como consecuencia de la oposición formulada por el deudor, lo que a su vez debe ponerse en relación con el carácter accesorio de las medidas cautelares, en tanto que estas deben alzarse cuando el proceso finaliza. Y si bien es cierto que el proceso monitorio como tal finalizará mediante decreto, tanto si el deudor se opone como si paga o no contesta, no menos cierto es que, en caso de oposición, se transformará en el proceso declarativo ordinario correspondiente, un proceso que tendrá la sentencia como forma normal de terminación, sin perjuicio de las eventuales formas de terminación anormal que puedan concurrir, debiendo resultar instrumentales las medidas cautelares no solo al previo proceso monitorio, sino a su ulterior extensión o prolongación hasta la efectiva satisfacción del derecho pretendido por el acreedor.

Junto a dicho motivo se argumenta, en quinto lugar, que las medidas cautelares deberán solicitarse de ordinario con la demanda o, excepcionalmente, con anterioridad o posterioridad a la misma, mientras que el proceso monitorio no principia por medio de demanda, sino de una solicitud inicial, sin tener en cuenta, por ejemplo, que cuando por la oposición formulada por el deudor en reclamaciones de cuantía inferior a 6.000 euros el proceso monitorio se transforme en un juicio verbal, aquella solicitud inicial hará las veces de demanda o de escrito rector de las peticiones del acreedor, pues este ya no dispondrá de otra ocasión para articular su demanda y, con ella, de solicitar la adopción de medidas cautelares, pudiendo tan solo formular impugnación a la oposición del deudor; cosa distinta de lo que ocurre cuando el posterior proceso declarativo deba ser el ordinario por razón de una superior cuantía reclamada, en cuyo caso deberá formularse, de producirse oposición por parte del deudor, la correspondiente demanda en el plazo de un mes a contar desde el traslado del escrito de oposición, demanda esta en la que simultáneamente, con anterioridad o posterioridad, sí podrá solicitarse, sin género de dudas, la adopción de medidas cautelares.

No puede apreciarse el proceso monitorio de forma tan simplista como el contenido desde la petición inicial, haciendo esta las veces de demanda, y el decreto poniendo fin al mismo, con independencia del motivo que genere su finalización, por cuanto si bien es cierto que en caso de pago o silencio el proceso finalizará a través de dicha resolución, no ocurre lo mismo en caso de formularse oposición, extendiéndose los efectos del proceso monitorio iniciado hasta su finalización por medio de sentencia firme dictada en el procedimiento declarativo ordinario correspondiente a través del que continúe la tramitación de la reclamación formulada por el acreedor.

En sexto lugar se alega en contra que será complejo dar cumplimiento en el proceso monitorio a la necesaria contradicción prevista por el artículo 733.1 LEC para la adopción de toda medida cautelar, complejidad que no es distinta a aquella que concurre cuando de su adopción se refiere respecto de cualquier proceso declarativo ordinario, sin perder de vista, en todo caso, que incluso será posible su adopción inaudita parte, en los términos previstos por el segundo apartado del precepto, siempre que el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, sin perjuicio de diferir la audiencia a un momento posterior, conforme a lo previsto por el artículo 739 LEC.

Por último, los partidarios de la imposibilidad de su adopción aducen la génesis legislativa de la LEC, afirmando que previendo el borrador del anteproyecto la posibilidad de adoptar medida cautelar tras formular el deudor oposición, la misma desapareció en el anteproyecto y en el texto definitivo, limitándose dicha posibilidad a los procesos monitorios de reclamación de gastos comunitarios, lo que conduciría a entender que la voluntad del legislador era la de imposibilitar la adopción de medidas cautelares en este proceso, a excepción del supuesto previsto por la LPH. Sin embargo, y como si de dos caras de la misma moneda se tratara, de igual forma podría interpretarse que el hecho de suprimir la posibilidad de adoptar medidas cautelares tras la oposición del deudor respondía a la voluntad de facilitarla ab initio y no solo cuando se produzca dicha oposición. El hecho de que no se prevea una imposibilidad expresa permitiría entender, en sentido más favorable, que se otorgaba luz verde a su posible solicitud y adopción.

2. A favor

Tampoco han faltado opiniones doctrinales y jurisprudenciales que mantienen la posibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio, no solo contrarrestando los motivos esgrimidos en contra por sus detractores, sino aportando importantes argumentos a favor que no pueden ser pasados por alto.[29]

Así, no solo mantienen que el monitorio es un proceso declarativo al que resulta de aplicación la regulación de las medidas cautelares,[30] sino que la rapidez que se le atribuye no es suficiente para contrarrestar el peligro en la demora o, lo que es lo mismo, que sus tiempos no son lo suficientemente rápidos como para evitar que el deudor pueda llevar a cabo actuaciones tendentes a obtener la insatisfacción de la pretensión ejercitada por el acreedor a través del mismo, frustrándose así la tutela pretendida y haciendo de peor condición a quien decide acudir a este proceso para su formulación que a quien decide iniciar, de forma directa, el proceso declarativo ordinario correspondiente. El deudor, que ya tendrá previo conocimiento de la deuda que fundamenta la reclamación, dispondrá de al menos veinte días hábiles desde que le sea notificada la demanda monitoria y, con la misma, el requerimiento de pago o comparecencia, para que pueda iniciar o continuar con actuaciones tendentes a evitar la futura satisfacción del crédito, lo que se imposibilitaría con la adopción de medidas cautelares instrumentales a dicho proceso, con independencia de la forma en que este vaya a finalizar, alzándose en unos casos las medidas cautelares adoptadas, o convirtiéndose en medidas ejecutivas en otros.

