ESTUDIS

LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN BIENES INMUEBLES EN LAS ISLAS BALEARES. CUESTIONES DE DERECHO COMUNITARIO

Y ESPAÑOL Federico E Garau Sobrino

Profesor Titular de Derecho Internacional Privado

Universitat de les Illes Balears ^[1]

I. Introducción

La adquisición de un bien inmueble en España por parte de una persona no residente constituye una operación jurídica que puede ser calificada genéricamente como movi­miento de capital. Si se quiere afinar aún más, puede hablarse de una inversión extranjera en España. En ambos casos, la operación queda sometida a un grupo de disposiciones que responden a la denominación genérica de normativa sobre movimiento de capitales y transacciones económicas con el exterior, cuyo apoyo último lo encontramos en el Dere­cho comunitario.

La calificación de una operación como movimiento de capital se realiza de conformi­dad con el Derecho comunitario; más concretamente, de acuerdo con el Anexo I de la Directiva del Consejo 88/361/CEE, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del antiguo art. 67 del Tratado CEE (TCE)¹. Aunque esta norma comunitaria quedó derogada el año 1994, a raíz de las modificaciones que en esta materia introdujo el Tratado de Maastricht, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) ha venido utilizando su Anexo I con el objeto de determinar si una operación puede ser considerada movimiento de capital. Así, ha entendido que la Nomenclatura «mantiene el valor indicativo que le era propio antes de su entrada en vigor [de los actuales arts. 56 y ss. TCE] para definir el concepto de movimientos de capitales, entendiéndose que, conforme a su introducción, la lista que incluye no tiene carácter exhaustivo»^{[2] [3]}. Por ello, un negocio jurídico será considerado movimiento de capital siempre que pueda ser incluido en alguna de las categorías contem­pladas en el Anexo I de esta Directiva. La adquisición de bienes inmuebles en España por parte de no residentes quedaría comprendida en la rúbrica II, letra A (Inversiones inmobi­liarias efectuadas en el territorio nacional por no residentes)^[4], considerándose por tanto un movimiento de capital sometido a los principios contenidos en los arts. 56 a 60 TCE.

El concepto comunitario de movimiento de capital se encuentra recogido en la corres­pondiente normativa española. La Ley 19/2003 sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales se refiere en su art. 1, ap. 2^o, a «cualesquiera actos, negocios, transacciones y operaciones entre residentes y no residentes que supongan o de cuyo cumplimiento puedan derivarse cobros y pagos exteriores, así como las transferencias de o al exterior y las variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras frente al exterior». Aunque modificando ligeramente la terminología, la Ley 19/2003 se refiere a lo que en Derecho comunitario se entiende por movimiento de capitales, abarcando igualmente el concepto comunitario de «pagos», que se incluirían en la expresión «transac­ciones económicas con el exterior»^[5]. De aquí que la omnicomprensiva definición del art. 1, ap. 2^o, deba ser interpretada y concretada de acuerdo con los conceptos comunitarios, en especial, con la Nomenclatura del Anexo I de la Directiva 88/361/CEE.

1. El derecho comunitario sobre libre movimiento de capitales

1. Régimen general de liberalización

Antes de entrar a examinar el marco jurídico español sobre la adquisición de bienes inmuebles, me referiré brevemente al Derecho comunitario, pues éste contiene las direc­trices a las que debe acomodarse la normativa española. El libre movimiento de capitales es, junto con la libre circulación de mercancías, de personas y la libre prestación de servi­cios, una de las cuatro libertades sobre las que se asienta la Unión Europea, contenién­dose su marco normativo en los arts. 56 a 60 TCE. El Derecho comunitario se asienta en la obligación clara e incondicional, contenida en el ap. 1^o del art. 56, de liberalizar los movimientos de capitales intracomunitarios (realizados entre personas residentes en la UE) y extracomunitarios (entre residentes y no residentes). En relación con esta disposición, el Tribunal comunitario ha declarado que confiere a los particulares derechos que éstos pueden invocar ante un órgano jurisdiccional nacional y dar lugar a la inaplicabilidad de las normas nacionales contrarias a él^[6]. En otras palabras, está reconociendo que el art. 56, ap. 1^o, produce efecto directo. Paralelamente, el ap. 2^o enuncia la necesaria liberalización de los pagos. Ya he señalado que los pagos son el resultado del ejercicio de la libre circu­lación de mercancías, de la prestación de servicios y de los movimientos de capitales. Así, un movimiento de capital (p.ej., la adquisición por un residente en España de un bien inmueble en el extranjero) puede generar unos pagos en el extranjero (p.ej., los impues­tos periódicos por su tenencia). Con la liberalización de los pagos se evita la obstaculiza­ción indirecta de las libertades comunitarias.

1. Limitaciones al libre movimiento de capitales

El principio general de liberalización que acabamos de ver tiene ciertos límites regula­dos en el propio TCE («En el marco de las disposiciones del presente capítulo», establece el inciso inicial del art. 56.1). El primer límite se refiere a las restricciones a determinados movimientos de capitales extracomunitarios que ya existían el 31 de diciembre de 1993 en los ordenamientos de los Estados miembros (art. 57). Los movimientos afectados son exclusivamente los mencionados en el art. 57: las inversiones directas, incluidas las inmo­biliarias; los movimientos de capitales ligados al establecimiento y a la prestación de servi­cios financieros; la admisión de valores en los mercados de capitales. El significado y conte­nido de estos movimientos será el que establece el Anexo I de la Directiva 88/361/CEE.

Un segundo límite lo constituyen las denominadas cláusulas de salvaguardia, que son mecanismos previstos en el Derecho comunitario que permiten la inaplicación temporal, para determinados casos y en ciertas circunstancias, de disposiciones comunitarias liberali- zadoras. Por lo que respecta a los movimientos de capitales, los Estados miembros tienen la posibilidad de adoptar en la actualidad medidas restrictivas respecto de los movimientos de capitales extracomunitarios que causen, o amenacen causar, dificultades graves para el funcionamiento de la Unión Económica y Monetaria (art. 59 TCE) o con relación a deter­minados movimientos intra y extracomunitarios cuando éstos provoquen ciertas situaciones en sus balanzas de pagos (art. 119, ap. 3^o, y art. 120 TCE). La primera cláusula de salva­guardia solamente puede ser utilizada por Estados que forman parte de la UEM, mientras que las segundas están reservadas al resto de los países no integrados en la UEM.

También pueden existir restricciones al libre movimiento de capitales con terceros países en las medidas que el Consejo pueda adoptar basándose en una acción de la Comunidad derivada de la existencia de una posición o de una acción común (art. 60, ap. 1^o, TCE). Hasta tanto el Consejo decida las medidas a tomar, los Estados miembros tienen capacidad para adoptar medidas unilaterales sobre dichos movimientos de capitales (art. 60, ap. 2^o, TCE).

Un último grupo de medidas restrictivas está integrado por aquéllas que los Estados miembros pueden adoptar por razones de orden público y de seguridad pública, posibili­dad prevista en el art. 58, ap. 1^o, letra b), in fine, TCE. Al constituir restricciones a una libertad comunitaria, el TJCE ha venido perfilando los requisitos que deben concurrir en este tipo de medidas. Para el Tribunal comunitario, la normativa nacional que restrinja el libre movimiento de capitales debe estar presidida por el criterio de proporcionalidad, debiendo ser adecuada para garantizar la obtención del objetivo perseguido y no ir más allá de lo estrictamente necesario para alcanzarlo; esto es, que el objetivo no pueda alcan­zarse con medidas menos restrictivas. Así, el Tribunal ha establecido reiteradamente que «las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones impe­riosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo»^[7]. Se trata de requisitos cuya concurrencia es siempre verificada por el TJUE cuando debe pronunciarse sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de medidas restrictivas adoptadas por los Estados miembros.

1. El marco normativo español sobre movimiento de capitales y transacciones económicas con el exterior

Examinada la normativa comunitaria, me ocuparé brevemente de las disposiciones españolas sobre la materia, deteniéndome solamente en los puntos fundamentales de cada norma y en aquellas disposiciones que tiene una incidencia directa sobre la adquisi­ción de bienes inmuebles radicados en España.

1. Normas generales con rango de ley

A. La Ley sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y transaccio­nes económicas con el exterior

El sistema español de movimiento de capitales posee una estructura piramidal, en cuyo vértice se halla situada la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movi­mientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determina­das medidas de prevención del-blanqueo de capitales^[8]. Esta norma tiene por objeto «esta­blecer el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones econó­micas con el exterior, así como establecer determinadas medidas de prevención del blan­queo de capitales» (art. 1, ap. 1^o). Al igual que el Derecho comunitario, parte del princi­pio general de liberalización de las operaciones de movimiento de capitales (vid. art. 1, ap. 2^o). Este principio no queda contradicho por la obligación, contenida en el art. 3, de decla­rar a la Administración las operaciones realizadas. El deber de información encuentra su fundamento en el art. 58.1, letra b), TCE, constituyendo el complemento ineludible del régimen de liberalización, pues dificulta la comisión de fraudes en otros ámbito, funda­mentalmente el fiscal, así como la evasión y el blanqueo de capitales.

Los arts. 4 a 7 desarrollan las previsiones genéricas sobre medidas restrictivas a los movimientos de capitales contenidas en el TCE (supra apartado II.2). Por lo que respecta a la adopción de medidas basadas en motivos de orden público, seguridad y salud públi­cas (arts. 6 y 7), cabe resaltar que la Ley obvia los requisitos establecidos por la jurispru­dencia comunitaria para este tipo de medidas. Así, el art. 7 deja sin más las manos libres al Gobierno, ignorando las limitaciones comunitarias^[9]. Finalmente, el Capítulo II (arts. 8 a 12) regula el régimen administrativo sancionador previsto para la infracción de lo dispuesto en el texto legal.

