Las singularidades de las reclamaciones por daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la COVID-19

Las singularidades de las reclamaciones
por daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la COVID-19

Luis Manent Alonso

Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana

SUMARIO

I. Introducción. II. Plazo de prescripción. 1. Regla general. 2. Reglas especiales. 3. Interrupción. III. Legitimación. 1. Legitimación activa. A. Reclamaciones inter vivos. B. Reclamaciones mortis causa. 2. Legitimación pasiva. A. Distribución de responsabilidades. B. Actuación a través de entidades de derecho privado. IV. Requisitos. 1. Daño. 2. Lesión antijurídica. 3. Funcionamiento de un servicio público. 4. Nexo causal. V. Circunstancias exoneratorias. 1. Fuerza mayor y caso fortuito. A. Fuerza mayor. B. Caso fortuito. 2. Deber de soportar el daño. A. Actuación material de la Administración. B. Actos administrativos y disposiciones generales anulados. VI. Pérdida de oportunidad. VII. Daño desproporcionado. VIII. Culpa in vigilando. IX. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador. 1. Régimen general. 2. Régimen especial X. Medidas de ordenación general de la economía. XI. Bibliografía.

I. Introducción

Aunque la responsabilidad extracontractual o aquiliana es una institución que ya existía en el Derecho romano, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es relativamente reciente. Prevista para los mandatarios de las Administraciones Públicas en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil (CC), no obtiene carta de naturaleza hasta la Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954. A pesar de ello, «en ninguna otra parcela de nuestro ordenamiento jurídico-público podremos encontrar, seguramente, tantas incoherencias y contradicciones: entre el Derecho normado y el Derecho practicado, entre lo que los Tribunales dicen y lo que realmente hacen, entre la jurisprudencia española y […] las tesis defendidas por nuestros autores».[1]

Este divorcio entre lo previsto y lo aplicado ha propiciado que en estos menos de 70 años de vida de la responsabilidad patrimonial aflore en esta materia, «con bastante frecuencia[,] el prejuicio emocional de considerar que [la Administración] debería ser la aseguradora universal y a todo riesgo de cualquier resultado lesivo que sufran las personas».[2]

A juzgar por las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que han comenzado a presentarse ante las distintas Administraciones Públicas, puede afirmarse que la coronavirus disease de 2019, en adelante la COVID-19, ha reforzado esta idea de indemnidad patrimonial.

II. Plazo de prescripción

1. Regla general

Las reclamaciones por fallecimiento a causa de la COVID-19 (la enfermedad) y la infección de su virus, el severe acute respiratory syndrome coronavirus de tipo 2 (SARS-CoV-2), son los dos elementos fácticos a tener en cuenta para determinar el dies a quo del plazo anual previsto en el art. 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Las reclamaciones por fallecimiento a causa de la COVID-19 no van a plantear problemas de cómputo. Este comenzará a partir de la muerte del contagiado porque «[e]l derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho […] que motive la indemnización» (art. 67 LPAC).

En cambio, la fijación del dies a quo de quienes enfermaron y no fallecieron no va a estar exenta de polémica. «En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas» (art. 67 in fine LPAC). Para determinar la fecha del «efecto lesivo» habrá que diferenciar los daños permanentes de los continuados.[3] Sin embargo, todavía no existen «certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus» (ATC 40/2020, FJ 4b). Por este motivo, aún es pronto para delimitar cuándo los daños serán permanentes o continuados, y en última instancia la fecha de estabilización de las secuelas. En este punto serán determinantes los dictámenes médico-periciales. Únicamente puede señalarse el criterio general según el cual, en las lesiones temporales, el dies a quo será el del conocimiento de la curación total, que coincidirá —la mayoría de las veces— con el del alta médica o fin del aislamiento. Por el contrario, las secuelas comienzan a prescribir en el momento en el que puedan conocerse el alcance de los perjuicios producidos por el coronavirus.

En cualquier caso, debemos recordar que los plazos de prescripción estuvieron suspendidos hasta el 4 de junio de 2020 (DA 4 del RD 463/2020, de 14 de marzo).

2. Reglas especiales

Habida cuenta de la gran cantidad de normas que han regulado el funcionamiento de los servicios públicos durante la pandemia, resulta obligada una mención a dos reglas especiales en materia de cómputo de plazos.

Responsabilidad por actos y disposiciones anulados. Si la lesión proviniere de acto o disposición de carácter general, anulado o declarado nulo en vía administrativa o jurisdiccional, el plazo anual se contará desde la notificación de la resolución o sentencia definitiva (art. 67.1 LPAC in fine).[4] Así ocurriría, por ejemplo, cuando la reclamación se basase en el auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 21/2021, en lo sucesivo TSJ, por el que se denegó la ratificación del toque de queda y el cierre perimetral en el País Vasco.

Responsabilidad del Estado legislador. Cuando la lesión provenga de acto o norma con fuerza de ley declarada inconstitucional, el plazo de un año comenzará a contarse desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma (art. 67.1 LPAC in fine). En este sentido, habría que estar a la fecha de publicación del fallo en el BOE para reivindicar una compensación económica por entender el Tribunal Constitucional que las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma excedían de las previstas en el art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, para el estado de alarma.

3. Interrupción

El art. 67 LPAC expresa que «[l]os interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar». Establece un plazo de prescripción, y aunque no se afirme expresamente, este «plazo es susceptible de interrupción, reiniciándose su cómputo, una vez desaparecida la causa motivadora de la interrupción» (STS 671/2018, FJ 4b). Ahora bien, «en el ámbito propio del Derecho administrativo, la interrupción de la prescripción está sujeta a sus propias reglas […] [ello a pesar de que] en la legislación administrativa no existe una previsión concreta sobre las causas interruptivas del plazo de prescripción» (STS 671/2018, FJ 4b).

«Sólo cabe su aplicación, en principio, […] cuando una reclamación se presenta ante órgano incompetente o se plantea en una sede en que no resulte manifiestamente inidónea o improcedente» (STS 671/2018, FJ 4b). En materia de responsabilidad patrimonial, «la invocación del Art. 1973 del Código Civil [relativo a las causas de prescripción de la acción] es superflua y carece de virtualidad» (STS 857/2011, FJ 5).

Se interrumpiría el plazo de prescripción, por ejemplo, si estando legitimada pasivamente la Administración General del Estado, la reclamación se dirigiese contra la Generalitat Valenciana. También tendría efectos interruptivos la presentación, por un allegado de un fallecido por COVID-19, de una querella contra un profesional sanitario. En cambio, es más difícil admitir que la interposición de la demanda ante un juzgado de primera instancia reinicie el plazo de prescripción.[5] Adicionalmente se requiere que el escrito «comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello» (STS 2247/2000, FJ 3).

III. Legitimación

1. Legitimación activa

Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial podrán presentarse por quien haya sufrido los daños corporales —o por su representante legal o voluntario— o por sus allegados si aquel ha fallecido. A tal efecto habrá que diferenciar las reclamaciones inter vivos de las mortis causa.

A. Reclamaciones inter vivos

De acuerdo con el art. 3.1 LPAC, a causa de la pandemia, podrán reclamar frente a las Administraciones Públicas las personas físicas que tengan capacidad de obrar con arreglo a las normas civiles. Estas —arts. 322 y 323 CC— la atribuyen a los mayores de edad y a los menores emancipados o que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad. Por tanto, un mayor de edad —y un menor emancipado o beneficiado judicialmente con la mayoría de edad— podrán dirigirse al ayuntamiento que los emplea por no haber adoptado las medidas de prevención oportunas que hubieran evitado el contagio de la COVID-19 que sufrieron.

Además, quienes tengan capacidad de obrar también podrán otorgar, mediante escritura pública (art. 1280.5 CC), poder de representación a un tercero con plena capacidad de obrar para que actúe en su nombre (representación voluntaria).[6] El art. 5.4 LPAC permite que la escritura pueda estar inscrita en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública o aportarse junto con la reclamación. De igual forma, y sin necesidad de otorgar poder notarial, la representación podrá acreditarse mediante apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal o electrónica en la correspondiente sede electrónica.

En cambio, los menores y los incapacitados, según los casos, precisarán de la intervención de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela para interponer una reclamación (art. 3.b LPAC a sensu contrario).