Y si es posible apreciar la concurrencia del presupuesto del peligro en la demora, también lo será el de apariencia de buen derecho, pues la labor jurisdiccional no quedará limitada a verificar si junto a la demanda se presenta uno de los documentos previstos por el artículo 812.2 LEC o, si presentándose alguno de los del primer apartado del precepto, los mismos constituyen un principio de prueba del derecho del peticionario,[31] sino que, junto a estos documentos y al resto de datos, argumentos y justificaciones documentales que se aporten junto a la petición inicial, valorará, sin prejuzgar el fondo del asunto, si concurre un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión ejercitada. Carecería de sentido entender que, sobre la base en estos documentos, en caso de no oposición del deudor, pueda instarse el despacho de la ejecución, pero que, con esos mismos documentos, junto al resto de elementos probatorios que se aporten, no pueda apreciarse por el juzgador la concurrencia del presupuesto de la apariencia de buen derecho.

Incluso se añade un motivo de naturaleza sistemática, en tanto que no encontrándose las medidas cautelares reguladas en un libro dedicado a los procesos declarativos tipo, sino en uno independiente que hace referencia a las medidas de ejecución, regulándose genéricamente para todo proceso, salvo para determinados especiales, si el monitorio no dispone de previsión de medidas cautelares específicas podrá beneficiarse de las generales de los artículos 721 y ss. LEC.

Pero, sin duda alguna, la clave debe ubicarse en considerar las medidas cautelares como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, respondiendo a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro, y esta necesidad concurre también en este proceso declarativo especial, no pudiendo cercenar aquel derecho al justiciable que pretende ver resarcido su crédito haciendo uso de una de las vías que el propio ordenamiento jurídico le ofrece para ello. Lo contrario supondría ahuyentar al acreedor del recurso a esta vía para la reclamación de su crédito, abocándolo irremediablemente para ello a un proceso declarativo ordinario en el que disponer de mecanismos de tutela cautelar aptos para garantizar su satisfacción, lo que supondría, a su vez, incrementar en mayor medida la actividad jurisdiccional de nuestros juzgados y tribunales al disminuir aquellos y aumentar estos.

IV. Propuesta

Partamos de tener en cuenta que un acreedor que reclama su crédito a través del juicio verbal o del procedimiento ordinario tendrá a su disposición, sin reticencia alguna, la garantía que proporcionan las medidas cautelares, debiendo preguntarnos por qué se le priva de ella si decide servirse del proceso monitorio, más aún cuando en este habrá tiempo suficiente para que, desde que tenga conocimiento de la reclamación, el deudor lleve a cabo actuaciones que puedan provocar la insatisfacción del crédito, posibilidad más acuciante en aquellos que, tras la oposición del deudor, se transformen en juicio verbal, por cuanto ya no dispondrá el acreedor de la posibilidad de solicitar la adopción de medida cautelar junto a la demanda, al hacer las veces de esta la petición inicial de proceso monitorio.

La Ley no prohíbe dicha posibilidad, ni tampoco resulta incompatible la tutela cautelar con la naturaleza jurídica de este proceso, no pudiendo obviar que aquella constituye manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que concurra motivo suficiente que justifique que el acreedor que opta por servirse de este proceso para la reclamación de sus deudas renuncie a dicha modalidad de tutela y, con ello, al aseguramiento de la efectividad del crédito reclamado.

1. Reclamación de gastos comunitarios

Debe partirse de que no existe una imposibilidad absoluta de adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio, pues dicha facultad se prevé expresamente por el artículo 21.4 LPH, en aquellos supuestos en que se reclamen gastos de comunidad mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos y se formule oposición por el deudor, caso en el que la comunidad de propietarios acreedora podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes del deudor para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas, debiendo el tribunal acordarlo sin necesidad de que el acreedor preste caución, embargo que podrá ser enervado si el deudor presta las garantías previstas en la propia ley procesal. Se atribuye así, a la reclamación de estas deudas a través del proceso monitorio, determinados privilegios con la finalidad de impedir que el funcionamiento de las comunidades de propietarios quede comprometido por la morosidad de los comuneros en el cumplimiento de sus obligaciones, evitando que el resto deba hacer frente al sostenimiento de los gastos y cargas comunes de los que se siguen beneficiando los incumplidores.[32]

Si bien el legislador tan solo prevé la posibilidad en este tipo de proceso monitorio y condicionado a la oposición formulada por el deudor, no apreciamos inconveniente alguno para entender que, de igual forma, fuera posible su solicitud con la demanda monitoria y su adopción con independencia de cual sea la eventual conducta futura del deudor, sin que la alusión al carácter preferente de estos créditos a que se refiere el artículo 9.e) LPH justifique la ausencia de su necesidad, pues igual de innecesaria resultaría, por el mismo razonamiento, acordarla tras la oposición del deudor.

Así, véase que la concurrencia del presupuesto de apariencia de buen derecho, dado el tipo de documento que sustenta la pretensión, dispone de una mayor presunción de principio de prueba del derecho del peticionario, en tanto que documento previsto en el apartado segundo del artículo 812 LEC, teniendo en cuenta la previsión respecto de los mismos contenida en el artículo 815.1 LEC, lo que a su vez supondrá una mayor facilidad para apreciar, también a través del mismo, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión.

De igual forma, si el peligro en la demora concurre desde el momento en que el deudor formula oposición, mayor peligro existirá desde el inicio del proceso, cuando ni tan siquiera el deudor habrá dispuesto de un plazo de veinte días para tener conocimiento de la demanda monitoria y, en su caso, llevar a cabo actuaciones tendentes a la inefectividad del crédito reclamado. Es más, incluso podría solicitarse y acordarse la medida cautelar inaudita parte siempre y cuando el acreedor justificara la concurrencia de los requisitos previstos para ello por el artículo 733.2 LEC, sin que pueda apreciarse vulneración de derecho alguna, pues recordemos que a través del proceso monitorio puede obtenerse un título ejecutivo sin que el deudor haya hecho valer su derecho a la contradicción, un derecho cuya realización, en el supuesto de acordarse la medida cautelar sin su audiencia, se diferiría a un momento posterior.