B. Disposiciones legales complementarias

Además de la Ley 19/2003 encontramos otras normas con rango legal que regulan aspectos específicos de los movimientos de capitales. Aunque no guarda relación directa con la adquisición de bienes inmuebles, es preciso dar cuenta a título informativo de la Ley 18/1992, de 1 de julio, por la que se establecen determinadas normas en materia de inver­siones extranjeras en España^[10]. Esta disposición tiene por objeto determinar unos sectores en los que puede establecerse una reglamentación específica en materia de movimiento de capitales. Son los vinculados a la defensa nacional y al ejercicio del poder público del Estado: juego, radio, televisión, transporte aéreo y actividades relacionadas con la defensa nacional. Estas actividades pueden quedar sometidas a disposiciones que limiten el Dere­cho de establecimiento, mediante el mecanismo de restringir la participación de personas físicas y jurídicas extranjeras en el capital social de las empresas que tengan por objeto social alguno de los mencionados sectores. La incidencia de estas disposiciones sobre el tema que nos ocupa deriva de que la adquisición de participaciones sociales supone un movimiento de capital^{[11] [12]}.

Para finalizar, cabe mencionar también la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, con trascendencia en el régimen de adquisición por extranjeros de bienes inmuebles radicados en determinadas zonas del territorio español. A esta disposición me referiré específicamente más adelante (infra apar­tado IV, 2).

2. Normativa específica

A. Transacciones económicas con el exterior

Aunque surgido al amparo de la antigua Ley sobre régimen jurídico de control de cambios (Ley 40/1979), el Real Decreto 1816/1991 sobre transacciones económicas con el exterior¹¹ continúa siendo aplicable en todo lo que no se oponga a la Ley 19/2003. Este

RD regula diversos aspectos relacionados con los movimientos de capitales, entre los que cabrían destacar los siguientes. La acreditación de la condición de residente o no residente a efectos de la aplicación de la normativa sobre movimiento de capitales debe realizarse según lo dispuesto en su art. 2. Cuando la acreditación deba realizarse con motivo de la realización de una inversión exterior comprendida en el Real Decreto 664/1999 (vid. infra apartado B), deberán también tenerse en cuenta las reglas contenidas en el art. 3 de la Orden de 28 de mayo de 2001, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedi­mientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización¹².

Se ocupa también este RD de regular la salida y entrada en territorio español de dinero en efectivo (moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador, estén cifrados en euros o en moneda extranjera) (art. 4), la realización de cobros y pagos entre residentes y no residentes, así como las transferencias monetarias con destino al exterior o con origen en el extranjero (arts. 5, 7 y DA segunda). Reglamenta igualmente la aper­tura y mantenimiento en el extranjero de cuentas denominadas en euros o en divisas, así como la realización de cobros y pagos con cargo a dichas cuentas (art. 6). Finalmente, establece con carácter general el deber, para cualquier persona que intervenga en las operaciones mencionadas en el RD (personas físicas o jurídicas y entidades registradas), de suministrar a la Administración la información que se les solicite (art. 9). Las obligaciones generales contenidas en el RD 1816/1991 -básicamente, las obligaciones de declaración- se desarrollan en disposiciones administrativas de rango inferior¹³.

comunitario la exigencia de autorización previa, contenida en el antiguo art. 4 del RD 1816/1991, para exportar en régimen de viajeros moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador por una cantidad superior a 5 millones de pesetas por persona. A raíz de lo dispuesto en el Capítulo

1. de la Ley 40/1979, la inobservancia de dicha exigencia era calificada como delito monetario, pudiendo ser sancionada con penas privativas de libertad. Sobre la cuestión y las consecuencias de la sentencia, GARAU JUANEDA, Luis y GARAU SOBRINO, Federico: «La exportación en régimen de viaje­ros de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador y el libre movimiento de capitales. A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 1995», Noticias UE, núm. 154 (noviembre 1997), pág. 69 y ss.
2. BOE de 5 de junio de 2001.
3. Orden de 27 de diciembre de 1991 de desarrollo del Real Decreto 1816/1991, de 29 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior (BOE de 31 de diciembre de 1991); Orden de 9 de julio de 1996 por la que se modifica la Orden de 27 de diciembre de 1991, sobre transacciones económi­cas con el exterior (BOE de 12 de julio de 1996.); Resolución de 9 de julio de 1996, de la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores, por la que se dictan normas para la aplicación de los arts. 4, 5, 7 y 10 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, sobre transacciones económicas con el exterior (BOE de 12 de julio de 1996); Resolución de 31 de octubre de 2000, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la

B. Inversiones exteriores

La última norma específica, y ésta sí con incidencia directa en las inversiones en bienes inmuebles en territorio español, que cabe citar es el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores¹⁴ y su normativa de desarrollo. Esta disposición consti­tuye la reglamentación para determinados tipos de inversiones exteriores, puesto que su ámbito de aplicación se limita a las inversiones exteriores (extranjeras en España y espa­ñolas en el exterior) mencionadas expresamente en sus arts. 3 y 6¹⁵. De este modo queda unificado el régimen jurídico de las inversiones exteriores, ya que hasta ese momento exis­tían dos normas independientes que reglamentaban las inversiones exteriores (el RD 671/1991 para las inversiones extranjeras en España y el RD 672/1991 para las inversio­nes españolas en el exterior). El RD 664/1999 establece también un régimen general de liberalización (art. 1.1), lo que lleva aparejada la reducción de trámites administrativos, exigiendo únicamente la presentación de una declaración con finalidad administrativa, estadística o económica (vid. arts. 4.1 y 7.1)¹⁶.

que se modifica la Resolución de 9 de julio de 1996, de la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores, por la que se dictan normas para la aplicación de los arts. 4, 5, 7 y 10 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 27 de diciembre de 1991, sobre transacciones económicas con el exterior (BOE de 22 de noviembre de 2000); Circular del Banco de España núm. 3/2006, de 28 de julio de 2006, sobre Residentes titulares de cuentas en el extranjero (BOE de 11 de agosto de 2006; corrección de errores BOE de 19 de septiembre de 2006). Posee interés para las enti­dades registradas la Circular del Banco de España núm. 15/1992, de 22 de julio de 1992, sobre normas para la comunicación al Banco de España de las operaciones entre residentes y no residentes por parte de las entidades registradas (BOE de 4 de agosto de 1992).

1. BOE de 4 de mayo de 1999.
2. Sobre las características generales de esta norma, GARAU SOBRINO, Federico: «La nueva regula­ción española sobre inversiones exteriores. El Real Decreto 664/199, de 23 de abril», AEDIPr, 2001, pág. 571 y ss.; IDEM, «Libre movimiento de capitales y transacciones económicas con el exterior en la contratación internacional», cit., núm. 27. La aplicación del RD 664/1999 a las inversiones que forman parte de su ámbito material no excluye la de otras normas complementarias (vid. art. 1.2). Así, p. ej„ a las inversiones extranjeras en bienes inmuebles por importe superior a tres millones de euros les puede ser también aplicable la normativa específica sobre defensa nacional (vid. infra apartado IV, 2).
3. Excepcionalmente, determinadas inversiones pueden quedar sometidas a una autorización previa: la adquisición por Estados no miembros de la UE de bienes inmuebles para uso diplomático o consu­lar (disp. adicional tercera); las inversiones extranjeras en España en actividades directamente relacio­nadas con la defensa nacional (art. 11); o aquellas inversiones para las que el Consejo de Ministros acuerde motivadamente y con carácter general o particular la suspensión del régimen de liberaliza­ción por estar relacionadas con el ejercicio del poder público o por afectar al orden público, seguridad y salud públicas (art. 10). En estos casos excepcionales deberé obtenerse con carácter previo a su reali­zación la correspondiente autorización.

Se consideran sujetos de las inversiones extranjeras en España los enumerados en el art. 2. Esto es, las personas físicas no residentes, las personas jurídicas con domicilio en el extranjero, así como las entidades públicas de soberanía extranjera (núm. 1). Por su parte, y de conformidad con el art. 5, pueden ser titulares de inversiones españolas en el exte­rior las personas físicas residentes en España y las personas jurídicas con domicilio en España. Son personas físicas residentes todas aquellas, españolas o extranjeras, que posean su domicilio o residencia principal en España [letra a)]. La condición de residente y de no residente deberá acreditarse documentalmente en la forma establecida en el art. 4 del RD 1816/1991 (supra apartado III, 2, A) y en el art. 3 de la citada Orden de 28 de mayo de 2001.

Entre las inversiones exteriores que son objeto de regulación por el RD cabe destacar, a efectos del presente trabajo, la adquisición por personas no residentes de determinados bienes inmuebles radicados en España, a los que se refiere el apartado e) del art. 3 (infra apartado IV, 1). La realización y liquidación de esta inversión -y de cualquier otra incluida en el RD 664/1999- deben ser declaradas al Registro de Inversiones del Ministerio de industria, Turismo y Comercio, con una finalidad «administrativa, estadística o econó­mica» (arts. 4.1 y 7.1). Con carácter general, debe declararse una vez realizada (declara­ción posterior). Ahora bien, determinadas inversiones también debe declararse con carác­ter previo a su realización (declaración anterior) -este trámite preliminar no exime de la obligación de declararla una vez efectuada-. En líneas generales, procede la declaración anterior siempre que la inversión tenga su origen en un paraíso fiscal [arts. 4.2, letra a), y 7.2, letra a)] -incluso en estos casos, el propio RD exime de dicha obligación a determi­nadas inversiones [vid. art. 4.2, letra a), y art. 7.2, letra a)]-. Según los casos y el tipo concreto de inversión de que se trate, la declaración puede ser hecha por su titular, por el fedatario público interviniente, por la entidad depositaría o administradora de los valores no negociados, por la sociedad española objeto de la inversión, por la sociedad gestora del fondo de inversión español receptor de la inversión, así como por la entidad residente a través de la cual se realiza la inversión [arts. 4.2, letra b), y 7.2, letra ó/]^[13].

1. Régimen legal de las inversiones extranjeras en España en bienes inmuebles

Si bien la adquisición por extranjeros de un bien inmueble ubicado en las Islas Balea­res está liberalizada con carácter general, existen dos grupos de normas que, ante la concurrencia de determinadas circunstancias, contienen limitaciones que se concretan en la cumplimiento de ciertos trámites administrativos. En primer lugar, el montante de la inversión puede provenir de determinados países -los denominados paraísos fiscales- o puede superar ciertos topes monetarios -los tres millones de euros-. A lo anterior se añade el que las Islas Baleares constituyen lo que la normativa sobre defensa nacional denomina una Zona de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros. La exis­tencia de alguna de estas circunstancias tiene como resultado bien que la inversión deba ser declarada con carácter previo a su realización bien que deba obtenerse una autoriza­ción previa de carácter militar para su realización. Seguidamente me ocupo de ambos tipos de limitaciones.