Menores. Los menores no emancipados —también los que no hayan obtenido el beneficio de la mayor edad— deberán actuar a través de su representante legal. Este será, en los términos previstos en los arts. 162 y 267 CC, sus padres o tutor. Conviene destacar que las Comunidades Autónomas tienen, ex art. 172.1 CC, la representación legal de los menores en situación de desamparo, entre ellos, los menores extranjeros no acompañados (MENA). Por ello, si estos resultasen contagiados en un centro de acogida, la Administración autonómica, que es la que tiene competencia en materia de servicios sociales, debería iniciar, de oficio o a instancia del menor u otra persona con interés legítimo, el procedimiento para la designación del defensor judicial a que se refiere el art. 299 CC. Existe un conflicto de interés. De no hacerlo estará facultado para promoverlo el ministerio fiscal (art. 300 CC).

Incapacitados. Para presentar una reclamación de responsabilidad patrimonial, los incapacitados sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada o a tutela deberán actuar a través de su representante legal salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa. En cambio, los incapacitados sometidos a curatela requerirán de la asistencia de curador, que complemente su capacidad de obrar, cuando así lo establezca la sentencia de incapacitación. Lo prescriben los arts. 171, 267 y 289 CC.

B. Reclamaciones mortis causa

La legitimación activa en las reclamaciones mortis causa recae, además del causahabiente, en sus allegados. Los juzgados y tribunales y los consejos consultivos difieren acerca del concepto de allegado.[7] Para comprender el alcance de esta discrepancia hemos de diferenciar según quien haya presentado el escrito de reclamación.

Reclamación iniciada por el fallecido. Si el fallecido por COVID-19 reclamó antes de morir, tanto jurisprudencia como doctrina legal consideran que están legitimados sus herederos iure hereditatis porque la acción se incorpora al caudal relicto. Así ocurrirá si un paciente presenta una reclamación por los daños corporales, ocasionados por la COVID-19, y sufridos en un hospital de enfermos crónicos y de larga estancia, y una vez iniciado el procedimiento fallece por otra causa.

Reclamación iniciada por los allegados. En los casos en los que la persona contagiada por coronavirus no llegase a accionar, serán sus allegados los que, en su caso, deban reclamar. En este punto la jurisprudencia y la doctrina legal no se ponen de acuerdo respecto de quién debe ser considerado allegado.

Los juzgados y tribunales, tanto del orden civil como contencioso-administrativo, entienden que allegado es el heredero, el cual —además— accionaría iure hereditatis. Este solo podría reivindicar iure proprio los daños morales que acredite por el fallecimiento de un familiar. Ello es así, porque «el ejercicio de la acción […] tras la muerte de la acreedora ha de fundarse necesariamente en la condición sucesoria» (STSJ de la Comunitat Valenciana 331/2012, FJ 4).[8]

Los consejos consultivos —que no siguen un criterio formal— atribuyen la condición de allegado al familiar que mantenga un vínculo afectivo con el fallecido. También conciben la reclamación de la indemnización como un derecho de carácter personalísimo y no transmisible mortis causa. En palabras de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid, el «derecho a reclamar este tipo de indemnizaciones pertenece ex iure proprio a la persona que resulte perjudicada por el suceso y no ex iure hereditatis» (Dictamen 554/2019, CJ 2), y en concepto de daños morales «por el título de convivencia y afectividad más que por el de herederos propiamente dicho» (Dictamen 32/2016, del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en adelante DCJC, CJ 3). Ello sería así, porque «fallecida una persona se extingue su personalidad jurídica, y, por tanto, no puede nacer en su favor una pretensión al resarcimiento del daño […] por los padecimientos experimentados como consecuencia de sufrir» el coronavirus (DCJC 32/2016, CJ 3).

En la práctica, no obstante, el quántum indemnizatorio es el mismo, tanto si se considera que se acciona iure hereditatis como iure proprio. Doctrina legal y jurisprudencia admiten los criterios de baremación del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, ya sea como daño patrimonial iure hereditatis o como daño moral iure proprio.

«La única diferencia práctica es el círculo de personas legitimadas activamente. Mientras que para la jurisprudencia la legitimación depende de la condición de heredero, para la doctrina legal de un elemento fáctico, el afecto, aunque este debe presumirse en el ámbito familiar. Se exceptúa, por razones obvias, las mujeres maltratadas y los menores en situación de desamparo».[9]

2. Legitimación pasiva

Están legitimadas pasivamente las Administraciones Públicas.[10] En el caso de la AGE la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad por COVID-19 está encomendada a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda mediante acuerdos de encomienda de gestión del art. 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJ).[11]

La legitimación pasiva plantea dos cuestiones relevantes, la distribución de responsabilidades y la responsabilidad patrimonial cuando la Administración actúa a través de entidades de derecho privado.

A. Distribución de responsabilidades

La declaración del estado de alarma ha supuesto la recentralización de competencias, primero en el Gobierno de España, a través del mando único, y después en este y en los presidentes de CCAA, como autoridad competente y autoridades delegadas, respectivamente (cogestión). Mientras duró el mando único, la AGE se hizo cargo de la gestión gubernamental de la crisis sanitaria y las CCAA y Entidades Locales (EELL) de la gestión de los servicios de su competencia. Posteriormente, durante el período de cogestión, la gestión gubernamental recayó en la AGE y en las CCAA.

En opinión de BLANQUER, «en cuanto a los eventuales problemas de imputación de responsabilidad patrimonial durante la vigencia del estado de alarma […] no resultan cambios relevantes o significativos en la distribución territorial del poder».[12] Para este autor, «la única regla especial de imputación se aplica, cuando el servicio […] [público] se realiza cumpliendo los requisitos o las condiciones de prestación impuestas por orden de la autoridad gubernamental competente», ya sea esta estatal o autonómica.[13] De esta manera, en servicios gestionados por CCAA y EELL, la AGE únicamente responderá cuando el resultado lesivo sea consecuencia directa e inmediata del cumplimiento de una orden ministerial.[14] Si la muerte o contagio por COVID-19 se debió al funcionamiento del servicio público, deberá responder de los daños el titular del mismo.[15]

En definitiva, lo fundamental será deslindar si la responsabilidad es atribuible a una actuación material, acto administrativo o disposición general emanada del Gobierno de España o de la Administración de las CCAA y las EELL.

Cuando el daño se haya producido por la actuación conjunta de dos o más Administraciones Públicas, en estos casos, se deberá estar a lo dispuesto en el art. 33.2 LRJ. Estaremos ante un supuesto de corresponsabilidad, cuando los contagios se hayan producido en una residencia de la tercera edad, de titularidad autonómica, cuya desinfección haya corrido a cargo de la Unidad Militar de Emergencias (UME).

B. Actuación a través de entidades de derecho privado

Las Administraciones Públicas pueden gestionar los servicios públicos «de las siguientes formas: a) Mediante gestión directa o con medios propios. b) Mediante gestión indirecta con arreglo a alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público. c) Mediante acuerdos de acción concertada» en el caso de los servicios a las personas a que se refiere la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública.[16]

Si se demanda una indemnización por los daños causados a causa de la COVID-19 por los servicios o establecimientos de titularidad de una Administración Pública, la reclamación deberá tramitarse como una reclamación de responsabilidad patrimonial. También deberá actuarse un procedimiento administrativo en los casos de gestión indirecta de servicios públicos. Del art. 35 LRJ resulta que «cuando el daño se impute a un concesionario —o contratista— […], el perjudicado ha de dirigirse contra la Administración titular del servicio» (STS 4625/2015, FJ 5).

No puede afirmarse lo mismo respecto de los centros de servicios sociales y sanitarios vinculados con una Administración autonómica mediante acuerdos de acción concertada.[17] «Mediante la acción concertada se fomenta que un tercero desarrolle actuaciones de interés público de manera complementaria y paralela a la Administración».[18] En puridad no existe una actuación de una Administración a través de una entidad de Derecho privado.

IV. Requisitos

Las resoluciones de reconocimiento —o de desestimación— de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se presenten con ocasión de la pandemia van a presentar ciertas características comunes. Estas pueden agruparse atendiendo a los requisitos de la responsabilidad patrimonial (daño, lesión antijurídica, funcionamiento de un servicio público y relación de causalidad), las causas de exoneración (fuerza mayor y deber de soportar el daño), los requisitos de las construcciones doctrinales propias de la responsabilidad patrimonial aplicadas a la pandemia (pérdida de oportunidad, daño desproporcionado y culpa in vigilando) y los regímenes especiales (responsabilidad del Estado legislador).

