Libertad vs. solidaridad: ¿de la vacunación voluntaria a la vacunación obligatoria en Europa tras la pandemia del COVID-19?

Libertad vs. solidaridad: ¿de la vacunación voluntaria a la vacunación obligatoria en Europa tras la pandemia del COVID-19?[1]*

Yolanda García Ruiz

Profesora Titular de Universidad

Derecho Eclesiástico del Estado

Universitat de València

RESUMEN

Los modelos de vacunación voluntaria y de vacunación obligatoria que pueden adoptar los Estados ante la pandemia del COVID-19 responden a la priorización de la libertad individual, en el primer caso, o a la apuesta por la solidaridad como valor comunitario que prevalece y refuerza al individuo, en el segundo. Dicha disyuntiva se analiza en el trabajo en el marco de las decisiones sobre vacunación de los Estados de la Unión Europea y se señala el denominado pasaporte COVID como una fórmula intermedia que no obliga directamente pero que, indirectamente, favorece la vacunación.

Palabras clave: vacunación obligatoria, COVID-19, certificado COVID digital, Unión Europea, derechos humanos.

RESUM

Els models de vacunació voluntària i de vacunació obligatòria que poden adoptar els estats davant de la pandèmia del COVID-19 responen a la priorització de la llibertat individual, en el primer cas, o a l’aposta per la solidaritat com a valor comunitari que preval i reforça l’individu, al segon. Aquesta disjuntiva s’analitza en el treball en el marc de les decisions sobre vacunació dels estats de la Unió Europea i s’assenyala l’anomenat passaport COVID com una fórmula intermèdia que no obliga directament però que, indirectament, afavoreix la vacunació.

Paraules clau: vacunació obligatòria, COVID-19, certificat COVID digital, Unió Europea, drets humans.

ABSTRACT

The voluntary and compulsory vaccination models that States can adopt in the COVID-19 pandemic respond to the prioritization of individual freedom, in the first case, and to the solidarity as a community value that prevails and strengthens the individual, in the second. This dilemma is studied in the article within the framework of the decisions on vaccination of the States of the European Union and the COVID passport is pointed out as an intermediate option that does not directly suppose an obligation but, indirectly, works in favour of the vaccination.

Key words: compulsory vaccination, COVID-19, digital COVID certificate, European Union, human rights.

SUMARIO

I. Introducción. II. El modelo de vacunación voluntaria. 1. Libertad y autonomía del paciente en sus decisiones sobre salud. 2. Información veraz sobre la vacunación frente al COVID-19. III. El modelo de vacunación obligatoria. 1. Solidaridad y supuestos de exención. 2. La responsabilidad patrimonial del Estado en el supuesto de daños. IV. El certificado COVID digital de la Unión Europea: una alternativa a la vacunación obligatoria. V. A modo de conclusión.

I. Introducción

El impacto de la pandemia del COVID-19 en Europa y las medidas adoptadas por los Estados para hacerle frente hacen referencia, a finales de 2021 y comienzos de 2022, a nuevos confinamientos y restricciones por temor a la nueva ola de propagación provocada por la variante ómicron del virus. Una variante que ha convertido a este virus en el más contagioso de todos los conocidos hasta ahora.[2]

La posibilidad de imponer un confinamiento selectivo para los no vacunados en Austria,[3] así como la imposición de la vacunación en dicho país a partir de febrero,[4] medida adoptada también en Italia para los mayores de 50 años[5] y respaldada, asimismo, por el Gobierno central y los Länder en Alemania;[6] el aumento preocupante de casos graves en Rumanía y Hungría como consecuencia del bajo porcentaje de vacunación y el vertiginoso incremento de contagios también en otros países que cuentan con tasas de vacunación más elevadas como Bélgica, Países Bajos o Luxemburgo,[7] son algunas de las noticias que hacen temer de nuevo posibles colapsos sanitarios.[8]