1. Inversiones inmobiliarias sometidas al Real Decreto 664/1999

De acuerdo con el art. 3, letra e), del RD 664/1999, se incluye en su ámbito de apli­cación la adquisición de bienes inmuebles situados en España siempre que su valor supere los 3.005.060’52 euros (500 millones de pesetas) o si, con independencia del importe, la inversión procede de un paraíso fiscal. En este caso estaríamos ante una inversión extran­jera en España. Paralelamente, el art. 6, letra e), incluye la adquisición de bienes inmue­bles situados en el extranjero por un importe superior a 1.502.530‘26 euros (250 millones de pesetas) o cuando, con independencia del importe, la inversión tenga como destino un paraíso fiscal. Se trataría entonces de una inversión española en el exterior. A efectos de este trabajo, me centraré solamente en la compra en España de un bien inmueble con las características mencionadas en el art. 3.

sido desarrolladas por la Resolución de 21 de febrero de 2002, de la Dirección General de Comercio e Inversiones, por la que se aprueban los modelos impresos de declaración de inversiones exteriores cuando el obligado a declarar es el inversor o la empresa con participación extranjera y que sustituye a la Resolución de 30 de mayo de 2001, de esta Dirección General (BOE de 15 de marzo de 2002); por la Orden ECO/755/2003, de 20 de marzo de 2003, por la que se regula la presentación por vía telemática de las declaraciones posteriores a través de intermediarios financieros relativas a operacio­nes de inversión en valores negociables (BOE de 4 de abril de 2003); por la Resolución de 26 de marzo de 2003, de la Dirección General de Comercio e Inversiones, por la que se especifican los modelos normalizados y las instrucciones que deben utilizar los intermediarios financieros para la presentación por vía telemática, prevista en el anexo I, I.2.3 y en el anexo II, I.2.3 de la Resolución de 31 de mayo de 2001, de la Dirección General de Comercio e Inversiones, de las declaraciones de inversiones extranjeras en valores negociables cotizados en mercados españoles y de inversiones españolas en valores negociables cotizados en mercados extranjeros (BOE de 5 de abril de 2003).

Hemos visto que las inversiones del RD deben ser declaradas con carácter general una vez se hayan realizado, aunque en ocasiones también deben declararse con carácter previo {supra apartado III, 2, B). Precisamente, las inversiones extranjeras en España en bienes inmuebles es uno de los casos en los que puede ser necesario realizar la declara­ción ex ante, lo que sucede siempre que el dinero invertido provenga de un paraíso fiscal [vid. art. 4.2, letra a)). La declaración previa, cuando ésta proceda, de la inversión inmobi­liaria la realizará el titular no residente de la inversión proyectada; la declaración posterior compete al titular no residente, quien puede interesar su presentación al fedatario público que haya formalizado el acto [vid. art. 4.2, letra b), núm. 1^o, RD 664/1999, y arts. 14.2 y 19.1 de la citada Orden de 28 de mayo de.2001],

El término «paraíso fiscal» posee un significado concreto y determinado, considerán­dose como tal cualquiera de los 48 territorios enumerados taxativamente en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a que se refieren los artículos 2^o, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de medidas fiscales urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991^{[14] [15]}.

2. Incidencia de la normativa sobre defensa nacional. Adquisición de inmuebles en Zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros

La adquisición de un bien inmueble situado en territorio español, tanto si forma parte como si no del ámbito material del RD 664/1999, debe adecuarse a la normativa especí­fica dictada por motivos de defensa nacional. Esta normativa está integrada por la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, así como por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Regla­mento de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional’⁹. Entre otras, la Ley crea las denominadas «zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranje­ros», que son aquéllas en las que «por exigencias de la Defensa Nacional o del libre ejer­cicio de las potestades soberanas del Estado resulte conveniente prohibir, limitar o condi­cionar la adquisición de la propiedad y demás derechos reales por personas físicas o jurí­dicas de nacionalidad o bajo control extranjero» (art. 4 de la Ley).

En líneas generales, estas zonas están constituidas por los territorios insulares, Ceuta, Melilla y las zonas fronterizas con Francia y Portugal -se incluyen igualmente otras partes del territorio español con características especiales que las hace acreedoras de esta protec­

ción (Cartagena, zona del estrecho de Gibraltar, bahía de Cádiz, el municipio de Llivia)-. En todos estos territorios el porcentaje máximo de propiedades y otros derechos reales inmobiliarios a favor de extranjeros varía entre el 0 por 100 [Llivia, territorios insulares de superficie inferior a la isla de Formentera (82,8 kilómetros cuadrados)] y el 15 por 100 (islas de superficie igual o superior a Formentera, Cartagena,…), pasando por el 5 por 100 (territorios españoles no insulares del norte de África) y el 10 por 100 (zona del estrecho de Gibraltar, bahía de Cádiz) (vid. el art. 32 del Reglamento). En los territorios insulares, como es el caso de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el mencionado porcen­taje se computa por islas y, en cada una de ellas, por términos municipales. En los muni­cipios de litoral y en los fronterizos, se computarán separadamente la franja de costa o de frontera en una profundidad de un kilómetro y la del interior del término (art. 33.2 del Reglamento).

En las mencionadas zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranje­ros, la adquisición por extranjeros de inmuebles de naturaleza rústica o urbana^[16], así como la constitución sobre ellas de derechos reales que graven la propiedad a favor de perso­nas extranjeras requerirán la obtención con carácter previo de una autorización militar. Esta autorización será necesaria siempre que el adquirente o la persona en cuyo favor se grave la propiedad se halle en alguno de los siguientes supuestos (vid. art. 19 y disp. adicional, núm. 1, de la Ley):

• Sea una persona física que ostente la nacionalidad de un Estado no miembro de la UE.
• Se trate de personas jurídicas con sede en un Estado no miembro de la UE.
• También cuando se trate de personas jurídicas cuya sede radique en un Estado miembro (se incluyen las personas jurídicas domiciliadas en España), siempre que su capital social pertenezca a personas físicas o jurídicas no comunitarias en una proporción superior al 50 por 100, o incluso en una proporción menor pero en la que los socios no comunitarios tengan una posición de dominio o prevalencia en la empresa.

Por el contrario, no será exigible la autorización militar a las personas físicas naciona­les de un Estado comunitario, así como a las personas jurídicas con sede en un país miem­bro de la UE que se hallen participadas mayoritariamente por personas físicas o jurídicas comunitarias o en las que éstas posean una situación de dominio o prevalencia.

La inversión en bienes inmuebles en las ciudades de Ceuta y Melilla se halla sometida a un régimen especial, contenido en la disposición final primera del Reglamento. En estos

casos, cualquier persona (física o jurídica, española o extranjera) que desee adquirir o gravar un bien inmueble en estas ciudades precisa de una autorización del Consejo de Ministros. Esta autorización, que sustituye a la de carácter militar, se halla desconcentrada en los Delegados del Gobierno en esas ciudades (disposición final primera, ap. 3).

Los Notarios y Registradores de la Propiedad deben exigir a los interesados la acredi­tación de la obtención de la correspondiente autorización militar (siempre que ésta sea necesaria), y ello con carácter previo al otorgamiento del acto o a su inscripción (art. 20 de la Ley). La no obtención de la autorización militar, cuando ésta sea precisa, impide la inscripción del acto en el Registro de la Propiedad -inscripción que es obligatoria-. Esta falta de inscripción en el plazo de 18 meses desde la fecha de otorgamiento del acto determinará su nulidad de pleno derecho (vid. art. 21 de la Ley).

1. Compatibilidad con el derecho comunitario de las medidas restrictivas a la adquisición de inmuebles

1. Limitaciones por razones de seguridad pública: la defensa nacional

¿Es posible restringir el libre movimiento de capitales alegando razones de defensa nacional, como hace la legislación española que acabamos de ver? Se me podría contes­tar que esta normativa se aplica únicamente a los ciudadanos de terceros países y a perso­nas jurídicas no comunitarias, o a las comunitarias controladas por personas de terceros países. Además, estas normas no establecen diferencia alguna de trato entre las personas físicas de nacionalidad española o jurídicas domiciliadas en España en relación con las pertenecientes a países comunitarios. Si bien todo esto es cierto, no es suficiente para conjurar el problema pues el art. 56 TCE prohíbe establecer restricciones tanto a los movi­mientos de capitales intracomunitarios como a los extracomunitarios, permitiendo única­mente restricciones para determinados movimientos de capitales con terceros países. De aquí que la cuestión siga siendo si es posible limitar las inversiones inmobiliarias en España a personas físicas y jurídicas extracomunitarias por razones de defensa nacional.