1. Daño

Toda reclamación presupone la existencia de un daño. Los daños resarcibles en concepto de responsabilidad patrimonial por COVID-19 son, básicamente, los daños corporales (muerte, lesiones temporales y secuelas) y morales.[19] Probablemente, la mayoría de reclamaciones que se planteen por el coronavirus serán por fallecimiento de un allegado. También se podrán promover por lesiones temporales o secuelas. Al no existir, desde el punto de vista jurídico, singularidades relevantes en relación con los daños corporales y morales provocados por la COVID-19, no es necesario profundizar en este elemento de la responsabilidad patrimonial.

 

2. Lesión antijurídica

La antijuridicidad, como elemento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, es una aportación de GARCÍA DE ENTERRÍA. Según este autor, el daño, para que sea indemnizable, debe ser antijurídico. Tendrá tal consideración cuando no exista alguna causa de justificación que lo legitime. Además, la antijuridicidad se predica del daño, no de la conducta administrativa, la cual puede ser lícita o ilícita.[20]

El art. 32.1 LRJ recoge el requisito de la antijuridicidad al supeditar el reconocimiento de una indemnización a la ausencia del deber jurídico de soportar el daño. En efecto, el deber de soportar el daño, que visto desde el punto de vista inverso se conoce como «no antijuridicidad» constituye, junto con la fuerza mayor, la principal causa de liberación del deber de responder de la Administración. Por ello nos remitimos aquí a lo escrito en el apartado sobre el deber de soportar el daño.

3. Funcionamiento de un servicio público

El daño, para que sea resarcible, debe ser provocado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Ello implica tener en cuenta la situación de excepcionalidad creada por el coronavirus, y en particular el «estándar de diligencia» exigible en este contexto a los servicios públicos. La mera titularidad de un centro de referencia estatal no hace responsable al Instituto de Migraciones y Servicios Sociales (IMSERSO) de cualquier contagio o fallecimiento de los profesionales que trabajan en él.[21] La obligación de esta entidad gestora de la Seguridad Social fue la de adoptar las medidas que estaban a su alcance en un contexto de crisis sanitaria global caracterizada por la insuficiencia de medios y la ignorancia de las vías de contagio del coronavirus.

4. Nexo causal

Una Administración Pública solamente deberá responder por la muerte o contagio de una persona por coronavirus cuando «esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla» (STS de 13 de noviembre de 1997, núm. rec. 4451/1993, FJ 1).

Aunque como regla general, en sede de responsabilidad patrimonial, el nexo causal debe ser probado por el reclamante, en nuestra opinión, las singulares características de la pandemia van a requerir una modulación de este principio. Por mor de la regla de la «facilidad de la prueba» deberá producirse, en determinadas ocasiones, una inversión de la carga de la prueba. En estos casos las Administraciones Públicas deberían acreditar que la causa de la muerte o infección no fue el coronavirus. Si después de alegado por el reclamante, no lo hicieran, debería presumirse que el motivo del fallecimiento fue la COVID-19.[22]

V. Circunstancias exoneratorias

Buena parte de las resoluciones que deniegan el reconocimiento de una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial se fundan en la fuerza mayor y el deber de soportar el daño. En la actualidad, tanto una como otra se emplean a modo de cajón de sastre para eximir a la Administración de responder por el funcionamiento de los servicios públicos.

1. Fuerza mayor y caso fortuito

Como es sabido, la fuerza mayor y el caso fortuito inciden sobre el nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento de los servicios públicos. Su relevancia jurídica, no obstante, es diferente. La fuerza mayor es causa liberatoria del deber de responder, el caso fortuito no.

«La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida» (SAN de 13 de febrero de 2009, núm. rec. 581/2007, FJ 2).

A. Fuerza mayor

De acuerdo con el art. 32.1 LRJ, la responsabilidad de las Administraciones Públicas cesa cuando el daño se produce por causa de fuerza mayor. Siendo la COVID-19 un fenómeno natural de efectos catastróficos, en nuestra opinión, un buen número de las resoluciones desestimatorias se basarán en la rotura del nexo causal al atribuir el fallecimiento o contagio a causas de fuerza mayor por haberse facilitado los medios de protección disponibles o aplicado los protocolos de seguridad existentes.

El coronavirus «ha generado daños que ni siquiera adoptando las medidas de prevención exigibles se hubieran podido evitar».[23] Incluso a día de hoy, no es posible tener certeza absoluta sobre las vías de propagación de la COVID-19. «En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus» de la COVID-19 (ATC 40/2020, FJ 4b).

Siguiendo esta línea argumental, habría que entender que los contagios y fallecimientos que se produjeron a pesar de haberse puesto todos los medios disponibles, y teniendo en cuenta el estado de conocimientos de la ciencia, lo fueron por vis maior. Fueron daños irresistibles porque no se pudieron haber evitado aunque se hubiesen conocido. Por ello, en nuestra opinión, para exonerar a las Administraciones Públicas bastaría demostrar la observancia e idoneidad del protocolo aplicable, si existiera. Entendemos que no sería necesaria una prueba estricta del origen del contagio, entre otras razones porque esto, en muchas ocasiones, será imposible.

Eso sí, corresponde «a la Administración […] probar la concurrencia de fuerza mayor» (SAN de 4 de octubre de 2007, núm. rec. 235/2006, FJ 4). Según reiterada jurisprudencia, es «imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración» (SAN de 13 de febrero de 2009, núm. rec. 581/2007, FJ 2).

B. Caso fortuito

El art. 32.1 LRJ no contempla el caso fortuito entre las causas que eximen a las Administraciones Públicas del deber de responder. Por esta razón, la acreditación de la inobservancia de los protocolos aprobados por las Administraciones Públicas para evitar contagios por coronavirus y la ineficacia de los medios de prevención de contagios va a ser de sumo interés. Estas circunstancias van a servir de criterio tanto para rechazar la producción del daño por fuerza mayor como para vincular este a un caso fortuito derivado del funcionamiento de los servicios públicos. Desarrollamos esta idea.

La vida en sociedad implica la asunción de riesgos, uno de ellos es la contracción de enfermedades. Estos riesgos exceden del ámbito de decisión de los gestores de servicios públicos. Por ello, en abstracto, contagiarse del SARS-CoV-2 no es un «riesgo inherente» al funcionamiento de un servicio público y del que deban responder las Administraciones Públicas. En la mayoría de las ocasiones, las infecciones son un «riesgo general» de la vida en sociedad que puede afectar a cualquier persona, con independencia de su edad, estado de salud y al margen de cualquier clase de actividad administrativa. Esta es la razón por la que los «riesgos inherentes» a la vida en sociedad no son título que dé lugar a responsabilidad administrativa. No existe un nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y la infección o fallecimiento por COVID-19 porque el menoscabo de salud no respondería a circunstancias internas, intrínsecas al funcionamiento de un servicio público. La fuerza mayor rompe el necesario nexo causal.

Ahora bien, cuando el funcionamiento de un servicio público incremente ese «riesgo general», los contagios y fallecimientos que se produzcan por COVID-19, aunque se consideren fortuitos, serán título suficiente para que responda una Administración del menoscabo de la salud de los ciudadanos. Así ocurrirá en los casos de incumplimiento de los protocolos y falta de idoneidad de los medios para evitar infecciones por coronavirus.

Incumplimiento de protocolos. En este caso los daños serán imputables a las Administraciones como un «riesgo inherente» al funcionamiento de los servicios públicos, aunque sea a título de caso fortuito.

Por esta razón, consideramos, a título de ejemplo, que la Generalitat Valenciana debería responder de los contagios y fallecimientos de personas ingresadas en un centro de discapacitados de su titularidad cuando no se hubiera implementado el «plan de actuación en los centros y recursos dirigidos a personas con diversidad funcional o problemas de salud mental de la Comunidad Valenciana, en el contexto de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19».[24]

Ineficacia de los medios de prevención de contagios. La falta de idoneidad de los medios empleados para evitar la propagación del coronavirus es imputable a las Administraciones Públicas. Estas tienen la obligación de poner a disposición de la ciudadanía, y de sus empleados, los medios que estén a su alcance para erradicar la pandemia. Por ello, los contagios que sean consecuencia de la ineficacia de los medios de prevención de contagios, en principio, deben ser indemnizados por las Administraciones Púbicas, aunque las infecciones se produzcan de manera fortuita.