En lo que se refiere a la caución, si se prescinde de su ofrecimiento por parte del acreedor en los supuestos de oposición del deudor, no tiene sentido que, dada su finalidad, se exija cuando se solicitara la adopción de la medida cautelar con anterioridad a tal oposición, debiendo tener en cuenta en todo caso que, de exigirse y prestarse, podría ser enervada por el deudor a través de la correspondiente garantía sustitutoria.

Lo mismo cabría afirmar respecto de la posibilidad de solicitar la adopción de medida cautelar con anterioridad a la demanda monitoria, siempre que el solicitante acredite la concurrencia de razones de urgencia o necesidad de su solicitud en dicho momento, quedando esta sin efecto si no se formulara la demanda inicial en los veinte días siguientes a su adopción, circunstancias que pueden concurrir aun teniendo en cuenta la simplicidad de la elaboración de la demanda monitoria.

2. Otras reclamaciones

Y si es posible la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo tras la oposición del deudor en los procesos monitorios en los que se reclamen gastos de comunidad y, por ende, también con anterioridad a la demanda monitoria o junto a ella, pudiendo adoptarse incluso inaudita parte, tampoco cabría apreciar inconveniente alguno en que dicha solicitud pueda formularse en los mismos momentos en aquellos procesos en que se reclamen créditos recogidos a través del resto de documentos previstos por el artículo 812 LEC, en particular, los de su primer apartado, se acompañen o no documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera.

Estos últimos pueden servir para justificar y, en su caso, valorar y apreciar, la concurrencia del presupuesto de apariencia de buen derecho, presupuesto que también podrá llegar a ser valorado y apreciado por el tribunal en aquellos supuestos en que estos no se aporten, pero sí otros datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Y el mismo peligro en la demora podrá darse con independencia del tipo de crédito documentado de que se trate, pues la concurrencia de dicho presupuesto no guarda relación con aquel, sino con las actuaciones que pudiera llevar a cabo el deudor en orden a impedir la efectividad del crédito durante el tiempo necesario para la tramitación del proceso.

Y es que, en todo caso, no debemos rasgarnos las vestiduras ni entender que la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio pretende tutelar a toda costa al acreedor frente al deudor o vulnerar el derecho de defensa de este. Tan solo se trata de medidas cautelares, recordemos, de carácter temporal, provisional y proporcional. No se está dando por sentada la legitimidad del crédito alegado por el acreedor frente al deudor, ni condenando sin remedio a este a su pago. Tan solo se está garantizando la eventual satisfacción futura del crédito, y dicha medida cautelar no se convertirá en ejecutiva hasta que no se disponga del correspondiente título y se haya solicitado y despachado ejecución con base en el mismo. El tribunal valorará y motivará la procedencia y necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada teniendo en cuenta la acreditación por parte del solicitante de la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello, el momento en que se formule y si lo es con o sin audiencia del deudor.[33] E incluso en caso de soportarla indebidamente, salvo en los supuestos que se excluya expresamente, se dispondrá de una caución fijada por el tribunal y exigida al acreedor, con carácter previo a su adopción, con la finalidad de resarcir los eventuales daños y perjuicios que sufra quien la soporte indebidamente, sin perjuicio, además, de poder sustituirla el deudor por una garantía equivalente.

En definitiva, todo dependerá, como si de cualquier proceso declarativo ordinario se tratara, de la acreditación de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción por parte del solicitante, y de su valoración y ponderación por parte del tribunal, sin efectuar distinción alguna en atención al proceso a través del que el acreedor ejercite la pretensión tendente a la satisfacción de su crédito. Pero si realmente quiere darse el espaldarazo definitivo al proceso monitorio, reduciendo de esta forma y en la medida de lo posible la carga de trabajo que soportan nuestros órganos jurisdiccionales, qué mejor que anunciarle al acreedor que, aunque se sirva del proceso monitorio para la reclamación de sus créditos, va a poder hacer uso también de los mecanismos de tutela cautelar que el ordenamiento jurídico ofrece, como afirmábamos, mucho más con las dificultades económicas acuciantes que concurren en los tiempos que corren.