Con carácter general, el TCE permite a los Estados miembros «tomar medidas justi­ficadas por razones de orden público o de seguridad pública» [art. 58, ap. 1^o, letra b)], con la condición de que las medidas restrictivas «no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos» (art. 58, ap. 3^o). Al restringirse una libertad comunitaria, cualquier medida de este tipo debe cumplir los requisitos establecidos por el TJCE (supra apartado II, 2). Este fue el criterio aplicado por el TJCE cuando analizó la compatibilidad con el Derecho comunitario de las normas italianas que, por razones de defensa nacional, establecían para las personas físicas o jurídicas no italianas un procedimiento de autorización para la adquisición de bienes inmuebles en determinadas zonas de importancia militar situa- das en su territorio^[17]. Es preciso advertir de entrada que la normativa italiana objeto de litigio presentaba una notable diferencia con la española, puesto que exigía la autoriza­ción previa del Prefetto a cualquier persona física o jurídica no italiana, mientras que ya hemos visto que nuestro ordenamiento trata por igual a las personas españolas y a las de países comunitarios. Aun así, las conclusiones a las que llega el Tribunal comunitario son dignas de tenerse en cuenta. En primer lugar, reitera que las medidas restrictivas deben ser proporcionadas, debiendo ser adecuadas y necesarias para la consecución del objetivo que persiguen. En segundo lugar, recuerda que el propio art. 58.3 TCE exige que tales medidas no pueden constituir un medio de discriminación arbitraria o una restricción encubierta al libre movimiento de capitales. En este sentido, considera que la mera invocación de los motivos de defensa del territorio nacional no son suficientes -salvo que el Estado afectado se encuentre en la situación prevista en el art. 297 TCE (existencia de graves disturbios internos que alteren el orden público, situación de guerra o de grave tensión internacional)- para permitir una discriminación de trato, por razón de la nacionalidad, a los nacionales comunitarios que pretenden adquirir la propiedad de bienes inmuebles en una parte de su territorio. Únicamente cabría admi­tir la validez de tales medidas si se demostrase para cada una de las zonas afectadas por la restricción que el trato igualitario para todas las personas comunitarias implicaría que los intereses militares del Estado miembro en cuestión corriesen riesgos reales, concre­tos y graves que no podrían evitarse mediante procedimientos menos restrictivos, correspondiendo -y he aquí una importante consideración del TJUE- a sus tribunales nacionales pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de circunstancias suficientes que pongan en peligro los intereses militares^[18].

La normativa española sobre defensa nacional otorga el mismo trato a las personas españolas que a las comunitarias, por lo que, desde este punto de vista, no plantea proble­mas de compatibilidad con el Derecho comunitario. Ahora bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia comunitaria, sería posible que previera un trato discriminatorio, exigiendo autorización militar a las personas comunitarias y no a las españolas, siempre que España se hallase en alguno de los supuestos excepcionales recogidos en el art. 297 TCE, o que se demostrase de manera efectiva que, en cada una de las Zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, un trato no discriminatorio haría peligrar los inte­reses militares del Estado español de manera real, concreta y grave. En este caso, la veri-

ficación de la existencia del peligro correspondería a los órganos jurisdiccionales españo­les.

Ahora bien, la legislación española sobre defensa nacional plantea el problema del trato discriminatorio hacia las personas de terceros países, puesto que el art. 56 TCE no establece diferencia de trato entre los movimientos de capitales intra y extracomunitarios. Por lo que respecta a las inversiones inmobiliarias realizadas por personas extracomunita­rias, el art. 57 TCE permite mantener las restricciones existentes el 31 de diciembre de 1993 en los ordenamientos nacionales o en el Derecho comunitario (ap. 1^o), o establecer en ciertas condiciones nuevas limitaciones (ap. 2^o), y todo ello solamente para determina­dos movimientos de capitales con terceros países^[19]. Entre estos figuran las «inversiones directas, incluidas las inmobiliarias». Este inciso es confuso, pues puede interpretarse tanto que se refiere con carácter general a cualquier inversión inmobiliaria, como que alude exclusivamente a las inversiones en inmuebles realizadas con motivo de una inversión directa, o calificables en sí mismas como de inversión directa. Esto último no es dispara­tado desde el momento en que la Nomenclatura de la Directiva 88/361/CEE se refiere en su apartado I a las «inversiones directas» y en el apartado II a las «inversiones inmobilia­rias (no incluidas en la categoría [apartado] I)». Se diferencia así entre, por un lado, inver­siones directas que tienen por objeto la adquisición de inmuebles -realizadas con la fina­lidad de crear o mantener vínculos económicos duraderos- o la compra de inmuebles vinculadas a una inversión directa (operaciones éstas incluidas en el apartado I) y, por otro lado, el resto de inversiones inmobiliarias (comprendidas en el apartado II)^[20]. En mi opinión, una interpretación gramatical y sistemática de los arts. 56 y 57 permite concluir que la referencia es exclusivamente a las vinculadas con las inversiones directas, en cuyo caso las restricciones por motivos de defensa nacional son contrarias al Derecho comuni­tario. En efecto, el art. 12.2 del RD 671/1992, norma vigente en diciembre de 1993, excluía del régimen general de las inversiones en bienes inmuebles (Capítulo IV) las inver­siones inmobiliarias relacionadas con las directas, a las cuales les era de aplicación el régi­men general de estas últimas (Capítulo II), no aplicándoseles por tanto la normativa de defensa nacional, que regía solamente para las inversiones inmobiliarias del Capítulo IV (vid. art. 13.1 RD 671/1992). Por tanto, en el año 1993 no existían en el ordenamiento español (ni en el comunitario) restricciones a estas inversiones, ni tampoco el Consejo de la UE ha adoptado con posterioridad, al amparo del art. 57.2 TCE, medidas restrictivas que les afecten. Por lo que se refiere al resto de inversiones inmobiliarias -las no vinculadas a las inversiones directas-, ya hemos visto que el art. 56 TCE liberaliza por igual todas las inversiones intra y extracomunitarias. En conclusión, las restricciones por motivos de defensa nacional -en concreto, la exigencia de autorización militar- a la adquisición de inmueble por personas no comunitarias son contrarias al Derecho comunitario siempre que no se demuestre que un trato no discriminatorio conllevaría en cada una de las Zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros un peligro real, concreto y grave para los intereses del Estado español, y que dicho peligro no podría conjurarse con un procedimiento menos restrictivo. En definitiva, que se cumplan los requisitos conteni­dos en el art. 58 y en la jurisprudencia del TJCE.

Por lo que respecta a la adquisición de inmuebles en las ciudades de Ceuta y Melilla, ya hemos mencionado que existe un régimen especial que exige en cualquier caso una autorización del Consejo de Ministros, desconcentrada en la Delegación del Gobierno correspondiente, que sustituye a la de carácter militar. En la medida en que supone una restricción al libre movimiento de capitales, esta autorización debe cumplir con las exigen­cias del TCE y del TJCE. La adecuación al Derecho comunitario es una exigencia incluso cuando el adquirente del bien inmueble es una persona española residente en España y que, por tanto, su actuación no comporte un movimiento de capitales stricto sensu. Este control de conformidad es exigible incluso en estos casos, porque la misma normativa se ción de inmuebles por inversores no residentes constituya en si misma una actividad de naturaleza empresarial, la inversión se regirá por las disposiciones previstas para las inversiones extranjeras direc­tas.»

El TJCE ha reconocido que el derecho a adquirir, explotar y enajenar inmuebles en el territorio de otro Estado miembro constituye el complemento necesario de la libertad de establecimiento, tal como se establece en el art. 44, ap. 2^o, letra e), TCE. Vid. Sentencia de 30 de mayo de 1989, asunto C-305/87 (Comisión/Grecia), Recopilación, 1989, pág. 1461 y ss., núm. 22.

aplica tanto a los españoles como a los nacionales comunitarios, e incluso a las personas no comunitarias, existiendo además un manifiesto interés comunitario en evitar que se produzcan discriminaciones en contra de los propios nacionales^[21].

Finalmente, cabe recordar que, de acuerdo con el TJCE, compete a los órganos jurisdic­cionales españoles verificar que en cada Zona de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros existe un peligro real, concreto y grave para los intereses de la defensa nacio­nal, que deben ser salvaguardados mediante la obtención de la autorización militar previa.

2. Limitaciones por razones de interés general

El TJCE se ha ocupado de las limitaciones a la adquisición de bienes inmuebles basa­das en motivos de interés general, tales como la defensa del territorio, del medio ambiente, de la política agrícola y forestal, etc. Todos los casos se han planteado en rela­ción con la legislación constitucional austríaca y la normativa de diversos Estados federa­dos de ese país (los Lànder de Tirol, Salzburg y Voralberg), que supeditaban la adquisición de segundas residencias por no residentes a la obtención de una autorización de carácter administrativo.

A pesar que, de conformidad con el art. 295 TCE, los Estados miembros son los únicos competentes para establecer el régimen jurídico aplicable a la propiedad inmobiliaria, el tribunal comunitario se ha considerado competente para analizar la compatibilidad de las normativas nacionales sobre la adquisición de residencias secundarias. Las legislaciones nacionales en esta materia deben respetar las normas fundamentales del TCE, siéndoles por tanto aplicables las disposiciones relativas al libre movimiento de capitales^[22].

Las razones de interés general invocadas para adoptar una legislación restrictiva cons­tituyen un catálogo variopinto en el que se contiene la ordenación del territorio, el mante­nimiento de una población permanente, el mantenimiento de una actividad económica autónoma respecto del sector turístico, favorecer la utilización lo más razonable posible del suelo edificable, evitar la construcción de edificios que incumplan la normativa de los planes de urbanismo, incluso se han invocado motivos relacionados con la política agrí­cola y forestal^[23]. Cualquiera de estas razones ha sido considerada por el Tribunal comuni­tario como de interés general, por lo que de entrada permiten restringir el libre movi­miento de capitales^[24]. Ahora bien, la legislación restrictiva adoptada a su amparo sola­mente puede ser compatible con el Derecho comunitario si en ella concurren las reitera­damente mencionadas exigencias jurisprudenciales: aplicación no discriminatoria y proporcionalidad {supra apartado II.2)^[25].

Un primer elemento a tener en cuenta es que la normativa restrictiva del Estado miem­bro no contenga diferencia alguna de trato entre los propios nacionales y los residentes en otros países comunitarios; esto es, que se aplique de manera no discriminatoria^[26]. Ahora bien, la existencia de un amplio poder discrecional en favor de las autoridades administrativas correspondientes es un importante indicio de que la normativa puede apli­carse de manera discriminatoria, pudiendo llegarse en la práctica a favorecer a los propios nacionales en detrimento del resto de ciudadanos comunitarios^[27]. Éste es precisamente uno de los inconvenientes que presentan los procedimientos de autorización previa, que puede soslayarse fijando para el procedimiento de autorización unos criterios objetivos, conocidos de antemano y que permitan a cualquier persona afectada disponer de un medio de impugnación jurisdiccional^[28].