Como quiera que estas desgracias pueden caer dentro del ámbito de control de la Administración, prima facie, serán consideradas como un «riesgo inherente» al funcionamiento de los servicios públicos. Por esta razón, en principio, deben reputarse como caso fortuito los contagios de personal sanitario en un centro de salud cuando estos se achaquen al empleo de equipamiento de protección inadecuado o insuficiente para prevenir el riesgo de infección. Según nuestro parecer deben exceptuarse del deber de responder aquellos casos de imposibilidad científica de evitar contagios y de escasez evidente de material profiláctico por desabastecimiento. Ambas excepciones se abordan a continuación en relación con el deber de soportar el daño.

2. Deber de soportar el daño

Una cosa es la aparición del SARS-CoV-2 —un hecho calificable como fuerza mayor— y otra las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para hacer frente a esta pandemia. Así, cuando el daño proviene de un hecho, la causa exoneratoria, cuando sea relevante jurídicamente, se vincula con la fuerza mayor. «El concepto de fuerza mayor viene siempre ligado a hechos».[25] Por el contrario, cuando la lesión es provocada por el acto de una persona, en este caso la actuación de la Administración, el motivo de liberación será el «deber jurídico de soportar [el daño] de acuerdo con la Ley» (art. 32.1 LRJ). A tal efecto es irrelevante que el contagio se haya producido de manera fortuita. El caso fortuito y el deber de soportar del daño no son incompatibles.

Pues bien, los daños causados por los actos de implementación de medidas tendentes a evitar o minimizar la propagación de la COVID-19 serán indemnizables cuando el particular «no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» (art. 34.1 LRJ).

Llegados a este punto hemos de diferenciar los daños causados por las actuaciones materiales de la Administración de los provocados por los actos administrativos y disposiciones generales anulados o declarados nulos.

A. Actuación material de la Administración

Aunque, en principio, el deber de soportar el daño solo existe cuando lo establece la ley, en la práctica esta causa de exoneración opera tanto cuando así lo prevé la ley, como cuando no lo contempla expresamente. Además, el deber de soportar el daño opera en paralelo a la responsabilidad derivada de la normativa de prevención de riesgos laborales. Explicamos estas tres afirmaciones a continuación.

Deber legal de soportar el daño. Legalmente cesa el deber de responder de la Administración, «en los casos de […] daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» (art. 32.1 LRJ). Un supuesto lo encontramos en la «cláusula de desarrollo» del art. 34 LRJ. Según este precepto «[n]o serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos». Por ello, si se probase que con los conocimientos científicos no era posible evitar las infecciones por COVID-19 habrá que entender que los afectados o sus allegados deberán soportar el daño.[26]

Otros supuestos en los que los ciudadanos deben soportar el daño. En nuestra opinión, también deberá decaer el deber de responder de Administración, aunque no se haya previsto por la ley de manera expresa, entre otros, en los siguientes supuestos: para no convertir a las Administraciones en aseguradoras universales de riesgos; por caracterizar la prestación de los servicios públicos como obligaciones de medios; por no infringirse la lex artis: o cuando los riesgos sean creados por el contagiado (creación de riesgos) o sean aceptados por él (actuación a propio riesgo).

a) Aseguradora universal. «La prestación por la Administración de un determinado servicio público o la titularidad de una determinada infraestructura no implica de forma automática que se convierta la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos de eventos desfavorables para los administrados» (con. 3 DCJC 248/2021). Por esta razón, la mera alegación de un extranjero de haber contraído la COVID‑19 en un centro de internamiento de extranjeros del Ministerio del Interior no es razón suficiente para obtener una indemnización.

b) Obligaciones de medios. En sede de responsabilidad patrimonial, las obligaciones de prevención, por ejemplo respecto del personal sanitario en contacto directo con ingresados por coronavirus, son obligaciones de adoptar los medios a su alcance. No son obligaciones de resultados. «Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria» (STS de 7 de noviembre de 2011, núm. rec. 3879/2009, FJ 4). De ahí que no pueda hacerse responder a las Administraciones Públicas por la propagación del coronavirus —y el consecuente contagio por desabastecimiento de material protector— durante los primeros meses de la pandemia.[27]

c) Lex artis ad hoc. En los fallecimientos o infecciones en hospitales por coronavirus será utilizado el criterio de la lex artis «como referente para determinar si la actuación médica es, o no, correcta; independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente». Ante el desconocimiento médico sobre la forma de abordar clínicamente la COVID-19 creemos que un buen número de informes médicos que sustenten las resoluciones desestimatorias lo harán por entender que la muerte o las lesiones «no son imputables a la Administración y no tendrán la consideración de antijurídicos, por lo que deberán ser soportados por el perjudicado» (con. 4 Dictamen 131/2017 del Consell Consultiu de les Illes Balears). Según afirma este órgano consultivo, «la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados».

d) Creación de riesgos y actuación a propio riesgo. Seguramente, el deber de soportar el daño también sea utilizado para descartar la responsabilidad patrimonial cuando el reclamante, v. gr. un militar de la UME, haya sido «el que creó la situación del riesgo», por ejemplo, no utilizando un equipo de protección individual (EPI) (STS de 31 de enero de 2006, núm. rec. 9060/1998, FJ 3). Cuando se desconozca el origen del contagio, también podrá dispensarse a las CCAA del deber de indemnizar, respecto de los profesionales de los servicios sociales, afirmando que se ha producido una «aceptación de un riesgo que no es meramente hipotético sino perfectamente constatado por la práctica y estadísticamente cuantificado» (STS de 10 de abril de 2000, núm. rec. 9147/1995, FJ 3).

Prevención de riesgos laborales. No estará prejuzgada la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas cuando estas se hayan visto afectadas por una de las múltiples sentencias de los juzgados y salas de lo social —por todas la STS 218/2021— que les han condenado por infringir la normativa de prevención de riesgos laborales. Es perfectamente posible que un juzgado de lo social declare la responsabilidad de una entidad local por infracción de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, y que otro de lo contencioso-administrativo desestime un recurso por no concurrir los requisitos del art. 32 LRJ.[28]

B. Actos administrativos y disposiciones generales anulados

Como regla general existe el deber de soportar los daños derivados de la expulsión del ordenamiento jurídico de un acto administrativo o disposición general. Para que pueda exigirse responsabilidad patrimonial deberá probarse que las medidas tomadas a causa de la pandemia, anuladas o declaradas nulas, fueron «irrazonables» o «arbitrarias» aplicando la doctrina del «margen de discrecionalidad» que arranca con la STS de 5 de febrero de 1996 (STS de 5 de febrero de 1996, núm. rec. 2034/1993).[29] Ahora bien, a diferencia de la responsabilidad derivada de una actuación material de la Administración, en estos casos, «la antijuridicidad, no toma como referencia al propio particular (y la inexistencia de un deber de soportar la lesión) […] [sino que] se traslada a la Administración, exigiendo probar que la conducta generadora de la lesión ha sido irracional o desproporcionada».[30]

En estos casos, además, hay que distinguir el régimen de los actos administrativos del de las disposiciones reglamentarias. En el primer supuesto, adicionalmente, habrá que tener en cuenta si se han ejercitado potestades regladas o discrecionales. Mención especial merecen la ratificación judicial de las medidas limitativas de derechos fundamentales.

Anulación o nulidad de actos administrativos. Con carácter general, «la imputación del deber de soportar el daño ha de encontrar su fundamento en un título que legalmente imponga a los ciudadanos esa carga» (STS de 17 de febrero de 2015, núm. rec. 2335/2012, FJ 3).

a) Potestades discrecionales. En el ejercicio de potestades discrecionales el título de imputación «sería la propia norma que configura esas potestades discrecionales la que impondría el deber de soportar los daños ocasionados por el acto, siempre que la decisión adoptada fuese razonable y razonada y se atuviera a los elementos reglados que se imponen en el ejercicio de esas potestades» (STS de 17 de febrero de 2015, núm. rec. 2335/2012, FJ 3). Un claro ejemplo de potestad discrecional lo tendríamos en una resolución que establece el orden de prioridad de vacunación contra el coronavirus.[31]

b) Potestades regladas. «También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública» (STS de 17 de febrero de 2015, núm. rec. 2335/2012, FJ 3). Así sucederá, entre otros supuestos, cuando la decisión reglada «ha de integrarse mediante la apreciación […] de conceptos [jurídicamente] indeterminados […], [o en] aquellos supuestos en que el acto se inserta en un proceso administrativo complejo […]. Y lo mismo para los casos en que la decisión administrativa tiene su base en una ponderación valorativa de los elementos concurrentes hecha de una manera […] razonada y razonable» (STSJ de Navarra 181/2015, FJ 3.7). El ejemplo habitual del ejercicio de potestades regladas basadas en conceptos jurídicos indeterminados son las sanciones administrativas.[32]