  1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 21.11.2022. Aceptación final: 30.12.2022.
  2. Señala SOLER PASCUAL, L. A. en «El triunfo del proceso monitorio». Revista Deliberación, núm. 7 (junio 2002), pp. 12 y 13, que «lo que no se puede discutir es que el juicio monitorio ha servido para abrir un camino útil tanto para el ciudadano como, desde luego, para la propia Administración de Justicia. Al primero, a causa de la utilización masiva del procedimiento por la facilidad, sencillez y simpleza del procedimiento. A la segunda, porque la evitación del procedimiento ab initio contradictorio supone aligerar las cargas competenciales y en el caso del proceso monitorio ha venido a sustituir al juicio ejecutivo, evita juicios ordinarios y verbales y solapa el actual proceso cambiario cuya utilidad y necesidad es cuando menos discutible». Pero, como advierte ALIAGA CASANOVA, A. C. en «El proceso monitorio ante las recientes e inminentes reformas legales y el desafío de los avances tecnológicos». Revista del Poder Judicial, núm. 71 (3.er trimestre de 2003), p. 36, «[…] se corre el riesgo que el incremento del número de procesos monitorios hiciera fracasar a este proceso especial en una de sus finalidades principales, cual es la de descargar a los Jueces del exceso de trabajo que adolecen al evitarles los trámites del juicio ordinario».
  3. La posibilidad de servirse del proceso monitorio o del proceso declarativo ordinario que corresponda según la cuantía ha sido ampliamente reconocida por la doctrina, entre otros por MONTES REYES, A. Conceptos básicos de Derecho Procesal civil. Madrid: Tecnos, 2008, pp. 481-491.
  4. Las estadísticas judiciales del Consejo General del Poder Judicial, respecto del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, muestran como en 2017 se iniciaron 13.770 procesos monitorios, mientras que en 2018 la cifra aumentó a los 15.985 procesos, un 16,10 % más. En 2019 pasaron a interponerse 20.699, lo que supone un incremento del 29,50 %, descendiendo en 2020 a los 19.929 procesos por la afectación de la actividad sufrida en dicha anualidad, lo que supuso una reducción del 3,70 %, elevándose hasta los 22.820 procesos en 2021, con un incremento respecto del año anterior del 14,50 %. Por trimestres, en el primer trimestre de 2020 se iniciaron 5.013 procesos monitorios, mientras que en el mismo periodo de 2021 la cifra fue de 5.686 y de 6.597 procesos en 2022, lo que supone un incremento, respectivamente, del 13,40 % y del 16 %. Sirva también como ejemplo los datos que se derivan de las estadísticas del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ibiza, en tanto que en 2018 se registraron 1.182 procedimientos declarativos contenciosos (sin contabilizar los procesos de familia), de los cuales 478 fueron monitorios, lo que supone un 40,43 % del total. En 2019 se registraron 938 procesos, de los que 385 eran monitorios, lo que supone un 41,04 % del total. En 2020 ingresaron 1.114 procesos, de los que 470 eran monitorios, es decir, un 42 %. Por último, en 2021 se registraron 1.075 procesos, siendo monitorios 541, es decir, un 50,32 % del total. Estos datos confirman, como señala ALIAGA CASANOVA, A. C. «El proceso monitorio ante las recientes e inminentes reformas legales y el desafío de los avances tecnológicos», cit., p. 2, que «[…] su introducción ha sido todo un éxito y se trata del proceso estrella de la LEC al ser el más utilizado».
  5. Como ya señalara DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, I. Derecho Procesal Civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, p. 477, «[…] el proceso monitorio es un instrumento fundamental para la tutela jurisdiccional del crédito y puede erigirse en factor del funcionamiento de la economía de un país».
  6. Afirmaba ALIAGA CASANOVA, A. C. «El proceso monitorio ante las recientes e inminentes reformas legales y el desafío de los avances tecnológicos», cit., p. 36, que: «El éxito inicial del proceso monitorio nos debe concienciar en la necesidad de seguir avanzando en la senda de acercar la Justicia al ciudadano por medio de procesos ágiles y accesibles».
  7. El apartado XIX de la Exposición de Motivos de la LEC, señala que: «La eficaz protección del crédito cambiario queda asegurada por el inmediato embargo preventivo, que se convierte automáticamente en ejecutivo si el deudor no formula oposición o si ésta es desestimada. Fuera de los casos de estimación de la oposición, el embargo preventivo sólo puede alzarse ante la alegación fundada de falsedad de la firma o de falta absoluta de representación, configurándose así, en esta Ley, un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada».
  8. GÓMEZ COLOMER, J. L. «Comentarios prácticos a los artículos 812 a 818 del Capítulo I del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil: del proceso monitorio». Estudios de Derecho Judicial, núm. 69 (2005) [número dedicado a: Ejecución judicial de títulos extrajudiciales. Juicio cambiario y monitorio], p. 7, destaca sobre su origen que «[…] surge en la Italia estatutaria del siglo XIV, por influencia canónica, con el fin de crear rápidamente un título ejecutivo (mandatum o praeceptum de solvendo cum clausula iustificativa), ante las exigencias comerciales, incapaces de soportar el solemnis ordo iudiciarius o proceso civil ordinario, constituyendo un complemento del juicio sumario ejecutivo». A su origen se refieren también TOMÁS Y VALIENTE, F. «Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio». Revista de Derecho Procesal, núm. 1 (1960), pp. 33 y ss.; GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, F. El Procedimiento monitorio. Estudio de Derecho Comparado. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1972, pp. 102 y ss. Por su parte, GÓMEZ AMIGO, L. «La Introducción del proceso monitorio en el proceso español». Actualidad Civil, núm. 38 (1999), p. 1175, se refería a su inclusión en la LEC: «[…] como una de las novedades más sobresalientes», mismo sentido en el que se muestra DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, I. en «La Ley de Enjuiciamiento Civil: un intento de balance tras un año de vigencia». Actualidad Jurídica, núm. 2 (junio 2002), pp. 9-24, al destacar el proceso monitorio, junto a la ejecución provisional, como las principales novedades de la LEC.
  9. Así se muestra el apartado XIX de la Exposición de Motivos de la LEC. Por su parte, VEGAS TORRES, J. en «La protección del crédito en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Especial consideración de la ejecución forzosa». Anuario Jurídico de la Rioja, 1999, p. 119, señala que: «El proceso monitorio puede ser un instrumento especialmente eficaz para la protección del crédito en el ámbito de la actividad de las pequeñas y medianas empresas. En este ámbito, los créditos no suelen documentarse en títulos ejecutivos y, por tanto, la ley vigente obliga en todo caso a reclamar la deuda en juicio declarativo y obtener la correspondiente sentencia que abra paso a la ejecución. El proceso monitorio permitirá prescindir del proceso declarativo en muchas ocasiones, propiciando el inmediato acceso a la ejecución y ahorrando los costes que comporta la sustanciación del juicio declarativo». En el mismo sentido se muestra el Auto de la AP de Barcelona (Sección 12.ª), de 14 de octubre de 2003 (AC 2003/1616), al afirmar que: «La causa de ser de tales procedimientos es la necesidad de procurar en ciertos ámbitos de actividad económica un instrumento de tutela jurisdiccional de mayor agilidad que el que proporciona el proceso declarativo ordinario. En el ejercicio cotidiano de determinadas actividades profesionales se efectúan transacciones, se suministran géneros, se realizan obras, se prestan servicios, sobre la base del principio de la buena fe y sin más garantía ni prevención para ejecutar dichos actos que la solicitud o el encargo que de ellos se hace por el peticionario, llevándose a cabo con la esperanza de que se abonará el importe con la misma rapidez y normalidad con las que se han ejecutado».
  10. HERRERO DE EGAÑA, F.; DE TOLEDO, O. «El proceso monitorio». Estudios de Derecho Judicial, núm. 30 (2000) [dedicado a: Los procesos especiales], p. 134, lo define como «[…] aquel que se inicia sobre la base de una reclamación de cantidad por parte del acreedor, basándose en documentos que constituyen un principio de prueba de la existencia de la deuda cuyo pago se reclama». Por su parte, CORREA DELCASSO, J. P. El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 37, lo define como «[…] aquel proceso especial, plenario rápido que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con plenos efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley».