Las medidas de prevención adoptadas en buena parte de los Estados europeos se concretan en el establecimiento de controles para el acceso a determinados lugares de ocio o de trabajo a través del certificado de vacunación, la presentación de un test negativo de antígenos recién hecho o la prueba de haber superado la enfermedad como máximo en los últimos seis meses. Dichas medidas no se centran exclusivamente en la exigencia de vacunación, contemplan otras alternativas puesto que la vacuna del COVID-19 no será obligatoria hasta febrero y solo en algunos países. No obstante, según lo señalado, cada vez son más los Estados europeos que se suman a la imposición de la vacunación como medida necesaria, no para evitar los contagios o la transmisión del virus, que resulta imparable pese a las vacunas, sino con el fin de evitar la saturación de los hospitales y el colapso del sistema sanitario.

La repercusión de la pandemia, tanto en el ámbito de la salud como en la economía, ha llevado a los Estados europeos a establecer restricciones de derechos de mayor o menor calado. Italia, por ejemplo, que es uno de los países que más duramente sufrió las consecuencias de la pandemia en sus inicios, ha sido uno de los primeros en exigir el denominado «pase verde sanitario» en los centros de trabajo públicos y privados. Las manifestaciones en contra de dicha medida, en vigor de forma generalizada desde el 15 de octubre de 2021, se han sucedido en las principales ciudades del país por considerar que es discriminatoria y que responde a una estrategia de división de la población.[9] En Austria, también se han producido importantes protestas, al anunciar el Gobierno un nuevo confinamiento y la obligatoriedad de la vacunación a partir de febrero de 2022. Los manifestantes demandan más libertad en la elección y se resisten a las medidas anunciadas por su carácter imperativo.

Las reacciones de rechazo a las medidas adoptadas por los Estados se están generalizando progresivamente, de forma más explícita, en todos aquellos que optan por imponer la vacunación y por establecer la exigibilidad del «pasaporte COVID» para el acceso a determinadas actividades de ocio o laborales. Dichas manifestaciones, más allá de su posible análisis desde la perspectiva del valor de la solidaridad con el grupo, esto es con la sociedad, evidencian el complejo equilibrio que existe entre el respeto a la libertad y la autonomía, como manifestaciones del derecho a la salud, y la protección de la salud pública, como expresión colectiva de dicho derecho. Al respecto, una cuestión que se suscita reiteradamente, y que se deriva de lo señalado, es si progresivamente se terminará imponiendo un modelo de vacunación obligatoria en Europa que permita superar la pandemia del COVID-19 y hacer frente, de forma más directa y contundente, a cualquier otra que pudiera surgir.

El propósito del presente trabajo consiste, precisamente, en clarificar las ventajas, poner de manifiesto los inconvenientes y señalar los aspectos que sería necesario tener en cuenta si se suscitara un cambio general de modelo de vacunación en Europa, más allá de los modelos adoptados por cada Estado respecto de los calendarios de vacunación infantil que, en algunos casos y respecto de determinadas vacunas, sí son obligatorios.[10]

II. El modelo de vacunación voluntaria

Es un hecho que la inmunización de la población respecto de determinadas enfermedades y, en especial, la vacunación en la infancia ha salvado y salva muchas vidas en el mundo.[11] Las vacunas han permitido erradicar en un buen número de países enfermedades que en el pasado eran mortales o que causaban daños irreparables.

Siendo cierto lo anterior, no es posible desconocer tampoco los intereses económicos existentes en este ámbito, especialmente, por parte de las empresas farmacéuticas. Intereses que, junto a otras reticencias vinculadas con posibles efectos adversos, se convierten en los principales argumentos de los integrantes del movimiento anti-vacunas.[12] Ahora bien, si algo ha puesto de manifiesto la pandemia del COVID-19, entre otras muchas cosas, es que nuestra comprensión del mundo y de nosotros mismos como seres independientes y ajenos al resto de la vida que nos rodea no es real. Somos parte de un todo orgánico[13] e interconectado. No estamos aislados y es imposible proteger a nuestra especie sin tener en cuenta el medio que habitamos y a los demás seres vivos. Tomar conciencia profundamente de esta realidad implica replantear o, cuando menos, reflexionar jurídicamente sobre los derechos y las libertades individuales que conforman en buena medida el basamento normativo de las sociedades occidentales actuales y que son garantías frente a la acción de cualquier tipo de poder institucionalizado. Garantías, en definitiva, conquistadas mediante la lucha.[14]