Nulidad de disposiciones generales. En la declaración de nulidad de las disposiciones generales se aplica la teoría del «margen de apreciación» con ciertos matices.

a) Pretensiones de plena jurisdicción. Solo podrán dar lugar a resarcimiento las pretensiones de plena jurisdicción. En los recursos contencioso-administrativos contra disposiciones generales puede ejercerse una pretensión de nulidad o de plena jurisdicción (art. 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en lo sucesivo LJCA). En esta última, además de la nulidad de la disposición general, se solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en la que podrá demandarse «la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda» (art. 31.2 LJCA). Estas pretensiones, sin embargo, no pueden ser ejercitadas por las asociaciones representativas de intereses colectivos.[33]

b) Actos administrativos firmes. «Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales» (art. 73 LJCA). De esta manera la nulidad de una norma no se comunica a los actos administrativos dictados en su aplicación que no fueron recurridos en su día.[34]

c) Recurso indirecto contra reglamentos. «En el recurso directo [contra reglamentos] son nulos los actos dictados en aplicación de la disposición declarada nula, salvo los que hubieran devenido firmes, administrativa o jurisdiccionalmente, y en el recurso indirecto son todos válidos, excepto el específicamente impugnado» (ATS de 31 de mayo de 2005, núm. rec. 30/2000, FJ 1). Por esta razón el recurso indirecto contra reglamentos solo beneficia al recurrente que cuestionó la legalidad de la disposición general aplicada.[35]

Falta de ratificación judicial de medidas limitativas de derechos fundamentales. Sin la cobertura del estado de alarma las medidas limitativas de derechos fundamentales deben someterse a confirmación de los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo. Por ello, la adopción, por la autoridad sanitaria, de medidas urgentes o necesarias para la salud pública que impliquen una limitación o restricción de derechos fundamentales requiere ratificación judicial, tanto si revisten la forma de acto administrativo como de disposición judicial (arts. 8.6 y 10.8 LJCA).

En abstracto, la falta de ratificación judicial de un acto administrativo o disposición general de la autoridad sanitaria podría dar lugar a responsabilidad de la Administración. En nuestra opinión, en estos casos, también habría que invocar mutatis mutandis la doctrina del «margen de apreciación». Pues bien, la aplicación de la teoría del «margen de apreciación» a la no ratificación de «cierres perimetrales» y «toques de queda» posteriores al 21 de junio de 2020 y 9 de mayo de 2021, día de terminación del primer y tercer estado de alarma, respectivamente, en nuestra opinión, debería llevar a desestimar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial.[36]

VI. Pérdida de oportunidad

«La doctrina de la pérdida de oportunidad permite dar una respuesta indemnizatoria en los casos en que el daño es la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, contrayéndose como figura alternativa a la lex artis» (STSJ de Galicia 1113/2007, FJ 4). «Estamos ante un recurso a la gestión de la incertidumbre por dificultad o imposibilidad de prueba, de manera directa y exclusiva, de un nexo causal entre el funcionamiento del servicio […] y el daño producido» (con. 4 DCJC 517/2020).

Esta pérdida de oportunidad será invocable, entre otros supuestos, respecto de los fallecimientos de personas internadas en una residencia de mayores, a las que se les denegó la hospitalización. Podrá alegarse que, de haber sido asistidas con un respirador y de haber recibido atención médica hospitalaria, podría haberse salvado la vida.[37] A nuestro parecer, en situaciones de «medicina de guerra», de facto no había otra opción, por lo que no pudo haber pérdida de oportunidad. Como afirman DE MONTALVO y BELLVER, «la priorización fue el primer debate ético de calado de esta crisis sanitaria [porque] […] el todo para todos, siempre y ya es sencillamente imposible».[38]

También podría sustentarse una pérdida de oportunidad respecto de los fallecimientos por trombosis por inoculación de la vacuna de una determinada empresa farmacéutica. Los familiares podrán alegar que, de haberse inyectado una vacuna de distinta empresa, y con un porcentaje inferior de muertes, podría haberse salvado la vida.[39]

Los médicos residentes que vieron frustrada la completa realización de rotatorios en otros hospitales, incluso en el extranjero, también podrán alegar pérdida de oportunidad.[40]

VII. Daño desproporcionado

La teoría del daño desproporcionado se aplica a los resultados clamorosos y obliga al causante del daño —la Administración— a justificar la razón del mismo. Es una concreción del principio de facilidad y proximidad probatoria que «crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitur), una apariencia de prueba de ésta (Anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle)» (STS 461/2003, FJ 2). Produce una inversión de la carga de la prueba.

Para que prospere la reclamación, según reiterada jurisprudencia, no basta solo con la desproporción. Es necesario que la Administración no acredite la causa por la que se produjo el resultado dañoso. Además, su invocación «debe realizarse de modo que se convierte en el último recurso para evitar el desvalimiento del paciente que, si no se acude a esta forma de valoración del daño, no obtendría la reparación que pretende».[41]

Cabe pensar la posible alegación del daño desproporcionado respecto de personas que fallecieron en un hospital, en tiempo de pandemia, como consecuencia de una simple neumonía contraída en casa.[42]

VIII. Culpa in vigilando

Numerosas actividades, aunque son prestadas por empresas, están sujetas a control administrativo. Así ocurre con numerosos servicios sanitarios y sociales. Desde esta perspectiva, cabe hablar de responsabilidad patrimonial por los perjuicios que resulten del ejercicio de competencias de los poderes públicos (v. gr. al otorgar la autorización, o al inspeccionar y controlar el desarrollo de la actividad autorizada). En estos casos, también puede exigirse una responsabilidad in vigilando por daños que causen los sujetos autorizados.

Para ello hay que atribuir al concepto de funcionamiento del servicio público un enfoque funcional, entendiendo que en ocasiones la actuación de la organización administrativa alcanza a las actividades realizadas por particulares, cuando estas son fomentadas, tuteladas o supervisadas por la Administración. Así, para estos casos, funcionamiento de servicio público es sinónimo de cualquier actuación, gestión o tarea propias de la función administrativa.

«El presupuesto, por tanto, ha de ser un deficiente ejercicio de las competencias administrativas, en este caso de supervisión, inspección o control, con incidencia en la producción del resultado. Una solución distinta desvirtuaría el sentido de la responsabilidad patrimonial» (con. 4 DCJC 528/2020).

La culpa in vigilando puede plantearse como fundamento de responsabilidad por los fallecimientos ocurridos, entre marzo y junio de 2020, en residencias de la tercera edad.[43]

IX. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador

El coronavirus ha incrementado notablemente las funciones de policía de las Administraciones Públicas. Para ello se han aprobado una batería de disposiciones generales restrictivas de los derechos y libertades públicas.[44] Algunas de ellas han sido cuestionadas desde el punto de vista jurídico.[45]

Sobre este particular se recuerda que en la actualidad se distinguen dos títulos de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado legislador: el primero de carácter general, derivado de actos legislativos no expropiatorios y, el segundo, consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional o de Derecho comunitario anulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STS 1186/2020, FJ 2).

 

1. Régimen general

Tras la aprobación de la LRJ, solamente deberá compensarse el daño «cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen» (art. 32.3 LRJ).

En el caso que nos ocupa, las consecuencias del SARS-CoV-2, el RD 463/2020 —que como recuerda la STC 83/2016 tiene rango de ley— no previó mecanismo alguno de resarcimiento por la aplicación de las medidas previstas en él. Los posteriores reales decretos-leyes y decretos-leyes adoptados para hacer frente a la crisis sanitaria tampoco han establecido el deber de las Administraciones Públicas de responder patrimonialmente por el funcionamiento de los servicios públicos. Optaron por mecanismos de justicia distributiva para paliar los efectos del coronavirus (atribuciones patrimoniales solidarias).[46]

En consecuencia, al no haberse reconocido por la legislación de excepción el derecho a obtener una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, no deberían prosperar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del estado legislador a causa de la COVID-19.

 

2. Régimen especial

Como quiera que la gestión de la pandemia ha correspondido a los Estados miembros, la responsabilidad del Estado legislador se limitará a supuestos derivados de leyes declaradas inconstitucionales. Probablemente sean escasos los reconocimientos de indemnizaciones por esta vía.

Las pretensiones basadas en la inconstitucionalidad del RD 463/2020 —o de alguno de los reales decretos-leyes o decretos leyes autonómicos aprobados durante la pandemia— solo serán indemnizables cuando el reclamante haya obtenido previamente sentencia firme, desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, y siempre que se hubiera alegado en él la inconstitucionalidad posteriormente declarada (art. 32.4 LRJ).