  11. El apartado XIX de la Exposición de Motivos de la LEC se refería a la limitación inicial de la cuantía aduciendo razones de prudencia, quedando reducido a la tramitación de reclamaciones dinerarias no excesivamente elevadas, aunque superiores al límite cuantitativo establecido para el juicio verbal. Así, en origen, el proceso monitorio quedaba reducido para reclamación de deudas dinerarias de hasta 5.000.000 de pesetas (30.000 euros, tras el Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre, por el que se procede a la conversión a euros de las cuantías establecidas en la LEC), pasando posteriormente a 250.000 euros tras la modificación operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial y, finalmente, suprimiéndose cualquier limitación cuantitativa con la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
  12. El Auto de la AP de Ciudad Real (Sección 1.ª) núm. 127/2009, de 16 de noviembre (JUR 2010/7838), considera que el proceso monitorio no se configura como un juicio declarativo, pues su finalidad es precisamente la de evitar un proceso. Así, señala que: «Sin embargo, no podemos compartir tal posición doctrinal que parte de una equiparación del juicio monitorio a los procedimientos declarativos cuando evidentemente el juicio monitorio no consiste sino en un requerimiento de pago, sin posibilidad de contradicción y, por tanto, de verdadera fase declarativa. Su finalidad declarada es precisamente evitar el proceso, buscando el reconocimiento y pago de la deuda o la constitución de un título ejecutivo por la sola negativa del deudor a abonar la deuda, salvo cuando se opone al pago, en cuyo caso sí se abre un verdadero procedo declarativo. Y tanto es esto así que en la reforma operada a través de la Ley 13/09, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, ya publicada y que entrará en vigor en breve, tal requerimiento de pago se asigna al Secretario Judicial, precisamente desde el entendimiento de que no estamos ante una actividad puramente jurisdiccional».
  13. El Auto de la AP de Toledo (Sección 1.ª), de 22 de noviembre de 2021 (AC 2002/374), afirma que se trata de: «[…] un proceso especial, plenario y rápido, que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo, con plenos efectos de cosa juzgada en los casos determinados por la ley, casos en los que el legislador, por el carácter aparentemente incontrovertido de la deuda reclamada, presume que la resolución dictada inaudita parte, no será contestada por el deudor. El monitorio no es un juicio ejecutivo, sino uno declarativo que lo que pretende es la obtención de un título ejecutivo con plenos efectos de cosa juzgada». En el mismo sentido se muestra el Auto de la AP de Barcelona (Sección 12.ª), de 14 de octubre de 2003 (AC 2003/1616), al señalar que: «[…] ostenta la naturaleza de ser un procedimiento declarativo especial que tiene por objeto lograr la efectividad de un derecho de crédito relativo a una deuda dineraria, vencida, líquida y exigible que conste en documento de buena apariencia jurídica, mediante la conminación que se dirige al deudor de que si no paga en el plazo señalado en la Ley o no ofrece las razones por las que, a su entender, no debe satisfacerla en todo o en parte, se despachará ejecución por la cantidad reclamada, procediéndose conforme a lo dispuesto para la ejecución de sentencia». En los mismos términos se muestran el Auto de la AP de Madrid (Sección 11.ª) núm. 30/2009, de 23 de enero (AC 2009/660), el Auto de la AP de Madrid (Sección 8.ª) núm. 253/2008, de 19 de septiembre (AC 2008/2065) o el Auto de la AP de Cádiz (Sección 7.ª) núm. 74/2003, de 30 de julio (AC 2003/275620). En la doctrina mantienen dicha postura, entre otros, CORREA DELCASSO, J. P. El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., p. 45, al señalar que «[…] el monitorio no es un juicio ejecutivo, sino un declarativo especial en el que se crea un título ejecutivo que produce plenos efectos de cosa juzgada». En el mismo sentido se muestran LÓPEZ SÁNCHEZ, J. El proceso monitorio. Madrid: La Ley, 2000, pp. 22 y ss.; MONTSERRAT MOLINA, P. E. «El proceso monitorio. Cuestiones procesales desde el punto de vista práctico». Revista Práctica de Tribunales, núm. 1 (enero 2004), pp. 17 y ss.
  14. ALIAGA CASANOVA, A. C. «El proceso monitorio ante las recientes e inminentes reformas legales y el desafío de los avances tecnológicos», cit., p. 10, indica que «[…] el Juez debe examinar si los documentos que acompañan a la petición inicial constituyen un principio de prueba del derecho del acreedor y, por tanto, las facultades cognoscitivas del Juez, aunque limitadas, existen».
  15. LORCA NAVARRETE, A. M. El proceso monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con particular referencia al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal. Madrid: Dykinson, 2000, p. 169.
  16. BARONA VILAR, S. «Las medidas cautelares: introducción». Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 27 (1993), p. 14. En el mismo sentido se muestra CALDERÓN CUADRADO, M. P. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Madrid: Civitas, 1992, p. 32. Por su parte, el Auto del TS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), de 26 de junio de 2009 (JUR 2009/317440), lo define como: «[…] un proceso de facilitación cuya finalidad es remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de un proceso principal. En este sentido, el proceso cautelar se puede definir como aquél que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados».
  17. ORTELLS RAMOS, M. El embargo preventivo. Barcelona: Bosch, 1984, p. 31.
  18. Señala el Auto de la AP de A Coruña (Sección 4.ª) núm. 145/2005, de 21 de diciembre (JUR 2006/27322), que: «Las características de toda medida cautelar son la instrumentalidad, limitación, temporalidad y provisionalidad (art. 726 LEC), y han de acreditarse los requisitos legales de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), peligro de la duración del proceso (periculum in mora) y, por lo general, prestación de caución (728 LEC)». En el mismo sentido se muestra el Auto de la AP de Granada (Sección 4.ª) núm. 128/2012, de 11 de octubre (JUR 2013/10714)».
  19. Señala el Auto de la AP de Madrid (Sección 20.ª) núm. 235/2012, de 15 de octubre (JUR 2012/377155), que: «[…] el solicitante debe proporcionar al órgano judicial elementos bastantes de los que resulte al menos “prima facie” la verosímil existencia del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad; pero para cohonestar la exigencia de celeridad, y consecuentemente eficacia, con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente para iniciar un proceso de declaración; aunque algo menos que la certeza rigurosa, necesaria para la estimación de la acción mediante una sentencia definitiva».
  20. A este presupuesto se refiere el Auto de la AP de Madrid (Sección 28.ª) núm. 6/2013, de 14 de enero (JUR 2013/42298), afirmando que: «[…] el requisito del periculum in mora exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda, o bien que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el procedimiento principal, por lo que la parte actora debería justificar en su solicitud, como exige el núm. 1 del artículo 728 de la LEC, que concurre una coyuntura de la que estaría en condiciones de valerse la demandada para menoscabar los efectos de una hipotética resolución favorable a aquélla. Ello exige concretar, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación que, durante el desarrollo del litigio, habría de conjurarse con la medida interesada. No bastará, a este respecto, con recurrir a argumentaciones que puedan constituir lugar común a todo litigio, y menos aún a cualquier procedimiento judicial, pues no en cualquiera de ellos tiene acomodo la procedencia de medidas cautelares, resultando preciso que en el caso enjuiciado pueda apreciarse el peligro por la mora procesal».
  21. MARTÍNEZ GÁMEZ, J. P. «Las medidas cautelares en el proceso civil. Análisis de la jurisprudencia». Cuadernos Digitales de Formación, núm. 28 (2014) [dedicado a: Medidas cautelares y diligencias preliminares], p. 13, señala que: «Todos y cada uno de los citados requisitos han de darse conjuntamente, de modo que, faltando cualquiera de ellos, la medida cautelar resultará en todo caso improcedente». A estos presupuestos se refiere de igual forma el Auto de la AP de Granada (Sección 4.ª) núm. 128/2012, de 11 de octubre (JUR 2013/10714).