Por lo que respecta a la exigencia de que /as medidas restrictivas sean apropiadas al fin que persiguen, el sistema de autorización previa también han sido mirado con reti­cencia por el tribunal comunitario. A su juicio, constituye un medio desproporcionado para conseguir el fin perseguido, esto es, evitar la infracción de sus disposiciones nacio­nales. Así, en materia de movimiento de capitales, el TJCE ha venido considerando que es más apropiado al Derecho comunitario la utilización de un sistema de declaración adecuado^[29]. En principio, el procedimiento de declaración previa puede resultar útil en el supuesto concreto del control del cumplimiento de la normativa nacional relativa a la adquisición de inmuebles, puesto que puede prevenir daños de difícil reparación deri­vados de la rápida ejecución de proyectos de construcción. Ahora bien, la utilización exclusiva de este trámite puede conducir a resultados no satisfactorios, pues no permite garantizar el futuro uso del inmueble conforme a las previsiones de la normativa nacio­nal una vez haya sido adquirido. Por esta razón, los Estados deben tener la posibilidad de comprobar fehacientemente que la declaración previa no ha sido transgredida, para lo que pueden establecer una serie de medidas: multas, obligación del adquiriente de finalizar inmediatamente el uso ¡lícito del bien bajo pena de venta forzosa del bien y mediante la declaración de nulidad de la venta y restablecimiento en el Registro de la Propiedad de las inscripciones anteriores a la adquisición del inmueble. De este modo, la declaración previa se configura como un trámite complementario de las medidas sancionadoras posteriores^[30].

El anterior sistema, en el que se combinan una declaración previa con la posibilidad de aplicar medidas sancionadoras posteriores en caso de incumplimiento de la normativa, es el que el TJCE considera adecuado y proporcionado a los fines perseguidos. Por tanto, ha venido declarando contraria al Derecho comunitario la exigencia con carácter general de una autorización previa. Con mayor razón, y por su desproporción con el fin perseguido, ha considerado que la combinación de una autorización previa con la adopción posterior de medidas sancionadoras en caso de incumplimiento es incompatible con el Derecho comunitario^[31].

Ahora bien, el criterio de proporcionalidad se predica en relación tanto con el sistema de control como con las consecuencias que pueden derivarse del incumplimiento de la obligación de declaración. El TJCE considera que, si bien la adopción de medidas sancio­nadoras en caso de incumplimiento de las medidas previas de control puede considerarse con carácter general proporcionada al fin perseguido, sancionar con la nulidad del contrato la presentación fuera de plazo de la declaración previa es una medida despro­porcionada para tal fin. Lo considera una sanción excesiva por su carácter automático, que no permite a la autoridad competente examinar si el proyecto de adquisición del inmue­ble se adecúa a la normativa correspondiente. Frente a ello, serían medidas proporciona­das la de sancionar con multas dicha presentación extemporánea, la posibilidad de reque­rir a la parte interesada para que justifique su retraso, la de aceptar fuera de plazo la decla­ración, siempre que no perjudique a terceros y concurran determinadas circunstancias, o incluso la de mantener, bajo el cumplimiento de determinados requisitos, la validez del contrato^[32].

A pesar de sus afirmaciones generales, el TJCE admite en determinadas circunstancias la validez del procedimiento de autorización previa. Ello sucede cuando constituya un control necesario y proporcionado respecto de los fines perseguidos. El TJCE ha conside­rado que la autorización previa es una medida justificada y proporcionada cuando la legis­lación restrictiva pretenda controlar la evolución de la estructura de la propiedad agrícola. En este caso, el control previo persigue, además de obtener información, garantizar que la transmisión de los terrenos agrícolas no desemboque en el cese de la explotación ni en una utilización que sea incompatible con las necesidades de la agricultura. Así las cosas, un control posterior podría no ser efectivo y las medidas que se adoptaran (p.ej., la anula­ción jurisdiccional de la transmisión) podrían provocar retrasos incompatibles con la conti­

nuidad de la explotación y la buena gestión de la tierra. Esta imposibilidad de conciliar las medidas posteriores de control con los fines perseguidos es lo que ha llevado al Tribunal comunitario a admitir en estos casos de protección de terrenos agrícolas la validez del proceso de autorización previa, separándose de su jurisprudencia relativa a la adquisición de viviendas secundarias. Ahora bien, el proceso de declaración previa debe adecuarse al criterio de proporcionalidad, no exigiendo condiciones que acaben por hacer ilusoria la libertad de movimiento de capitales a determinadas personas (p.ej., exigiendo que el adquirente de la propiedad inmobiliaria deba explotar personalmente los terrenos o que el adquirente deba residir en ella)^[33].

1. La intervención forzosa de fedatario español en la transmisión de bienes inmuebles radicados en España

A. La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

La DGRN viene exigiendo para la inscripción en el Registro de la Propiedad español de la transmisión entre extranjeros de un bien inmueble radicado en España que la operación haya sido intervenida por fedatario español. Aunque no es una afirmación nueva, el tema ha alcanzado especial trascendencia a partir de la Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 20 0 5^[34], pues ha activado las alarmas de las instituciones comunitarias, existiendo en la actualidad un requerimiento de la Comisión al Gobierno español para que justifique esta interpretación que considera contraria al Derecho comunitario^[35].

De forma muy sintética, la argumentación de la DGRN se centra básicamente en que el Notario español protege mejor que cualquier fedatario extranjero a las partes intervi- nientes en el contrato de compraventa, a los terceros, entre los que se encuentran las Administraciones públicas españolas^[36], además de velar por el cumplimiento de la legali­dad española -para la DGRN, el Notario español es el único que puede incorporar el juicio de legalidad de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que cabe deducir que su actuación constituye una incógnita en aquellos casos en los que interviene y el contrato se rige por las disposiciones de un ordenamiento extranjero-. Para concluir, la Dirección General se centra en la discutible afirmación de que un documento notarial extranjero -alemán en el caso objeto de la Resolución- no tiene valor traditorio ni efecto traslativo de dominio.

No examinaré aquí los errores de fondo contenidos en la argumentación de la DGRN, puesto que ya han sido objeto de estudios monográficos realizados tanto desde la pers­pectiva del Derecho Internacional Privado -del Derecho Civil Internacional- como del Derecho Civil español. Al respecto, y a modo de resumen, se ha afirmado que la argu­mentación de la DGRN en la Resolución de febrero de 2005 «no se compadece con una interpretación cabal de las normas del Derecho internacional privado español en materia de forma de los contratos, obligaciones contractuales y derechos reales. Se basa en una comprensión defectuosa y confusa del Derecho Civil y del Derecho Civil Internacional acerca del régimen de la validez formal de los contratos, el tratamiento de la transferen­cia de la propiedad inmobiliaria y la eficacia real frente a terceros. Incurre en errores funda­mentales sobre cuestiones de ley aplicable y vincula erróneamente la intervención de la autoridad a cuestiones de Derecho aplicable. Aboca a un resultado incongruente con los principios del Derecho registral civil y potencialmente contrario al Derecho comunitario, alterando de forma incomprensible el distinto papel del notario y del registrador en el tráfico inmobiliario, de efectos muy perniciosos para la seguridad y fluidez del tráfico inter­nacional, amén de resultar abiertamente contrario a los arts. 2 y 4 de la Ley Hipotecaria y a los arts. 36 a 38 del Reglamento Hipotecario»^[37].

Mis reflexiones se centrarán en otro plano desde el que puede -y, también, debe- analizarse esta cuestión: el del Derecho comunitario. En concreto, esta interpretación de la DGRN, pues no se basa en una disposición legal expresa, atenta contra la normativa comunitaria en materia de libre prestación de servicios y de libre movimiento de capitales.

B. Transgresión de la normativa sobre libre prestación de servicios

La intervención notarial en la transmisión de inmuebles sitos en España, aunque rela­cionada con el libre movimiento de capitales, no constituye en sí misma un movimiento de capital -éste es la adquisición del bien inmueble- sino la prestación de un servicio por parte de un profesional^[38]. En primer lugar, el art. 50 TCE establece su carácter residual en relación con otras libertades comunitarias, por lo que es importante deslindarla de aqué­llas con las que puede concurrir; en el presente caso, con el libre movimiento de capitales (sobre su vinculación vid. infra apartado C). La prestación de servicios tiene carácter trans­fronterizo, que la relaciona con al menos dos Estados miembros. Otros elementos consti­tutivos son la temporalidad de la prestación -la continuidad abre la puerta a la libertad de establecimiento-, así como la remuneración de la prestación. Todas estas características se dan en el caso que ahora nos ocupa. La actuación profesional del Notario tiene autono­mía frente a la operación de movimiento de capitales de naturaleza inversora que está interviniendo. Se trata de una actividad económica no excluida del capítulo de la libre pres­tación de servicios-como los transportes (art. 51.1 TCE)-o cuya liberalización no depende de otras libertades comunitarias -de los servidos bancarios y de seguros (art. 51.2)-. En este caso, el beneficiario es quien tiene que desplazarse a otro país para recibir el servicio, la fe pública mediante la intervención del Notario. La actuación notarial es remunerada y se presta ocasionalmente, sólo para el acto concreto de la compraventa del inmueble.

El art. 49 TCE prohíbe con carácter general las restricciones a la libre prestación de servicios. Ahora bien, todo Estado miembro tiene la facultad de adoptar disposiciones que restrinjan esta libertad, siempre que existan razones de orden público, seguridad y salud públicas (art. 46.1, en relación con el art. 55, TCE). Ya hemos visto las exigencias de la jurisprudencia del TJCE que deben concurrir en cualquier medida nacional que restrinja una libertad comunitaria: básicamente, su carácter no discriminatorio, la existencia de razones imperiosas de interés general y la proporcionalidad^[39]. La intervención obligatoria de un Notario español es una medida restrictiva para la prestación de servicios por parte de fedatarios de otros países comunitarios, por lo que debemos analizar si en ella concu­rren las condiciones que justifican su adopción. Con carácter previo hay que resaltar que esta imposición de la DGRN no tiene base legal directa, puesto que no existe ninguna norma que la imponga expresamente, constituyendo una mera interpretación de ese Centro directivo {vid. infra letra C). Pero incluso obviando la falta de fundamento legal específico, esta imposición debe cumplir con las exigencias del ordenamiento comunitario.