X. Medidas de ordenación general de la economía

Desde el 15 de marzo de 2020 hasta la fecha, tanto la AGE como las CCAA han adoptado resoluciones y aprobado normas que han tenido un impacto económico directo en el tejido empresarial español.[47] Cierres de establecimientos no esenciales, limitaciones de horario de apertura al público, reducciones de aforo, etc…, han limitado los ingresos de un buen número de empresas (gimnasios, restaurantes, teatros, universidades, etc.). Otras medidas —como el «confinamiento», los «cierres perimetrales» y el «toque de queda»—, aunque no tenían como destinatarios a empresarios, han repercutido indirectamente en su actividad al restringir la movilidad de las personas.

Para hacer frente a esta situación excepcional las Administraciones Públicas han adoptado medidas de fomento destinadas a minorar los efectos de la pandemia.[48] Como quiera que estas atribuciones patrimoniales solidarias no garantizan una indemnidad patrimonial por la COVID-19 diversos empresarios están promoviendo reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Sin embargo, hay que tener presente que las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial (del Estado legislador) exigen el funcionamiento de un servicio público y la producción de un daño antijurídico.

En otro orden de cosas, «la prohibición temporal o definitiva de una actividad mercantil resulta del ejercicio de potestades públicas de ordenación que los particulares están jurídicamente obligados a soportar sin compensación económica».[49] Estas medidas de ordenación de la economía no pueden dar lugar a responsabilidad patrimonial porque únicamente están limitando el contenido normal de un derecho. Un ejemplo claro lo encontramos en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.[50]