  22. Señala el Auto de la AP de Madrid (Sección 28.ª) núm. 139/2012, de 21 de septiembre (JUR 2012/336505) que: «Dos son, sin perjuicio de situaciones híbridas, los tipos de supuestos en los que el trámite procesal de especial urgencia (“inaudita parte”) se encuentra justificado: a) Hipótesis en las que la protección del interés cautelable exija una intervención apremiante que no admita la dilación temporal subsiguiente a la convocatoria de la comparecencia prevista en el art. 734 LEC; y b) Hipótesis en las que, concurriendo una premura ordinaria y no especialmente cualificada, se haga desaconsejable dar conocimiento al demandado de la solicitud debido a la presencia de un temor fundado de que ese conocimiento le induzca a realizar actos capaces de hacer ilusoria en el futuro la tutela que se solicita».
  23. Sirva recordar, como señala la STC (Pleno) núm. 238/1992, de 17 de diciembre (RTC 1992/238), que: «[…] como todas las medidas cautelares, responde así a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento».
  24. Recoge el Auto de la AP de Tarragona (Sección 3.ª) de 17 de noviembre de 2003 (JUR 2004/116792), que: «Por la doctrina se exponen como argumentos que justificarían el no adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio los siguientes: 1.- La brevedad del propio proceso monitorio que debilita el presupuesto del “periculum in mora”, sobre todo si se comparara con cualquiera de los procesos ordinarios; 2.- En los artículos 721 y 726 se condiciona la adopción de cualquier medida cautelar a hacer posible la efectividad de la tutela que se contenga en una sentencia estimatoria cuando en el proceso monitorio no existe sentencia alguna; 3.- La accesoriedad de toda medida cautelar que hace que ésta deba alzarse cuando el proceso finaliza; y 4.- La dificultad de proveer a la contradicción que el artículo 733 LEC exige antes de la adopción de toda medida cautelar». En la doctrina, SILVOSA TALLÓN, J. M. «La respuesta jurisprudencial ante los problemas surgidos en el proceso monitorio». Revista Internauta de Práctica Jurídica, núm. 21 (2008), pp. 59 y 60, se muestra en el mismo sentido.
  25. En este sentido se muestra el Auto de la AP de Ciudad Real (Sección 1.ª) núm. 127/2009, de 16 de noviembre, reseñado en la nota 11.
  26. GÓMEZ COLOMER, J. L. «Comentarios prácticos a los artículos 812 a 818 del Capítulo I del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil: del proceso monitorio», cit., pp. 20 y 21, afirma que no es posible adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio por razones formales y de fondo. Así, señala que: «Formalmente, porque si se cumplen los trámites previstos legalmente, el proceso monitorio es lo suficientemente rápido como para que el peligro por el retraso no sea presupuesto a considerar. Entre la demanda y el auto despachando ejecución debe existir menos tiempo que entre la petición de la medida y su acordamiento, sobre todo si es con audiencia del demandado (art. 733 LEC). Si la práctica desvirtúa esta previsión, ello afectará también a la relativa al procedimiento cautelar probablemente, pero no es razón bastante para afirmar que en estos casos sí podrá pedirse una medida cautelar concreta. Materialmente la razón contraria tiene mucho más peso. La demanda monitoria persigue que la deuda motive un título ejecutivo, que de ser incumplido permita entrar directamente en ejecución, por tanto, en fase de embargo ejecutivo sin solución de continuidad. Pensar en una tramitación previa de ese embargo como medida cautelar haría inútil este esfuerzo ante la inevitabilidad inmediata de la ejecución».
  27. LORCA NAVARRETE, A. M. El proceso monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con particular referencia al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal, opcit., p. 145, afirma que «La acreditación formal de la deuda no se justifica necesariamente con carácter incontestable o cumplido», lo que dificultaría la concurrencia del cumplimiento del presupuesto de la apariencia de buen derecho.
  28. El Auto de la AP de Zaragoza (Sección 5.ª) núm. 643/2022, de 8 de noviembre (JUR 2003/30694), no considera sustancialmente distintos ambos procesos, afirmando que existen «[…] esenciales semejanzas entre ambos procesos», por lo que «[…] no se alcanza razón alguna que impida en el proceso monitorio garantizar la efectividad de la sentencia o resolución condenatoria de fondo desde el inicio del mismo, cuando sí lo está en el juicio cambiario».
  29. El Auto de la AP de Tarragona (Sección 3.ª) de 17 de noviembre de 2003 (JUR 2004/116792), recoge que: «Por el contrario, existen otra serie de argumentos que posibilitarían su adopción, tales como: el tiempo en que el monitorio está pendiente, esto es, el período que constituiría el “periculum in mora”, que puede sobrepasar los veinte días y que resultarían más que suficientes para frustrar la tutela solicitada por el actor, puesto que si se acoge un concepto amplio de instrumentalidad de las medidas cautelares, no solo respecto de la sentencia de condena, sino de cualquier tipo de sentencia o resolución —como el auto que despacha ejecución en el monitorio— la medida cautelar serviría para garantizar la actividad de ejecución que el actor persigue, argumentando que el art. 731 debe interpretarse en relación con el fundamento que inspira la medida y la finalidad que persigue, de manera que deba removerse sólo cuando desaparezca el peligro que la justifica, y por último, se razona la posibilidad de adoptar medidas cautelares con anterioridad a la oposición del deudor por cuanto el propio requerimiento de pago puede convertirse en un aviso a éste, quien podrá contar con la garantía de que no se decretaran contra su patrimonio medidas de aquel tipo hasta tanto transcurra el plazo de oposición. Asimismo y como argumento favorable a la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la oposición del demandado en el proceso monitorio, en concreto el embargo preventivo, algunos autores argumentan que en la tramitación de la actual Ley se ha omitido la referencia contenida en el art. 811 del Borrador que establecía que podía instarse la medida preventiva a partir del momento en que el deudor formulase oposición al mandato de pago, de lo que se desprende que la voluntad del legislador fue, con su eliminación, permitir que el embargo preventivo pudiera solicitarse desde el principio, así como que carecía de sentido que al actor no le quepa simultanear el proceso especial con la medida cautelar puesto que “el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento” de la pretensión del solicitante de la medida no puede ser muy diferente del “principio de prueba del derecho del peticionario” requerido el art. 815 de la LEC para que se dicte la providencia acordando el requerimiento de pago en el monitorio. Por los autores que mantienen la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio se sostiene que, una vez formulada oposición, si el juicio que corresponde es el verbal, el juez procede de inmediato a convocar la vista, de lo que se desprende que, si la medida cautelar solo pudiera solicitarse con la demanda de juicio ordinario o verbal, no quedaría fijado un momento concreto a partir del cual se pudiera solicitar el embargo preventivo, distinto del de la presentación de la petición inicial, añadiendo que el escrito de petición inicial debe ser considerado como de naturaleza semejante a la demanda, puesto que tal petición, en caso de silencio del deudor, puede tener los mismos efectos que la demanda ya que da inicio a un proceso que acaba con una resolución judicial con efecto de cosa juzgada y cuya efectividad debe poder ser garantizada con una medida cautelar específica, como si de sentencia dictada en juicio ordinario o verbal se tratase. En virtud de lo dispuesto en el art. 730.2º de la LEC, que regula la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda, parece que no existe obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la interposición de la demanda de monitorio si bien la medida quedaría sin efecto si no se presenta la demanda en el plazo de veinte días que se señala en el propio precepto».