Partiendo de dicha concepción de los derechos y de la libertad como auténticas conquistas y desde el respeto máximo a la autonomía en el ámbito de las decisiones de salud, el modelo imperante en la mayoría de los países europeos, hasta el momento, ha sido el de respetar la voluntad de las personas a la hora de recibir la vacuna contra el virus del COVID-19. Ahora bien, las consecuencias derivadas de la pandemia pueden dar lugar a un cambio de modelo, si no de forma directa, al menos indirectamente.

1. Libertad y autonomía del paciente en sus decisiones sobre salud

En España, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,[15] establece los principios básicos de la actuación médica y el respeto a las decisiones autónomas en materia de salud en su artículo 2, apartados 2 a 4, al señalar que:

«2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito».

Así pues, cualquier intervención en materia de salud pasa por la obtención del consentimiento de la persona afectada y la previa información de la misma, quedando, por supuesto, a salvo siempre el derecho a no recibir el tratamiento en cuestión en tanto que manifestación del derecho a decidir libremente.[16]

La vacunación frente al COVID-19 se encuentra sujeta también a dichos principios básicos: información adecuada y consentimiento. Y ello porque, de conformidad con lo dispuesto en los tratados internacionales de protección de los derechos humanos, la vacunación forma parte del derecho a la salud. Así lo señala el artículo 11, apartado tercero, de la Carta Social Europea, cuando establece que el derecho a la salud comporta: «[…] prevenir, en lo posible, las enfermedades epidémicas, endémicas y otras […]».[17] Es decir, la vacunación frente al COVID-19, forma parte del derecho a la salud de los individuos, máxime en un contexto de pandemia como el actual, y, además, se proyecta sobre lo que podríamos llamar «salud poblacional».[18] Pero no existe, como tal, un «derecho individual» a ser vacunado, aunque la vacunación se encuentre inserta en la definición genérica del derecho a la salud. De existir, dicho derecho subjetivo habría comportado una obligación correspondiente del Estado que hubiera resultado imposible de satisfacer en una situación como la que se ha vivido de escasez de vacunas, en algunos momentos, y de necesaria priorización en su recepción.

Así pues, en lo tocante a la vacunación, estamos más bien ante una libertad estrechamente ligada al derecho a la salud, esto es, la libertad de aceptar la inoculación de la vacuna bajo la premisa de haber recibido la correspondiente información que, tras ser aceptada y consentir el sujeto implícita o explícitamente, exonera al Estado de cualquier tipo de responsabilidad.

Dos aspectos de lo señalado han resultado controvertidos en relación con la vacuna del COVID-19. Por un lado, los supuestos en los que las personas no podían consentir[19] y ha resultado necesario el consentimiento por sustitución.[20] Y, por otro, la carencia de información adecuada y veraz que, en muchas ocasiones, ha sido sustituida por falsas noticias generadoras de bulos y mentiras que han dado lugar a un cierto rechazo a la recepción de la vacuna en determinados colectivos y a multitud de pseudoterapias alternativas en absoluto contrastadas y, en ocasiones, peligrosas.[21]

2. Información veraz sobre la vacunación frente al COVID-19

La Ley sobre autonomía del paciente establece la necesidad de facilitar información adecuada para poder consentir cualquier intervención médica. La información es, por consiguiente, un factor esencial en el ámbito sanitario porque permite decidir a la persona que va a recibir el tratamiento o la intervención con conocimiento y, al mismo tiempo, disipa cualquier tipo de duda o temor al respecto.