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  1. DOMÉNECH PASCUAL, G. «Responsabilidad patrimonial de la Administración por los actos jurídicos ilegales. ¿Responsabilidad objetiva o por culpa?». Revista de Administración Pública, núm. 183 (2010), pág. 179.
  2. BLANQUER CRIADO, D. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Ponencia especial de estudios del Consejo de Estado. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1997, pág. 21.
  3. Tal y como manifiesta el Consejo Consultivo del Principado de Asturias, «de un lado, se definen los daños permanentes como aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo […]; y, de otro, los continuados como aquellos que, con base en una unidad de acto, se producen día a día de manera prolongada y sin solución de continuidad, y el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas necesarias para poner fin al mismo. El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial en este último supuesto no empieza a correr hasta que no cesen los efectos lesivos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los daños permanentes […], en los que el plazo empieza a contarse en el momento en que se produce o manifiesta la conducta dañosa» (Dictamen 160/2017, CJ 3).
  4. Como afirma BOIX, de esta regla general —notificación de la resolución o sentencia— deben separarse dos supuestos: por un lado, «en el supuesto en que el reclamante sea un tercero ajeno al proceso [o procedimiento] […]. En este caso, […] el plazo de prescripción vendrá determinado por el principio de la actio nata, es decir por el momento en el que el tercero pueda ejercitar la acción al quedar determinado el alcance de los daños […]. Por otro lado, […] en los [casos en los] que los daños no quedan determinados por la sentencia anulatoria firme sino en un momento posterior, por ello el plazo ha de computarse desde la producción efectiva del daño». Así resulta, además de las SSTS de 11 de julio de 2002 y de 3 de octubre de 2006 (núm. recs. 4914/2000 y 3304/2002). BOIX MAÑÓ, P. «Responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos». Revista Española de la Función Consultiva, núm. 18 (2012), pág. 38.
  5. Interrumpe la prescripción «la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal» y «la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración salvo que sea manifiestamente inadecuada» (STS de 21 de marzo de 2000, núm. rec. 427/1996, FJ 3). En nuestra opinión, a día de hoy, el orden civil es una sede manifiestamente improcedente para conocer de pretensiones económicas contra las Administraciones Públicas, incluso aunque concurriese una aseguradora. Esta cuestión fue resuelta tras la modificación del art. 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por las Leyes Orgánicas 6/1998, de 13 de julio, y 19/2003, de 23 de diciembre. La interposición de un recurso de amparo también ha sido considerada en alguna ocasión como «un cauce idóneo para obtener el resarcimiento del daño ocasionado por el funcionamiento anormal» (STS 107/2015, FJ 3).
  6. En ocasiones, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial vienen rubricadas por el perjudicado y su abogado. Para saber quién presenta la reclamación —y conocer si es preciso otorgar un poder de representación— habrá que estar al encabezamiento del escrito. En este deberá señalarse quién interpone la reclamación, el perjudicado o su abogado.
  7. Un completo análisis sobre las diferentes posturas respecto al ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por los familiares de una persona fallecida puede encontrarse en BOIX MAÑÓ, P. «La acción indemnizatoria por daños no patrimoniales: una posición a favor de su transmisión mortis causa», en BAUZÁ MARTORELL, F. J. (coord.). Doctrina consultiva: a propósito del 25 aniversario del Consejo Consultivo de las Illes Balears. Madrid: Wolters Kluwer, 2019, págs. 713-756.
  8. Como afirma CANO, «el derecho al resarcimiento por los daños no patrimoniales [léase corporales] nace o surge cuando éstos tienen lugar y es un derecho de crédito como cualquier otro, que sigue el régimen propio de este tipo derechos, de modo que, como la mayor parte de ellos, no se extingue con la muerte, sino que […] se integra en la herencia y es transmisible mortis causa». CANO CAMPOS, T. «La transmisión mortis causa del derecho a ser indemnizado por los daños no patrimoniales causados por la Administración». Revista de Administración Pública, núm. 191 (2013), pág. 146.
  9. MANENT ALONSO, L.; ZAMORA ZARAGOZA, F. J.; TAJUELO CASTILLA, A. «Responsabilidad patrimonial en el ámbito de los servicios sociales», en DE LA CRUZ LÓPEZ, P.; MOLL FERNÁNDEZ-FIGARES, L. (dirs.). Responsabilidad patrimonial y COVID‑19 en los distintos sectores de la actividad. Madrid: Lefebvre, 2021.
  10. De acuerdo con el art. 2.3 LPAC, están incluidas dentro del concepto de Administración Pública las Administraciones Públicas territoriales y las entidades de derecho público.
  11. Una de las encomiendas de gestión para la tramitación de las reclamaciones por COVID-19 es la publicada por Resolución, de 21 de octubre de 2020, del subsecretario de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, entre la Subsecretaría de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y la Subsecretaría de Hacienda.
  12. BLANQUER CRIADO, D. «Los daños por la COVID-19 (responsabilidad patrimonial, ordenación y privación de derechos», en BLANQUER CRIADO, D. (coord.). COVID-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá). Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, pág. 487.
  13. Ibidem, pág. 488.
  14. El mecanismo de imputación será similar al del contratista de la Administración previsto por el art. 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
  15. Siguiendo este criterio de distribución de responsabilidades, estará legitimada pasivamente la AGE respecto de los contagios atribuidos a trabajadores de centros socio-sanitarios de titularidad autonómica por insuficiencia de «las medidas de protección recomendadas por el Ministerio de Sanidad, según al nivel de riesgo al que están expuestos» ex ap. 1.1 de la orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En cambio, deberá responder la Generalitat de Cataluña si la infección se imputase al plan de acción para la gestión de personas en el ámbito residencial y la asistencia sanitaria en situación de pandemia por COVID-19, de 10 de abril de 2020, de la Generalitat de Cataluña.
  16. Art. 2 de la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat, sobre acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario. A los servicios a las personas se refiere el considerando 114 de la Directiva 2014/24/UE como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos en los que el destinatario directo de los mismos es la persona, en su condición de ser humano dotado de una dignidad.
  17. Sobre esta cuestión, la utilización del procedimiento administrativo en materia de responsabilidad patrimonial para tramitar peticiones de indemnización en los supuestos de acción concertada, se carece de jurisprudencia. Además, todavía no se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la cuestión prejudicial planteada por el ATSJ de la Comunitat Valenciana el 30 de julio de 2020 (asunto C-436/2020) sobre su naturaleza jurídica.
  18. MANENT ALONSO, L. «El desconcierto de la acción concertada». Actualidad Administrativa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019, pág. 566. La acción concertada se diferencia de los contratos y concesiones por la falta de gestión indirecta de servicios públicos. En la acción concertada no se presta un servicio a la Administración. La residencia o centro se relacionan directamente con los usuarios sin que la Administración se interponga entre ambos derivando personas. «En la acción concertada el operador privado presta su servicio de forma directa al usuario, sin intervención del poder adjudicador, en tanto que en los contratos públicos se produce una subordinación a éste, por cuanto el servicio se presta directamente al susodicho poder adjudicador y, en ejecución de las obligaciones resultantes de la relación contractual con éste, indirectamente al usuario/pacientes». MOROTE SARRIÓN, J. V. «Consideraciones sobre la figura de la acción concertada en el ámbito del servicio público sanitario de la Comunidad Valenciana». Jornadas sobre Novedades de la Ley de Contratos de Sector Público. Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, 8 de marzo de 2018, pro manuscripto, pág. 22.
  19. Las primeras publicaciones científicas destacan la afección de la COVID-19 a los pulmones. El coronavirus puede causar, entre otras patologías: problemas respiratorios, fibrosis pulmonar, disnea, fatiga y lesiones pulmonares inducidas por la ventilación mecánica. El coronavirus también está provocando daños corporales en otros órganos, como el corazón, el intestino, el riñón (por ejemplo, insuficiencia renal crónica), el sistema vascular (v. gr. trombosis venosa) y el cerebro (i. e. encefalomielitis diseminada aguda). Incluso se ha llegado a hablar del «síndrome post-covid» como causa de pérdida de fuerza muscular, de cambios en la fuerza motora o sensibilidad, y de depresión, ansiedad, cambios cognitivos, deterioro de la memoria y de la capacidad para razonar. Cfr. LÓPEZ LEÓN, S.; WEGMAN-OSTROSKY, T.; PERELMAN, C.; SEPÚLVEDA, R.; REBOLLEDO, P.; CUAPIO, A.; VILLAPOL, S. «50 Long-term effects of COVID-19: a systematic review and meta-analysis». MedRxiv: DOI 10.1101/2021.01.27.21250617.
  20. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. «Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa». Anuario de Derecho Civil, vol. 8, núm. 4 (1955). Frente a esta tesis existen planteamientos críticos como el de GARCÍA AMADO, J. A. «Una crítica al actual régimen de responsabilidad patrimonial actual (Causas que no causan e imputaciones objetivas bastante subjetivas), en HERRADOR GUARDIA, M. J. (dir.). Derecho de daños. Cizur Menor (Navarra): Azanzadi, 2013.
  21. Sobre la responsabilidad de los profesionales contagiados o fallecidos a causa del coronavirus nos remitimos al capítulo relativo a «El personal sanitario y demás empleados públicos dañados por la Covid-19», de BLANQUER CRIADO, D. La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia (los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19). Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, págs. 261 a 288.
  22. La inversión de la carga de la prueba debe producirse, entre otros supuestos, con los fallecimientos producidos durante el primer confinamiento, al menos hasta la fase I, en los hospitales. En estos centros se produjeron fallecimientos masivos de personas, a las cuales, en ocasiones, ni se les pudo someter a una prueba de coronavirus, ni se practicó autopsia o prueba que descartase la infección por coronavirus antes de enterrarlos o incinerarlos. Con este escenario, hacer recaer la carga de la prueba sobre el reclamante, daría lugar a un probatio diabolica.
  23. DOMÉNECH PASCUAL, G. «Responsabilidad Patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del Covid-19». El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87 (2020), pág. 105.
  24. En los centros para discapacitados de la Comunitat Valenciana será parámetro para denegar o reconocer indemnizaciones a los familiares de personas con discapacidad física o intelectual, el cumplimiento del plan de actuación citado en el texto (aprobado por Resolución de 5 de enero de 2021 de la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas y publicado en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana de 7 enero de 2021).
  25. VILLAR EZCURRA, J. L. «La responsabilidad patrimonial. Una avalancha de reclamaciones», en RECUERDA GIRELA M. Á. (dir.). Antes de la próxima pandemia. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2020, pág. 322.
  26. Señalamos un ejemplo de la «cláusula de desarrollo». Con carácter general, el Consell Insular de Mallorca, como Administración Pública, deberá responder de las infecciones por COVID-19 de sus trabajadores motivadas por el empleo de equipamiento de protección ineficaz en una estación depuradora de aguas residuales de su titularidad, aun cuando se hubiese actuado siguiendo un protocolo. En principio, la falta de idoneidad de las medidas profilácticas debe dar lugar a responsabilidad de la Administración. Hay que entender que los contagios se producen por caso fortuito y no por fuerza mayor. No obstante, esta responsabilidad cesa si se probase la inexistencia en el mercado de material apto para evitar contagios. También podrá alegarse por la Administración la «cláusula de desarrollo» para desestimar reclamaciones por fallecimiento en hospitales a quienes se les haya aplicado un tratamiento que, a posteriori, a la luz de nuevos conocimientos científicos, resultó erróneo.
  27. Es un hecho notorio que, al menos en los primeros meses de la pandemia, la propagación del coronavirus debe considerarse como un supuesto de fuerza mayor, y que al ser imprevisible, a los efectos de reconocer una indemnización, no era exigible a las Administraciones Públicas disponer de mascarillas, gafas, batas impermeables, gel hidroalcohólico, guantes, liquido desinfectante —ni mucho menos EPI— para todos sus centros sanitarios.