    En la doctrina destaca CORREA DELCASSO, J. P. «Sugerencias para una futura reforma de los artículos 812 a 818 LEC reguladores del proceso monitorio». Estudios de Derecho Judicial, núm. 44 (2003) [dedicado a: La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia], pp. 15 y 16, el cual mantiene que: «[…] que por revestir el proceso monitorio plena naturaleza declarativa, podría establecerse perfectamente la posibilidad de solicitar medidas cautelares junto al escrito de petición inicial antes, simultáneamente o después de interpuesta la petición inicial, al igual que en cualquier otro proceso declarativo ordinario (así como el mantenimiento, claro está, de las citadas medidas, aunque después se interpusiera oposición por parte del deudor y se iniciara un posterior juicio declarativo)». En el mismo sentido se muestra este autor en El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., p. 55, y en «Sugerencias para una futura reforma de los artículos 812 a 818 LEC, reguladores del proceso monitorio». Diario La Ley, núm. 5581 (2002), p. 5. LÓPEZ SÁNCHEZ, J. El proceso monitorio, op. cit., pp. 189 y ss., también se muestra favorable a la posibilidad, si bien destacando dos inconvenientes que el mismo se encarga de remediar. El primero, que el artículo 721 LEC se refiere a garantizar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. El segundo, que el artículo 731 LEC ordena que se alcen las medidas cuando finalice el proceso principal.