Uno de los problemas más relevantes en los supuestos de rechazo a la vacuna contra el COVID-19 ha sido la transmisión de noticias falsas a través de las redes sociales y, en general, a través de Internet. Evidentemente, esos contenidos no son nuevos, ni han surgido con ocasión de la pandemia, pero, a propósito de la misma, se han focalizado en la temática de las vacunas dando lugar a teorías de conspiración que mezclan aspectos pseudomédicos, políticos y económicos.[22] Dichas noticias, con toda probabilidad, han condicionado las decisiones de algunas de las personas que han rechazado la vacuna por temor a ser víctimas de los bulos publicitados en contra de la vacunación.

Luchar contra estas teorías es, ciertamente, muy complejo porque, como señalan los especialistas, todo rechazo institucional provoca en quienes las creen el efecto contrario y, en definitiva, supone un refuerzo de la propia teoría de conspiración.[23]

El tema es, obviamente, muy complejo porque se incardina en el ámbito de las libertades. De manera directa, afecta a la libertad de expresión y a su correlativo derecho a la libre formación de la conciencia. Pero también al poder de influir sobre la actuación de los demás con fines más o menos lícitos. En este sentido y como señala SERRA CRISTÓBAL, R., «El poder que otorga el manejo de información —no solo la veraz sino también la falsa— para la conformación de la opinión de la ciudadanía es una realidad de la que se es consciente ya hace muchos años. Tal vez lo que ha cambiado es la ingente cantidad de información de la que se dispone hoy y los efectos que ello genera. La sociedad de la información en la que vivimos ofrece tantas fuentes informativas por vía tradicional o telemática que hace difícil al ciudadano hacerse con la imagen completa de todos los datos como para tener una opinión verdaderamente contrastada y, por lo tanto, fundada».[24]

En definitiva y como se suele afirmar, el exceso de información no lleva sino a una completa desinformación por la incapacidad del ser humano de asumir y procesar todo el flujo de contenidos que hoy en día se reciben desde diversas fuentes y canales de comunicación.

La vulnerabilidad es, por consiguiente, mayor que en otras épocas y se agudiza cuando la manipulación informativa afecta a la salud, como ha sucedido en el supuesto de las vacunas contra el COVID-19. El tradicional paternalismo médico hace mucho tiempo que cedió en favor del reconocimiento de la autonomía del paciente que no es sino el reconocimiento de su libertad a la hora de aceptar o rechazar una intervención médica. Dicha libertad requiere una información previa y adecuada, como se ha señalado con anterioridad, que debe proceder de quienes disponen de ella, esto es, de los facultativos médicos y, en el supuesto de la pandemia, de las autoridades sanitarias.

Al respecto, el artículo 6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,[25] mencionada anteriormente, establece que:

«Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pública o para su salud individual, y el derecho a que esta información se difunda en términos verdaderos, comprensibles y adecuados para la protección de la salud, de acuerdo con lo establecido por la Ley».

Quizá, en relación con el COVID-19, la información facilitada no ha sido lo suficientemente tranquilizadora para una parte de la población. Nos enfrentábamos a un virus nuevo que no se sabía muy bien cómo tratar. Las vacunas se han desarrollado con una celeridad inusitada, si tenemos en cuenta los tiempos tradicionales de desarrollo de las mismas y todo ello no ha ayudado a generar confianza. Además, las reacciones de algunos importantes dirigentes políticos, como Trump o Bolsonaro, defendiendo determinados tratamientos o minimizando la gravedad de las consecuencias de la pandemia, no han contribuido a transmitir seguridad a la ciudadanía. Por el contrario, han incrementado ciertas reticencias, alimentando bulos y mentiras respecto de las vacunas.[26]

III. El modelo de vacunación obligatoria

La confianza en la vacunación contra el COVID-19 varía en función de los distintos países en Europa. España, por ejemplo, a finales de 2021, cuenta con un porcentaje de vacunación bastante elevado que supera el 80 %, pese a que el modelo de vacunación es voluntario. Italia también tiene a más de un 70 % de su población vacunada. Sin embargo, la mayoría de países europeos se encuentran todavía por debajo de este último porcentaje.[27]