  28. En este sentido, para diferenciar la responsabilidad patrimonial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, conviene citar la STS 1271/2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. En ella se condenó la Ministerio de Sanidad porque en el segundo trimestre de 2020, las Administraciones Públicas «carecieron de los medios de protección necesarios lo cual supuso un serio riesgo para los derechos fundamentales» de los profesionales que actuaron en primera línea de la pandemia. Ahora bien, según dijera la misma Sentencia, en ese procedimiento, en el que se demandaba la entrega de medios de protección, no se hacía «un juicio de culpabilidad, ni imputaciones de responsabilidad» patrimonial de las Administraciones Públicas (FJ 7).
  29. Con anterioridad se había admitido la responsabilidad por actos declarados nulos, pero aplicando la doctrina del «margen de tolerancia». En virtud de la misma la anulación de un acto no presuponía el derecho a una indemnización. Esta solo nacería si concurren los requisitos establecidos legalmente, lo que suponía una remisión a la teoría del «margen de tolerancia» o «tesis liberatoria de la responsabilidad patrimonial de no concurrir flagrante desatención de la normativa» (STS de 15 de noviembre de 1989, núm. rec. 1029/1985, FJ 2). Con la doctrina del «margen de tolerancia», el TS pasa «de la denominada doctrina del “margen de tolerancia” a la doctrina del “margen de apreciación”, lo que significa desplazar el debate del análisis de la actuación (atendiendo a una mayor o menor negligencia) al deber jurídico de soportar el daño, para llegar a un mismo fin, es decir, la no responsabilidad objetiva ni automática derivada de la anulación de actos y disposiciones administrativas, mediante la aplicación de criterios, en ambos casos, subjetivos». BOIX MAÑO, P. «Responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos», cit., pág. 23.
  30. VILLAR EZCURRA, J. L. «La responsabilidad patrimonial. Una avalancha de reclamaciones», cit., pág. 324.
  31. La eventual anulación de la preferencia, en la vacunación, de personas de la tercera edad que vivan en una residencia, prevista en el Plan de vacunación contra la Covid-19, aprobado por el Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2020, no daría lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial. Más bien al contrario, probablemente, se desestimen reclamaciones patrimoniales de los familiares de ancianos fallecidos por COVID-19 «por vivir en su casa» o «a cargo de su familia». Bastará justificar que la prioridad cuestionada fuese razonable y razonada. Sobre este particular podrá esgrimirse que las residencias son puntos de concentración de personas mayores, y por lo tanto lugares idóneos para comenzar una rápida vacunación de población de riesgo, así como que son focos de contagios.
  32. Por poner un ejemplo, en nuestra opinión no sería resarcible, en concepto de responsabilidad patrimonial, la anulación judicial de una sanción, impuesta por infringir el «confinamiento domiciliario» impuesto por el RD 463/2020 si el policía denunciante entendió que el motivo alegado para estar en la calle no era una «causa de fuerza mayor o situación de necesidad» de su artículo 7.1.g). La Administración tampoco tendría que indemnizar al sancionado si el juzgado considerase que la mera deambulación por la vía pública no supuso una «desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones» del art. 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. En ambos casos, una potestad reglada como la sancionadora, se basa en la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados.
  33. En este sentido, no podría reconocerse una indemnización si la Asociación Madrileña de Empresarios de la Restauración (AMER), como es lo propio, solo hubiese ejercido por una pretensión de nulidad al impugnar el art. 10 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. Este precepto limitó el aforo de los establecimientos de comercio minorista al 30 por ciento.
  34. Así, una eventual declaración judicial de nulidad del artículo 2.1 de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, no afectaría a la Resolución de la consejera de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que impidió a un centro de menores de titularidad privada tramitar un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por considerar imprescindibles sus servicios. Este precepto de la Orden SND/275/2020 dispuso que centros de servicios sociales de carácter residencial «deberán mantener su actividad, no pudiendo adoptar medida alguna que […] conlleve el cierre, reducción o suspensión de actividades o de contratos laborales, salvo que la autoridad competente de la comunidad autónoma determine, por las circunstancias concurrentes, que el mantenimiento de la actividad del centro no es imprescindible». La declaración de nulidad de la norma no afecta a los actos administrativos consentidos.
  35. Esta es la razón por la que la declaración de nulidad de una disposición general aplicada solo beneficia económicamente al recurrente —v. gr. un gimnasio— que recurrió la denegación de una autorización por considerar que la disposición general en que se basaba era nula.
  36. La Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó el confinamiento temporal de determinadas localidades, no fue ratificada por el ATSJ de la Comunidad de Madrid 128/2020, por falta de declaración de estado de alarma. Ya en el tercer estado de alarma, el ATSJ de Canarias 138/2021 no ratificó el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Canarias, de 6 de mayo de 2021, en cuanto prohibía los desplazamientos entre las islas y sometía a autorización la celebración de actos de culto al aire libre. Días después fue confirmado dicho auto por la STS 719/2021. En cambio, los ATSJ de la Comunitat Valenciana 173/2021 y 195/2021 ratificaron el toque de queda acordado por sendas resoluciones de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública de 6 y de 1 de mayo de 2021. En el mismo sentido, el ATSJ de Baleares 152/2021 entendió que las medidas del Govern, adoptadas el 5 de mayo de 2021, relativas al «toque de queda», «cierre perimetral» y limitación de aforo en centros de culto y del número de personas en reuniones estaban «adecuadamente justificadas y debidamente proporcionadas».
  37. En nuestra opinión, en el caso de ancianos fallecidos en un residencia de personas mayores habrá que diferenciar: por un lado, aquellos casos en los que se denegó la derivación a un hospital por inexistencia de plazas disponibles en la unidad de cuidados intensivos (UCI) a causa de una avalancha de ingresos; o por asignar esa plaza a otra persona con mayor probabilidad de supervivencia (triaje, medicina de guerra), siguiendo, por ejemplo, las pautas del Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos bioéticos de la priorización de recursos sanitarios en el contexto de la crisis del Covid-19, de 25 de marzo de 2020. Por otro lado, serán distintos los supuestos en los que los que, tras valorar el ingreso hospitalario, se optó por tratar a la persona con discapacidad intelectual en el centro de salud mental por considerar que era la decisión óptima. En estos casos podría estimarse la reclamación si se cumpliesen los requisitos de los arts. 32 y siguientes LRJ.
  38. MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F. de; BELLVER CAPELLA, V. «Priorizar sin discriminar: la doctrina del Comité de Bioética de España sobre derechos de las personas con discapacidad en un contexto de pandemia». IgualdadES, núm. 3 (2020), pág. 315.
  39. Respecto del fallecimiento por vacunación consideramos que siendo tan baja la pérdida de oportunidad, esta no será resarcible. «Con esta vía, no se indemniza la lesión o muerte producida sino la pérdida de expectativas de curación o salvación, las cuales deben ser al menos probables». Compartimos con DOMÉNECH que la doctrina de la pérdida de oportunidad «podría aplicarse en los casos en los que la negligencia cometida incrementó significativamente la probabilidad de que la víctima sufriera el daño que finalmente se materializó, pero no pueda saberse a ciencia cierta si este se hubiera producido igualmente de haber actuado la Administración con el cuidado exigible». DOMÉNECH PASCUAL, G. «Responsabilidad Patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del Covid-19», cit., pág. 106.
  40. En nuestra opinión, la reclamación de daños morales por pérdida de oportunidad de realizar un rotatorio deberá ser desestimada por enmarcarse en una relación contractual. Estamos ante una relación laboral especial regulada en el RD 1146/2006, de 6 de octubre, relativo a la formación de especialistas en ciencias de la Salud. Por ello, la reivindicación deberá dirigirse a los juzgados y tribunales del orden social a partir del art. 8 del Real Decreto, regulador de las rotaciones, y el contrato que se haya firmado. En abstracto, entendemos que primaría la clausula rebus sic stantibus y que no debería reconocerse una indemnización.
  41. GERRERO ZAPLANA, J. Guía práctica de responsabilidad patrimonial sanitaria. Valladolid: Lex Nova, 2013, pág. 147.
  42. Estos supuestos difícilmente serán atendidos. Consideramos que bastará un mínimo de prueba sobre la existencia de un foco de contagio de COVID-19 para desestimar la reclamación. «En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado» (STS de 2 de enero de 2012, núm. rec. 6710/2010, FJ 6).
  43. Creemos que para desestimar reclamación por culpa in vigilando será suficiente probar que no hubo un anormal funcionamiento de la función de supervisión. La Administración no gestiona estas residencias de la tercera edad. Lo determinante será el estándar de diligencia exigible a la Administración en un contexto de brusca irrupción de una pandemia mundial de consecuencias inusitadas.
  44. Una primera sistematización de las medidas adoptadas durante la pandemia para atajar las consecuencias de la COVID-19 puede leerse en VEGA LABELLA, J. I. «Principales medidas adoptadas tras la declaración del estado de alarma», en ALONSO TIMÓN, A. J. (dir.). Visión crítica de la gestión del COVID-19 por la Administración. Madrid: Lefebvre, 2020, págs. 9 a 29. En la misma obra colectiva también se realiza un análisis crítico, desde el punto de vista de la constitucionalidad y legalidad de estas medidas, en el capítulo relativo a la «la revisión judicial de las medidas limitativas de derechos en el marco del COVID-19» (págs. 91 a 132), redactado por A. J. ALONSO TIMÓN.
  45. Incluso se ha llegado a afirmar que la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, o su prórroga semestral —entre el 9 de noviembre de 2020 y el 9 de mayo de 2021— por la Resolución del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020, no se ajustan a la Ley Orgánica 4/1981.
  46. Así, el Real Decreto-ley 33/2020, de 3 de noviembre, reconoció una serie de subvenciones directas del art. 22.2.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, para financiar proyectos de interés general considerados de interés social de las entidades del tercer sector de acción social de ámbito estatal, así como los gastos de funcionamiento de las mismas.
  47. El art.10.1 del RD 463/2020 suspendió «la actividad de cualquier establecimiento […] [que pudiera] suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando». Posteriormente, fundamentalmente con el tercer estado de alarma, el del RD 926/2020, las medidas de ordenación de la economía se han adoptado por las CCAA en coordinación con el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
  48. Entre estas innumerables medidas, hay que citar el Decreto 61/2021, de 14 de mayo, del Consell, de aprobación de las bases reguladoras para la concesión directa de subvenciones extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial por la COVID-19.
  49. BLANQUER CRIADO, D. «Los daños por la COVID-19 (responsabilidad patrimonial, ordenación y privación de derechos», cit., pág. 424.
  50. La Ley 28/2005, entre otras medidas, prohibió la venta de tabaco en hospitales y universidades y prohibió su consumo en espacios cerrados abiertos al público. Esta ley, aunque benefició los intereses colectivos y difusos en materia de salud pública, perjudicó a algunos empresarios. A pesar de ello no ha dado lugar a estimaciones de reclamaciones patrimoniales del Estado legislador. Ni siquiera se indemnizó a los empresarios que en una primera fase se acogieron a la posibilidad de instalar mamparas en sus locales para crear una zona separada para fumadores, y que cinco años después vieron como la Ley 42/2010 suprimió las zonas de fumadores. La STS de 21 de febrero de 2014 (núm. rec. 623/2012) entendió que al no vulnerarse el principio de confianza legítima «no existiría propiamente un daño, al faltar el requisito de la antijuridicidad de la lesión». Para el TS, este progresivo «prohibicionismo formaba parte del “signo de los tiempos” […]. [Por esta razón], […] la esperanza de que se mantuviese por largo tiempo el régimen excepcional de zonas específicas para fumadores en establecimientos abiertos al público no tenía la solidez suficiente para calificarse […] de confianza legítima en el mantenimiento de una determinada regulación legal» (FJ 3).