En primer lugar, esta medida restrictiva tiene carácter discriminatorio, pues, aunque en principio se aplica a cualquier persona, española o extranjera, que intervenga en la compraventa de un bien inmueble sito en España, en la práctica solamente afecta a las personas no residentes, básicamente de nacionalidad extranjera, que transmiten el bien en el extranjero. En segundo lugar, no considero que la protección de las partes y del dere­cho frente a terceros, el velar por el cumplimiento de la legalidad española o, incluso, el valor traditorio que posee un documento notarial español constituyan razones imperiosas de interés general que permitan restringir una libertad comunitaria. Si las admitiésemos como tales, estaríamos abriendo la puerta a la arbitrariedad, dando a todos los Estados comunitarios la excusa para limitar cualquier libertad comunitaria -no sólo la prestación de servicios-. ¿Acaso no pretenden todos los ordenamientos jurídicos algunos de estos fines^[40]? Pero aun cuando concediéramos que aquellos constituyen motivos de interés general, la medida restrictiva, esto es, la imposibilidad de que la compraventa sea inter­venida por fedatario extranjero, es un medio claramente desproporcionado para el fin perseguido y, lo que es aún peor, superfluo. En efecto, la protección de las partes, de la legalidad o, incluso de los terceros puede conseguirse -de hecho se consigue- por medios menos agresivos. Tomando como base la jurisprudencia comunitaria, sería proporcionado un control a posteriori -no a priori como pretende la DGRN- de la compraventa por parte de una autoridad española con objeto de proteger a las partes, a terceros o la legalidad {vid. supra ap. 2). Y ésta es precisamente la función del Registrador español cuando cali­fica un documento extranjero que se le presenta para su inscripción en el Registro. Además, cuando el documento ha sido inscrito, entonces los terceros quedan protegidos por la presunción de exactitud que otorga el Registro, que sólo puede ser destruida judi­

cialmente (art. 38 Ley Hipotecaria). En conclusión, estamos ante una medida despropor­cionada y supèrflua, pues los fines que con ella se persiguen pueden conseguirse, se consi­guen, mediante la intervención del Registrador. Nos hallamos ante un castillo de arena que se desmorona por todos lados ante la inexistencia de los requisitos que justificarían su compatibilidad con el Derecho comunitario^[41].

Con el objeto de justificar la compatibilidad con el Derecho comunitario de esta medida restrictiva, el Estado español invocó en su respuesta a un escrito de la Comisión de noviembre de 2005 que la función notarial se halla relacionada con el ejercicio del poder público, por lo que estaría excluida de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios. En relación con esta restricción, el TJCE tiene establecido desde hace años que no cabe aplicarla al ejercicio de toda una profesión, salvo que las activida­des que caracterizan dicha profesión y que se encuentran íntimamente ligadas a ella supongan el ejercicio, aunque sea ocasional, por extranjeros de funciones propias del poder público. Además, el ejercicio del poder público comprende solamente aquellas acti­vidades que en sí mismas constituyen una participación directa y específica en el ejercicio de la autoridad pública^[42]. La función notarial no participa del ejercicio del poder público, no perteneciendo al núcleo de la soberanía del estado, a su imperium. Del art. 1 del Regla­mento de Organización y Régimen del Notariado no se desprende ninguna de las carac­terísticas -de interpretación restrictiva- que conforman el concepto «ejercicio de la auto­ridad pública» del art. 45 TCE. Es más, la profesión de Notario no pertenece al núcleo de empleos en la Administración Pública, cuyo ejercicio se reserva a los nacionales de cada Estado miembro y constituye una restricción a la libre circulación de trabajadores (vid. art. 39.4 TCE). En este sentido, el art. 6 del Reglamento Notarial establece como una de las condiciones de acceso al notariado la de «ser español u ostentar la nacionalidad de cual­quier país miembro de la Unión Europea», admitiendo así que el ejercicio de sus funcio­nes no forman parte de los sectores de la función pública reservados a los propios nacio­nales^[43].

C Transgresión de la normativa sobre libre movimiento de capitales

Como he señalado, la adquisición de bienes inmuebles en España por personas no residentes constituye un movimiento de capital. El Derecho comunitario establece como principio general la obligación clara e incondicional de liberalizar los movimientos de capi­tales intra y extracomunitarios (art. 60, ap. 1^o, TCE), previendo la adopción de medidas restrictivas por razones de orden público y de seguridad pública [art. 58.1, b), TCE], Ahora bien, toda limitación a una libertad comunitaria debe cumplir con los consabidos requisi­tos de poseer carácter no discriminatorio, existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen su adopción y de proporcionalidad al fin perseguido.

Según la DGRN, la falta de intervención de fedatario español en la transmisión de inmuebles situados en España lleva aparejada la denegación de la inscripción en el Regis­tro de la Propiedad, por lo que dicha exigencia constituye un obstáculo indirecto al libre movimiento de capitales. Mediante una interpretación administrativa se está impidiendo (indirectamente) la realización de un movimiento de capital, de una libertad comunitaria. Hay que determinar, pues, si en esta medida concurren los requisitos exigidos por el Dere­cho y la jurisprudencia comunitarios.

En primer lugar, y por lo que respecta a la falta de apoyo legal expreso con que cuenta en la actualidad esta medida, hay que recordar que, en el pasado, nuestro ordenamiento jurídico ha tenido normas que exigían explícitamente la intervención de fedatario español. Este es el caso del art. 17, ap. 2^o, del derogado Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, sobre inversiones extranjeras en España, en el que se establecía que «las sucesivas transmisiones de los bienes o derechos en que se hubieran materializado las inversiones extranjeras en España, efectuadas en el extranjero entre no residentes, requerirán la intervención de fedatario público español»^[44]. En este caso, y por imperativo legal expreso, el Registrador debía exigir la intervención del fedatario público español, de manera que su inobservan­cia le impedía inscribir el título. Por tanto, la intervención de fedatario español es una medida excepcional que debe recibir amparo legal expreso. Lamentablemente, la DGRN despacha esta cuestión en términos expeditivos y sin una mínima argumentación jurí­dica^[45].

Como ya he tenido ocasión de exponer en relación con las normas comunitarias sobre libre prestación de servicios, la intervención forzosa del fedatario español no cumple ninguna de las exigencias que justificarían su compatibilidad con el Derecho comunitario. En la práctica, es una exigencia discriminatoria que acaba por afectar solamente a las personas no residentes, básicamente extranjeras, que transmiten el bien en el extranjero. Además, no existen motivos de interés general que justifiquen su adopción, pues las razo­nes invocadas por la DGRN son fines generales que preside cualquier ordenamiento jurí­dico. Finalmente, y aun concediendo que subyacen auténticas razones de interés general, la medida es desproporcionada en cuanto al fin perseguido y supèrflua. Las razones que justificarían su adopción se ven satisfechas por la intervención del Registrador de la Propie­dad, tanto por el control previo del negocio jurídico que aquél realiza como por la protec­ción que otorga la inscripción. El incumplimiento de estas exigencias nos lleva a la conclu­sión de que nos hallamos ante una medida restrictiva, derivada de una interpretación reali­zada por un órgano administrativo, que es contraria al Derecho comunitario en materia de libre movimiento de capitales; en concreto al art. 56, ap. 1^o, del TCE.

1. Introducción. II. El derecho comunitario sobre libre movimiento de capitales.

   1. Régimen general de liberalización. 2. Limitaciones al libre movimiento de capita­les. III. El marco normativo español sobre movimiento de capitales y transacciones económicas con el exterior. 1. Normas generales con rango de ley. A. La Ley sobre régi­men jurídico de los movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior. B. Disposiciones legales complementarias. 2. Normativa específica. A. Transacciones económicas con el exterior. B. Inversiones exteriores. IV. Régimen legal de las inversio­nes extranjeras en España en bienes inmuebles. 1. Inversiones inmobiliarias some­tidas al Real Decreto 664/1999. 2. Incidencia de la normativa sobre defensa nacio­nal. Adquisición de inmuebles en Zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros. V. Compatibilidad con el derecho comunitario de las medidas restric­tivas a la adquisición de inmuebles. 1. Limitaciones por razones de seguridad pública: la defensa nacional. 2. Limitaciones por razones de interés general. 3. La intervención forzosa de fedatario español en la transmisión de bienes inmuebles radi­cados en España. A. La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. B. Transgresión de la normativa sobre libre prestación de servicios. C Transgresión de la normativa sobre libre movimiento de capitales. ↑