Las bajas tasas de vacunación, en algunos Estados, y la necesidad de evitar nuevas olas de contagios y saturación de hospitales, en otros,[28] explican el comienzo de la transición en Europa de un modelo de vacunación voluntaria a otro modelo de vacunación obligatoria. Dicho tránsito, sin embargo, suscita no pocas cuestiones que afectan a los derechos en juego. Piénsese, en este sentido, en la integridad física, la vida o la salud que puede verse afectada ante una posible reacción adversa de la vacuna. La cuestión se centra, por consiguiente, en establecer adecuadamente los límites a los derechos y las correspondientes garantías.

1. Solidaridad y supuestos de exención

La implantación de un modelo de vacunación obligatoria en toda Europa, más allá de la actual pandemia, supondría un cambio de paradigma. A favor de dicha medida juega el hecho de que la vacunación protege al individuo y, además, contribuye a lograr la inmunización del grupo, lo cual evita la aparición de epidemias en la población.

Por el contrario, quienes rechazan la obligatoriedad de la vacunación se refieren tanto a las reacciones adversas que pueden producirse como a razones de índole económica que subyacen y que están ligadas a los intereses económicos de las políticas de inmunización global.

El debate está muy presente en toda Europa, como se ha señalado, dada la repercusión sanitaria y económica de la pandemia provocada por el COVID-19 y algunos autores se han planteado sus implicaciones jurídicas desde la perspectiva del respeto a los derechos en juego.[29] En este sentido, SANCHEZ PATRÓN, al analizar la compatibilidad del modelo de vacunación obligatoria con los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, tomando como referencia la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señala: «[…] el establecimiento de un régimen de vacunación obligatoria atentaría contra el principio de autonomía del paciente y, además, la interferencia supondría una trasgresión del derecho a la integridad consagrado en el art. 8 del CEDH […] Ahora bien, como es sabido, el propio texto convencional no concibe a este derecho de un modo absoluto sino limitado o restrictivo. […] la vacunación obligatoria estaría justificada si, de un lado, se encuentra prevista legalmente; y, de otro, constituye una medida necesaria para el cumplimiento de una serie de finalidades entre las que se encuentra precisamente la protección de la salud pública o la de los propios interesados».[30] Y añade: «Tal y como el propio TEDH ha aclarado en relación con este último aspecto, a través de la vacunación obligatoria se pretende “proteger contra las enfermedades susceptibles de generar un riesgo grave sobre la salud”. Y, en este cometido, están concernidas “las personas que reciben las vacunas en cuestión, así como las que no pueden vacunarse y que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, que dependen de una tasa elevada de inmunización esperable entre el conjunto de la población […] Por tanto, nos encontramos también, como el propio Tribunal de Estrasburgo reconoce, ante una cuestión de “solidaridad social”».[31]

Ciertamente, el principio de solidaridad es el que impulsa la aceptación de la vacuna en un modelo de vacunación voluntaria. No obstante, en un modelo de vacunación obligatoria la vacunación no necesariamente se acepta de forma libre; en realidad, habría personas que la recibirían porque su rechazo resultaría limitativo como sucede actualmente en algunas comunidades autónomas con el denominado pasaporte COVID,[32] cuya exigencia ya ha sido avalada por el Tribunal Supremo en determinados ámbitos, como el ocio nocturno, y bajo determinadas condiciones que afectan al índice de contagios.[33]

Es importante señalar que la legislación actual en España permitiría una interpretación un tanto forzada pero tendente al posible establecimiento de un modelo de vacunación obligatoria, al menos en el caso de una situación de pandemia como la generada por el COVID-19 que, al implicar un importante riesgo para la salud pública, llegó a provocar la declaración del Estado de alarma, previsto en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio.[34] Dicha Ley, en su artículo 4, dispone que:

«El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad.

[…]

b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.

[…]».