  30. El Auto de la AP de Zaragoza (Sección 5.ª) núm. 643/2022, de 8 de noviembre (JUR 2003/30694), parte de tener en cuenta que: «[…] el Proceso Monitorio (una de las “estrellas” de la nueva LEC) busca la protección rápida y eficaz del crédito dinerario líquido representado documentalmente, agilizando el cobro de los créditos del pequeño y mediano empresario. Sin embargo, esta finalidad no debe confundirnos en cuanto a la naturaleza jurídica del procedimiento monitorio. Doctrinalmente existe un acuerdo mayoritario, si no unánime, en el sentido de considerar el proceso monitorio como “declarativo”. No tanto en el sentido recogido en el art. 248 LECiv, sino en cuanto que opuesto a proceso “ejecutivo”. En efecto, aunque con algunos rasgos similares al antiguo juicio ejecutivo (arts. 1429 y ss. LEC/1881), el proceso monitorio no parte de un título ejecutivo, sino que tiende a crearlo de forma rápida. Por ello algunos autores lo han calificado de proceso “declarativo por preclusión”. Es decir, que el buscado y ansiado “título de ejecución” no es el documento que acompaña necesariamente a la petición inicial, sino que surge con la “no oposición del demandado”. Es, pues, esa postura omisiva, pasiva, del demandado lo que configura el título ejecutivo propiamente dicho».
  31. La Exposición de Motivos de la LEC, en su apartado XIX, señala que: «Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda. La Ley establece casos generales y otros concretos o típicos […]. Si se trata de los documentos que la ley misma considera base de aquella apariencia o si el tribunal así lo entiende, quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opción de pagar o “dar razones” […]».
  32. A pesar de la previsión del artículo 9.e) LPH, que haría que perdiera gran parte de su utilidad la medida cautelar de anotación preventiva de demanda, la posibilidad de su adopción ha sido recogida por la jurisprudencia, como por la SAP de Barcelona (Sección 13.ª) núm. 461/2004, de 18 de junio (JUR 2004/220599), según la cual: «[…] desde la demanda hasta el inicio de la ejecución y la anotación del embargo esa afección genérica, dará lugar en su aplicación singular a un gravamen oculto, eficaz frente a todos, en contra del principio de publicidad, fundamento y esencia de nuestro sistema hipotecario». En el mismo sentido se muestra el Auto de la AP de Valencia (Sección 7.ª) núm. 222/2008, de 13 de octubre (JUR 2009/65654), al afirmar que: «Atendiendo a estos preceptos, si bien la petición que se formula en la demanda, al amparo del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no goza de la justificación y fundamentación que sería deseable, lo que trata de suplir en el escrito de recurso al invocar la Ley de Propiedad Horizontal, estimamos que asiste la razón a la parte por las siguientes razones: En primer lugar, porque nos hallamos ante un crédito que permite, sin más, y sin prestar caución, acordar el embargo de bienes. En segundo lugar, porque tiene la consideración de preferente, en los términos citados. Por tanto, sin perjuicio de los motivos de oposición que pueda esgrimir la parte demandada, la juzgadora de instancia debió admitir a trámite la solicitud de medida cautelar, consistente en la anotación preventiva de la demanda». En contra de esta posibilidad se muestra el Auto de la AP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª) núm. 171/2006, de 22 de noviembre (JUR 2007/75750), según el cual: «En este caso lo que se pretende en la demanda es una reclamación de cantidad derivada de una deuda exclusivamente dineraria (el pago de las cuotas adeudadas a la Comunidad actora), sin que se ejercite ningún tipo de acción referida a bienes o derechos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, es decir, no se reclama ningún derecho real con relación a las fincas de la titularidad de la demandada, que deba de tener reflejo en dicho Registro. De lo anterior se desprende que la anotación preventiva solicitada y acordada puede no ser la conducente para asegurar la pretensión ejercitada, existiendo otras más funcionales y menos gravosas que podrían asegurar perfectamente la efectividad de dicha pretensión y una eventual sentencia estimatoria de la misma, como la del embargo preventivo (que es la medida cautelar expresamente prevista en el art. 21 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando la reclamación de cuotas se formula por medio del procedimiento monitorio previsto en tal precepto), y ello aunque la traba se materializara sobre las fincas de la titularidad de la demandada; pero, naturalmente y el hecho de que el embargo se trabe sobre tales fincas, no significa que una y otra medida deban ser la misma, pues el grado de afección y el gravamen que cada una representan puede ser y es distinto».
  33. Es el caso del Auto de la AP de Valencia (Sección 6.ª) núm. 57/2012, de 23 de marzo (JUR 2012/246991) o del Auto de la AP de Madrid (Sección 11.ª) núm. 162/2005, de 12 de septiembre (JUR 2005/219946).

 

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