2. DOUE, L 178, de 8.de julio de 1988. ↑
3. Sentencia de 16 de marzo de. 1999, Asunto C-222/97 (Trummer y Mayer), Recopilación, 1999, pág. 1661 y ss., núm. 21, entre otras muchas. ↑
4. Según las Notas explicativas del Anexo, se consideran inversiones inmobiliarias «las compras de propiedades edificadas o sin edificar así como la construcción de edificios realizada por particulares con fines lucrativos o personales. Esta categoría comprende también los derechos de usufructo, las servidumbres rústicas y los derechos de superficie». En el título de la rúbrica II se hace referencia a las inversiones inmobiliarias «no incluidas en la categoría I», esto es, las relacionadas con las inversiones directas. Éste sería el caso, p.ej., de la adquisición de un bien inmueble por parte de un profesional del Derecho no residente que desea establecerse en territorio español, para lo que destinará el inmue­ble a sede de su establecimiento profesional principal. Cuando hablo de las inversiones inmobiliarias en Baleares excluyo estas últimas, en las que prima la libertad de establecimiento, pasando el movi­miento de capital a tener carácter accesorio de aquélla. Sobre la relación entre inversiones directas e inversiones inmobiliarias vid. infra el apartado V, 1. ↑
5. El art. 56 TCE distingue entre «movimientos de capitales» y «pagos». De manera muy sintética puede afirmarse que, sí bien ambos conceptos constituyen movimientos dinerarios, solamente pueden ser considerados movimientos de capitales los contenidos en la Nomenclatura del Anexo I de la Directiva 88/361/CEE, y los excluidos constituyen pagos. Mientras el movimiento de capitales es una de las cuatro libertades comunitarias, los pagos son el resultado de la existencia de libertades comu­nitarias. Son movimientos dinerarios relacionados con la libre circulación de mercancías, con la libre prestación de servicios o, incluso, con el libre movimiento de capitales. Sobre la diferenciación, GARAU SOBRINO, Federico: «Libre movimiento de capitales y transacciones económicas con el exterior en la contratación internacional», en CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier (Dirs.), Curso de Contratación Internacional, 2^a ed., Madrid, 2006, pág. 913 y ss., núm. 2. ↑
6. Sentencia de 14.de diciembre de. 1995, asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94 (Sanz de Lera y otros). Recopilación, 1995, pág. 4821 y ss., núm. 48. ↑
7. Sentencia de 30 de noviembre de 1995, asunto C-55/94 (Gebhard), Recopilación, 1995, pág. 4165 y ss., núm. 37. Igualmente, Sentencia de 28 de abril de 1977, asunto 71/76 (Thieffry), Recueil, 1977, pág. 765 y ss., núms. 12 y 15; Sentencia de 20 de mayo de 1992, asunto C-106/91 (Ramrath), Reco­pilación, 1992, pág. 3351 y ss., núms. 29 a 31; Sentencia de 31 de marzo de 1993, asunto C-19/92 (Kraus), Recopilación, 1993, pág. 1663 y ss., núm. 32. Sobre el criterio de proporcionalidad vid. la Sentencia de 15 de mayo de 1986, asunto 222/84 (Johnston), Recueil, 1986, pág. 1651 y ss., núm. 38, así como las Sentencias de 4 de junio de 2002 en los asuntos C-367/98 (Comisión/Portugal), C- 483/99 (Comisión/Francia) y asunto C-503/99 (Comisión/Bélgica), Recopilación, 2002, pág. 4731 y ss., 4781 y ss., 4809 y ss., núms. 49, 45 y 45, respectivamente. Sobre las medidas nacionales restrictivas al libre movimiento de capitales y su interpretación jurisprudencial vid. GARAU SOBRINO, Federico: «La jurisprudencia comunitaria sobre inversiones en empresas públicas en proceso de privatización. ¿Tarjeta roja a la normativa española?», Gaceta Jurídica UE, núm. 220, pág. 63 y ss. ↑
8. BOE de 5 de julio de 2003. La disposición derogatoria única de la Ley 19/2003 dejó en vigor el Capí­tulo II, redactado mediante la Ley Orgánica 10/1983, de la Ley 40/1979 sobre régimen jurídico de control de cambios. En él se regula el delito monetario, aun cuando en la actualidad, tras la liberali­zación general de los movimientos de capitales, el tipo penal ha quedado prácticamente vacío de contenido. ↑
9. Sobre estas exigencias vid. Sentencia de 4 de junio de 2002, asunto C-367/98 (Comisión/Portu­gal), cit., núms. 49 y ss.; Sentencia de 4 de junio de 2002, asunto C-483/99 (Comisión/Francia), cit., núms. 45 y ss.; Sentencia de 13 de mayo de 2003, asunto C-463/00 (Comisión/España), Recopila­ción, 2003, pág. 4581 y ss., núms. 68 y ss. Sobre el incumplimiento de estas exigencias en la norma­tiva española, recientemente derogada, sobre privatización de empresas públicas vid. GARAU SOBRINO, Federico: «La incompatibilidad con el Derecho comunitario de la normativa española sobre inversiones en empresas públicas privatizadas. Último acto y telón», Gaceta Jurídica de la Jt, núm. 225, pág. 56 y ss. ↑
10. BOE de 3 de julio de 1992. ↑
11. Según el ap. 2^o de su artículo único, las limitaciones no se aplicarán a las personas residentes en Estados miembros de la UE, excepto lo referido a actividades de producción o comercio de armas o en materias relacionadas con la defensa nacional. La propia Ley autoriza a establecer reglamentaria­mente un régimen especial para los extranjeros que desarrollen actividades que participen del ejerci­cio de la autoridad pública, así como un régimen especial basados en razones de orden público, segu­ridad y salud públicas (ap. 3^o de su articulo único). ↑
12. BOE de 27 de diciembre de 1991. Esta norma fue modificada por última vez mediante el RD 1638/1996, de 5 de julio (BOE de 9 de julio de 1996), con el objeto de adaptarla a la Sentencia del TJUE de 14 de diciembre 1995, asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-205/94 (Sanz de Lera y otros), ya citada. Mediante esta resolución, el Tribunal de Luxemburgo declaró contrario al Derecho ↑
13. Los aspectos formales de la declaración se contienen en la normativa adoptada en aplicación del RD 664/1999: Orden de 28 de mayo de 2001, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización, ya citada; Resolución de 31 de mayo de 2001, de la Dirección General de Comercio e Inversiones, por la que se dictan instrucciones para la presentación por los intermediarios financieros de las declaraciones de inversiones extranjeras en valores negociables cotizados en mercados españoles y de inversiones españolas en valores nego­ciables cotizados en mercados extranjeros (BOE de 13 de junio de 2001). Ambas disposiciones han ↑
14. BOE de 13 de julio de 1991. Fue modificado por el Real Decreto 116/2003, de 31 de enero (BOE de 1 de febrero de 2003). ↑
15. BOE de 14 de marzo de 1975 y de 14 de abril de 1978, respectivamente. ↑
16. Bajo ciertas condiciones, quedan excluidos los inmuebles situados en núcleos urbanos de pobla­ciones no fronterizas o en sus zonas urbanizadas o de ensanche (art. 16, p. 2^o, de la Ley y art. 35.1 del Reglamento). ↑
17. Sentencia de 13 de julio de 2000, asunto C-423/98 (Albore), Recopilación, 2000, pág. 5965 y ss. Vid., GARAU SOBRINO, Federico: «Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comuni­dad Europea de 13 de julio de 2000, Asunto C-423/98 (Albore)», en Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2002, pág. 907 y ss. ↑
18. Vid. Sentencia de 13 de julio de 2000, asunto C-423/98 (Albore), núms. 18 y ss. ↑
19. Del concepto movimiento de capitales con terceros países del art. 57 TCE quedarían excluidas las personas pertenecientes a países del Espacio Económico Europeo, aun cuando el Acuerdo del EEE hubiera entrado en vigor para ese país con posterioridad al 31 de diciembre de 1993 (límite tempo­ral de referencia del art. 57 TCE). Este es el caso del Principado de Liechtenstein, para el que entró en vigor el 1 de mayo de 1995 y respeto del cual el TJCE consideró que a partir de dicha fecha no le es aplicable el art. 57 TCE [vid. Sentencia de 23 de septiembre de 2003, asunto C-452/01 (Ospelt), Reco­pilación, 2003, pág. 9743 y ss., núm. 31]. Aparte de este supuesto, en el que una de las partes resi­día en un Estado parte en el Acuerdo del EEE, el Tribunal comunitario no se ha pronunciado expresa­mente sobre las restricciones a la adquisición de residencias secundarias por personas de países no comunitarios ni del EEE, admitiendo sin más en algún caso la existencia de un trato diferenciado [vid. Sentencia de 1 de diciembre de 2005, asunto C-213/04 (Burtscher), Recopilación, 2005, pág. 10309 y ss., núm. 50]. Para la normativa específica sobre movimiento de capitales en el EEE véanse los arts. 40 a 45 (en especial art. 40), en relación con el Anexo XII, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (DOUE, L 1, de 3 de enero de 1994). ↑
20. GARAU SOBRINO, Federico: «El libre movimiento de capitales y los pagos en el Tratado de la Unión Europea», en Noticias UE, núm. 112, pág. 75. El art. 12, ap. 2^o, del derogado Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, sobre inversiones extranjeras en España, preveía esta posibilidad: «Cuando la adquisi- ↑
21. En este sentido, Sentencia TJCE de 15 de mayo de 2003, asunto C-300/01 (Salzmann), Recopila­ción, 2003, pág. 4899 y ss., núms. 32 y ss.; Sentencia de 5.3.2002, asuntos acumulados C-515/99, C-519/99, C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (Reisch y otros), Recopilación, 2002, pág. 2157 y ss., núms. 22 y ss. En estos casos, el tribunal comunitario se pronunció sobre la compatibilidad de la legis­lación austríaca con el Derecho comunitario a pesar de que las partes implicadas tenía nacionalidad austríaca y residían en ese país. ↑
22. Sentencia de 1 de junio de 1999, asunto C-302/97 (Konle), Recopilación, 1999, pág. 3099 y ss., núm. 38; Sentencia de 5 de marzo de 2002, asuntos acumulados C-515/99, C-519/99, C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (Reisch y otros), núm. 28; Sentencia de 15 de mayo de 2003, asunto C-300/01 (Salzmann), núm. 39; Sentencia de 23 de septiembre de 2003, asunto C-452/01 (Ospelt), cit., núm. 24. ↑
23. Vid. Sentencia de 1 de junio de 1999, asunto C-302/97 (Konle), núm. 40; Sentencia de 5 de marzo de 2002, asuntos acumulados C-515/99, C-519/99, C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (Reisch y otros), núm. 28; Sentencia de 15 de mayo de 2003, asunto C-300/01 (Salzmann), núms. 43 y 44; Sentencia de 1 de diciembre de 2005, asunto C-213/04 (Burtscher), cit., núm. 45. Por lo que respecta a los moti­vos relacionados con la política agrícola y forestal, se ha invocado la conservación de la población agrí­cola, el mantenimiento de una distribución de la propiedad de la tierra que permita el desarrollo de explotaciones viables y el cuidado armónico del espacio y de los paisajes, así como favorecer el uso razonable de las tierras disponibles, luchando contra la presión inmobiliaria y previniendo los riesgos naturales [vid. Sentencia de 23 de septiembre de 2003, asunto C-452/01 (Ospelt), núm. 39], ↑
24. Por todas, Sentencia de 1 de diciembre de 2005, asunto C-213/04 (Burtscher), núm. 46. ↑
25. Asi, Sentencia de 1 de junio de 1999, asunto C-302/97 (Konle), núm. 40; Sentencia de 5 de marzo de 2002, asuntos acumulados C-515/99, C-519/99, C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (Reisch y otros), núm. 33; Sentencia de 15 de mayo de 2003, asunto C-300/01 (Salzmann), núm. 42. ↑
26. Por todas. Sentencia de 5 de marzo de 2002, asuntos acumulados C-515/99, C-519/99, C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (Reisch y otros), núm. 34. ↑
27. Sentencia de 1 de junio de 1999, asunto C-302/97 (Konle), núm. 41; Sentencia de 15 de mayo de 2003, asunto C-300/01 (Salzmann), núms. 46 y 47. ↑
28. Sentencia de 20 de febrero de 2001, asunto C-205/99 (Analir), Recopilación. 2001, pág. 1271 y ss., núm. 38; Sentencia de 23 de septiembre de 2003, asunto C-452/01 (Ospelt), núm. 34. En contra de los procesos previos de autorización en las inversiones en empresas públicas privatizadas, Senten­cia de 4 de junio de 2002, asunto C-367/98 (Comisión/Portugal), cit., núm. 50; Sentencia de 4 de junio de 2002, asunto C-483/99 (Comisión/Francia), cit., núm. 46; Sentencia de 13 de mayo de 2003, asunto C-463/00 (Comisión/España), cit., núm. 69. ↑
29. En relación con la normativa española vid. la Sentencia de 14 de diciembre de 1995, asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94 (Sanz de Lera y otros), cit., núms. 26 y 27. Por lo que respecta a la antigua redacción del art. 4, ap. 1^o, del RD 1816/1991, el tribunal consideró que, en vez de exigirse una autorización previa, hubiera sido suficiente «con establecer un sistema de declaración adecuado que dejara constancia de la naturaleza de la operación prevista y de la identidad del decla­rante, obligando a las autoridades competentes a efectuar un rápido examen de la declaración y permitiéndoles, en su caso, realizar a su debido tiempo las investigaciones que se considerasen indis­pensables para determinar si se trata de un movimiento de capitales ilícito e imponer las sanciones necesarias en caso de infracción de la legislación nacional» (núm. 27). ↑
30. Vid. Sentencia de 1 de junio de 1999, asunto C-302/97 (Konle), núm. 46; Sentencia de 5 de marzo de 2002, asuntos acumulados C-515/99. C-519/99, C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (Reisch y otros), núm. 36; Sentencia de 15 de mayo de 2003, asunto C-300/01 (Salzmann), núms. 49 y 50. ↑
31. Sentencia de 1 de junio de 1999, asunto C-302/97, núm. 49; Sentencia de 5 de marzo de 2002, asuntos acumulados C-515/99, C-519/99, C-524/99 y C-526/99 a C-540/99 (Reisch y otros), núm. 38; Sentencia de 15 de mayo de 2003, asunto C-300/01 (Salzmann), núm. 51. Llama la atención que el TJCE no mantuviera esta doctrina en su Sentencia de 13 de julio de 2000, asunto C-423/98 (Albore), pues en el caso de la normativa italiana sobre defensa nacional (lo mismo sucede en la española) existe dicha acumulación de medidas. Por un lado se establece una autorización previa y, por otro, su incum­plimiento se sanciona con la no inscripción en los registros públicos (en el caso español, esta falta de inscripción acarrea además la nulidad del negocio jurídico). Creo que existen motivos fundados para dudar de la compatibilidad con el Derecho comunitario de esta acumulación de medidas. ↑
32. Sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas en caso de incumplimiento del mecanismo de control vid. la Sentencia de 1 de diciembre de 2005, asunto C-213/04 (Burtscher), núms. 54 y ss. ↑
33. Sobre la posibilidad de utilizar el trámite de autorización previa, Sentencia de 23 de septiembre de 2003, asunto C-452/01 (Ospelt), núms. 41 y ss. ↑
34. BOE de 6 de abril de 2005; en igual sentido, Resolución de 20 de mayo de 2005 (BOE de 1 de agosto de 2005). Igualmente, Resolución DGRN de 15 de marzo de 2000, contestando a la consulta del Notario alemán Dr. Burkhardt Lóber. Aquí me centraré en la Resolución de febrero de 2005. ↑
35. Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Gobierno español de 28 de junio de 2006, transmitida por conducto del Ministerio de Asuntos Exteriores, por la que se considera contraria al art. 49 TCE la negativa a inscribir actos notariales otorgados por notarios de otros Esta­dos miembros. ↑
36. La DGRN cita como ejemplo el control por el Notario español de las obligaciones fiscales corres­pondientes. Esta afirmación es discutible, puesto que el fedatario se limita a advertir a las partes de las obligaciones fiscales, no constatando su cumplimiento efectivo ni pudiendo negarse a otorgar la escritura en caso de inobservancia de aquéllas. ↑
37. SÁNCHEZ LORENZO, Sixto: «La eficacia registral de las escrituras públicas de compraventa de inmuebles otorgadas ante Notario extranjero a la luz de la doctrina reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado», La Ley, 2006-1, pág. 1471. Un análisis crítico desde la perspectiva de la transmisión del dominio en el Derecho español, Cristina GUILARTE MARTlN-CALERO, «Traditio y escritura pública (Reflexión crítica a propósito de la doctrina de la DGRN contenida en las Resolu­ciones de 7 de febrero y 20 de mayo de 2005)», La Ley, 2005-4, pág. 1585 y ss. ↑
38. El art. 50 TCE establece que «se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normal­mente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas». A continuación, en el párrafo segundo se precisa que se consideran servicios, entre otros, las «actividades propias de las profesiones liberales». Esta definición es poco afortunada, por lo que, a partir de otros preceptos del propio TCE y de la juris­prudencia comunitaria, se la ha definido con mayor precisión, afirmándose que comprende «toda aquella actividad de contenido económico realizada normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que tenga una dimensión transfronteriza y un carácter temporal y siempre que no se rija por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas» ¡José MARTIN y PÉREZ DE NANCLARES, «La libertad de prestación de servicios» en Manuel ESCUDERO LÓPEZ, José MARTIN y PÉREZ DE NANCLARES (Coord.), Derecho comunitario material, Madrid: McGraw-Hill, 2000, pág. 127], ↑
39. Supra apartado II, 2. En relación con la libre prestación de servicios. Sentencia de 30 de noviembre de 1995, asunto C-55/94 (Gebhard), cit., núm. 37. ↑
40. Dejemos a un lado la protección del derecho frente a terceros y, por tanto, la presunción de exac­titud frente a todos, protección que solamente otorga la inscripción en el Registro y no la escritura pública. Olvidémonos igualmente del valor traditorio, que es una cuestión relacionada con los aspec­tos reales de la transmisión del inmueble y no, como erróneamente sostiene la DGRN, con los aspec­tos contractuales {vid. SÁNCHEZ LORENZO, Sixto: La eficacia registral…, cit., págs. 1468 y 1469). En su Comunicación al Gobierno español, la Comisión afirma, con mayor acierto que la DGRN, que el control de la legalidad, el control del pago de las obligaciones fiscales y la tutela de los intereses de las partes y de terceros corresponden al Registrador y no al Notario (núms. 2.1, 2.2 y 2.3 de la Comu­nicación). ↑
41. La Comisión afirma en su Comunicación al Gobierno español que, incluso suponiendo que estas medidas restrictivas pudieran tener una cierta justificación por razones imperativas de interés general, o que resultara apropiada para garantizar el fin perseguido, «va claramente más allá de lo necesario para alcanzarlo» (núm. 6 de la Comunicación).