En un contexto de pandemia, por consiguiente, que ha llevado incluso a la declaración de un Estado de alarma prolongado en el tiempo, existe un riesgo evidente para la salud pública y, en este sentido, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública,[35] en sus artículos 1 a 3, establece un marco de actuación para los poderes públicos que se concreta en las siguientes posibilidades:

«Artículo primero

Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

Artículo segundo

Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

Artículo tercero

Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

Esta cláusula final abierta del artículo tercero permitiría realizar una interpretación flexible respecto de la posibilidad de establecer la vacunación como obligatoria, al menos, durante el tiempo de la pandemia. Es decir, mientras las circunstancias fueran tan graves como para que las autoridades sanitarias consideraran dicha medida necesaria para la protección de la salud de la población, circunstancia que, sin duda, podría entenderse confirmada durante el tiempo que duró el Estado de alarma.

Esta misma interpretación podría derivarse de lo dispuesto en el artículo 9.2.a) de la ya mencionada Ley 41/2002, de 14 de noviembre,[36] que, al establecer los límites del consentimiento informado, señala:

«2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley […]».

La cuestión que surge a continuación es si, con posterioridad y en un contexto de menor gravedad, podría estar justificada y respaldada legalmente la imposición de la vacunación de conformidad con la legislación actual. Al respecto, la respuesta es negativa si nos atenemos a lo dispuesto en las normas referidas porque hacen mención claramente a situaciones de grave riesgo para la salud pública. De hecho, incluso la posibilidad de exigir la vacunación en un contexto de gravedad ha generado discrepancias que se han reflejado, de manera significativa, en la tensión surgida entre la Comunidad Autónoma de Galicia y el Gobierno central a propósito de la Ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia.[37]

La norma gallega ha optado por multar a quienes se nieguen a someterse a determinadas medidas profilácticas de prevención de contagio y propagación de enfermedades, incluida la vacunación (arts. 38.2.b 5º y 41 bis a 44 bis). En este sentido, ha apostado por el establecimiento de un modelo de vacunación obligatoria que ha provocado una rápida reacción del Gobierno central materializada en un recurso de inconstitucionalidad que cuestiona la competencia de la Comunidad Autónoma para legislar en este sentido y que ha dado lugar, provisionalmente, a un auto del Tribunal Constitucional que decide la suspensión de la aplicación de las medidas previstas en la Ley, fundamentalmente, por la repercusión e irreversibilidad de alguna de ellas, como es el caso de la vacunación.[38]

Así pues, la imposición de la vacunación no es una cuestión pacífica. No obstante, pensar en su posible establecimiento en España y, quizá, en Europa obliga a prever en todo caso la posibilidad de que, por diversas razones, algunas personas no se puedan vacunar y no por ello vean limitados determinados derechos.[39] Este tipo de exención está prevista en el modelo estadounidense que exige la vacunación de los menores para el acceso a la escuela. Los motivos de exención contemplados en el modelo norteamericano comprenden desde razones religiosas e ideológicas a otras ligadas con la salud. Dichas exenciones se conciben como auténticas objeciones de conciencia a la norma que impone la vacunación de los menores.

2. La responsabilidad patrimonial del Estado en el supuesto de daños

Otro aspecto relevante al plantear el establecimiento de un modelo de vacunación obligatoria es el relativo a la posible responsabilidad del Estado en caso de que se produzca algún efecto secundario como consecuencia de la administración de la vacuna.

El modelo norteamericano de vacunación infantil cuenta con la previsión de una posible responsabilidad patrimonial del Estado por daños que está prevista en la National Childhood Vaccine Injury Act (1986) y que establece un Programa Nacional de Compensación. Dicho Programa recoge un listado de posibles lesiones derivadas de las vacunas que se utiliza para discriminar las demandas que tienen un verdadero fundamento médico de aquellas que no lo tienen.

El establecimiento en los Estados europeos de modelos de vacunación obligatoria, a propósito del COVID-19, debería prever, llegado el caso, la posibilidad de articular un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado. No es posible concebir una verdadera exigencia estatal de vacunación que resulta limitativa de la libertad y que afecta a diversos derechos como la salud, la integridad física o incluso la vida sin asumir la responsabilidad derivada de la misma en el supuesto de que la administración de la vacuna tenga algún tipo de efecto secundario o cause a la persona cualquier tipo de daño.

IV. El certificado COVID digital de la Unión Europea: una alternativa a la vacunación obligatoria

Las devastadoras consecuencias sanitarias y económicas de la pandemia del COVID-19 en los Estados de la Unión Europea han provocado la aprobación del Reglamento (UE) 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19.[40]

El propósito del Reglamento es facilitar la libre circulación de personas, garantizando la mayor seguridad posible en un contexto de pandemia, pero sin imponer, ni exigir la vacunación. De hecho, el certificado contempla, además de la vacunación, la prueba diagnóstica y la recuperación de la enfermedad, sin limitar la libre circulación de las personas que, por las razones que fueran, no hubieran podido ser vacunadas. Piénsese, por ejemplo, en los niños.

No han sido pocas las reticencias que han surgido en torno al certificado europeo. Se ha referido el hecho de que maneja datos de carácter médico que afectan a la salud de las personas, se ha mencionado la protección de datos, la posible utilización de esta información para otros fines, etc. Todas esas reticencias parecen, sin embargo, poco importantes si tenemos en cuenta que Italia ya ha exigido la vacunación obligatoria para poder acceder a cualquier puesto de trabajo y, a partir de febrero de 2022, la va a exigir a todos los mayores de 50 años y que dicha obligatoriedad se generalizará también en la misma fecha en Austria o en Alemania.

La diferencia entre una medida que posibilita la movilidad entre Estados con garantías, pero sin imposiciones, y la exigencia de vacunación para poder trabajar es considerable. Los Estados europeos tienen que ser conscientes de que el establecimiento de un modelo de vacunación obligatoria es, desde luego, una opción, pero si se impone, debe hacerse con una serie de garantías.

V. A modo de conclusión

La pandemia del COVID-19 puede ser el desencadenante de un cambio de modelo de vacunación en Europa. Es posible que la vacuna se termine convirtiendo en obligatoria en todos los Estados incluso para poder trabajar. Evidentemente, esta medida surge de la tensión entre la libertad individual de la persona, que es la que decide si se vacuna o no, y la solidaridad que nace de la asunción del individuo como parte de una colectividad que es la comunidad.

Las restricciones de derechos, en un contexto como el actual, se explican porque no hay derecho alguno que sea ilimitado y, por supuesto, en la necesidad de preservar la salud pública, pero conviene no olvidar que el establecimiento de un modelo de vacunación obligatoria requeriría la fijación de una serie de garantías, como la responsabilidad por daños del Estado, que no se pueden obviar, ni desconocer.

  1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 30.11.2021. Aceptación final: 10.01.2022.

    Este trabajo constituye una actualización de la investigación desarrollada en dos trabajos previos de la autora. A saber: GARCÍA RUIZ, Y. «¿Vacunaciones obligatorias de menores contra la voluntad de los padres?». Humanitas. Humanidades médicas, núm. 35 (enero 2009) y «Salud y objeción de conciencia en tiempos de la COVID-19», en CONTRERAS MAZARÍO, J. M. (Dir.). El impacto del Covid-19 en la libertad de conciencia y religiosa. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2022.