    En dirección totalmente opuesta a la DGRN, en Portugal se aprobó el Decreto-Ley n° 76-A/2006, de 29 de marzo, con medidas para aumentar la competitividad de las empresas (Diario da Repú­blica, I série A, núm. 63, de 29 de marzo de 2006). Entre otras, se suprime la obligatoriedad de elevar a escritura pública la realización de los actos relacionados con la vida de las personas jurídi­cas. En la exposición de motivos se justifica dicha decisión en el hasta ahora existente doble control por parte del Notario y del Registrador, considerándose que este último es suficiente para garanti­zar la seguridad jurídica. ↑

42. Vid. Sentencia de 21 de junio de 1974, asunto 2/74 (Reyners), Recueil, 1974, pág. 631 y ss., núms. 45 y 46. Debe existir una relación directa con el poder coactivo del Estado, con su imperium, y, por tanto, con el uso de prerrogativas exorbitantes, privilegios de poder público y poderes coercitivos (véanse las Conclusiones del Abogado General al Asunto 2/74). ↑
43. La Sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2003, asunto C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española), Recopilación, 2003, pág. 10391 y ss., citada por el Estado español, se refiere exclusivamente a la reserva para los nacionales españoles del acceso a los empleos de capitán y primer oficial de los buques mercantes con pabellón español si «las prerrogativas de poder público atribuidas a los capitanes y a los primeros oficiales se ejercen efectivamente de forma habitual y no representan una parte muy reducida de sus actividades» (núm. 50). Se invocó como fundamento de la restricción las facultades de policía y de mantenimiento de la seguridad que desempeñan dichas personas, alegándose también el ejercicio de funciones de fe pública y de estado civil. Dejando a un lado que estas últimas funciones no son habituales ni representan el grueso de la actividad de esos profesionales, la sentencia se refiere exclusivamente al ámbito de la libre circulación de trabajadores y no de la prestación de servicios, no conteniendo un pronunciamiento específico sobre dichas funcio­nes y su relación con el poder público. Asimismo, tampoco se pronunció sobre la compatibilidad con los arts. 45 y 55 TCE de una eventual exigencia de la nacionalidad española para acceder al notariado. ↑
44. Supuesto semejante, todavía en vigor en el ordenamiento español, es el regulado en el art. 578, ap. 1° del Código de Comercio, en el que se determina que «si, hallándose el buque en viaje o en puerto extranjero, su dueño o dueños lo enajenaren voluntariamente, bien a españoles o a extranje­ros con domicilio en capital o puerto de otra nación, la escritura de venta se otorgará ante el Cónsul de España del puerto en que rinda el viaje, y dicha escritura no surtirá efectos respecto de tercero, si no se inscribe en el Registro del Consulado…». ↑
45. Vid. el apartado IV, núm. 3, in fine, Resolución de 7 de febrero de 2005, así como el apartado IV, núm. 3, in fine, de la Resolución de 20 de mayo de 2005. ↑