  2. Vid. «Ómicron es el virus con la propagación más rápida de la historia» [https://elpais.com/ciencia/2022-01-02/omicron-es-el-virus-con-la-propagacion-mas-rapida-de -la-historia.html].
  3. Vid. «Austria propone confinar a los que no se hayan vacunado contra la covid» [https://www.lavanguardia.com/internacional/20211112/7857633/gobierno-austriaco-propone-confinamiento-vacunados.html].
  4. Vid. «Austria reitera su intención de aplicar desde febrero la vacunación obligatoria pese a las dudas» [https://www.europapress.es/internacional/noticia-austria-reitera-intencion-aplicar-febrero-vacunacion-obligatoria-pese-dudas-20220107165525.html].
  5. Vid. «Italia anuncia la vacunación obligatoria para mayores de 50 años» [https://el pais.com/sociedad/2022-01-05/italia-anuncia-la-vacunacion-obligatoria-para-mayores-de-50-anos.html].
  6. Vid. «Alemania impondrá la vacuna obligatoria en febrero» [https://www.publico.es/ sociedad/alemania-impondra-vacuna-obligatoria-febrero.html].
  7. Vid. «El fin del mito de la inmunidad de grupo contra el covid condena a Europa central a revivir la pesadilla» [http://www.infolibre.es/noticias/politica/2021/11/20/la_nueva_ola_europea _muestra_que_no_suficiente_que_pandemia_los_no_vacunados_extiende_resto_126935_1012.html].
  8. Vid. «La Europa más rezagada con las vacunas se sume en otra ola de covid y recupera restricciones sociales» [https://elpais.com/sociedad/2021-11-09/la-europa-mas-rezagada-con-las-vacunas-se-sume-en-otra-ola-de-covid-y-recupera-restricciones-sociales.html].
  9. https://www.france24.com/es/europa/20211016-italia-protestas-pase-sanitario-covid19
  10. Según la información disponible en la web del Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades, en 12 Estados de la Unión Europea y del Área Económica Europea es obligatoria la vacunación infantil de determinadas enfermedades. Los Estados son: Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Hungría, Italia, Letonia, Malta, Polonia y República Checa. Vid. https://vaccine-schedule.ecdc.europa.eu/
  11. Vid. «The vaccines success story gives hope for the future» [https://www.who.int/news-room/feature-stories/detail/the-vaccines-success-story-gives-us-hope-for-the-future].
  12. Vid. CONSUEGRA-FERNÁNDEZ, M. «El movimiento anti-vacunas: un aliado de la COVID-19». Revista Internacional de Pensamiento Político-I Época, vol. 15 (2020), pp. 127-137.
  13. La intuición de un «Todo» orgánico está presente en muchos filósofos, científicos e, incluso, teólogos. Al respecto, TEILHARD DE CHARDIN ya afirmaba que: «[…] en la Naturaleza existe una cierta unidad de formas. No se esperó a Darwin para observar que el Hombre se parece al Mono, el cámbaro al cangrejo de río y el gato al leopardo. Los vivientes se agrupan en categorías. Forman familias, géneros, especies. Un niño descubre todo ello solo.

    La consecuencia inmediata de esta existencia unánimemente reconocida de una continuidad morfológica en la Naturaleza es que los seres vivos, dado que forman parte de un conjunto “ordenado”, no son cosas absolutamente separadas, aisladas las unas de las otras. Algo las une en su forma y en su orden de aparición. Se relacionan a través de algo […]. No hay un solo naturalista digno de este nombre que no sienta crecer de día en día, con cada nuevo detalle, su convicción íntima respecto de la existencia de una conexión orgánica entre todos los vivientes» (cit. en El corazón de la materia. Bilbao: Ed. Sal Terrae, 2002, pp. 115 y 118).

  14. Vid. VON IHERING, R. La lucha por el derecho. Bogotá: Ed. Temis, 2007.
  15. BOE núm. 274, de 15 de noviembre.
  16. PEREZ ÁLVAREZ, S., vincula el consentimiento con un derecho a decidir en materia de salud. En este sentido, señala: «La primera de las manifestaciones del derecho a decidir sobre la propia salud consiste en la elección entre las opciones clínicas disponibles. La libertad para optar entre las opciones clínicas disponibles es exteriorizada a través del consentimiento, que cumple dos finalidades esenciales en relación con el derecho que está siendo objeto de análisis: 1) Es expresión de la autonomía del paciente que decide someterse libremente a la opción clínica que considere más adecuada conforme a sus propias convicciones; y 2) Es requisito de la licitud del tratamiento médico que va a ser practicado por el personal sanitario y prueba, en muchos casos, de la aquiescencia voluntaria del paciente a esta actividad (cit. en Libertad de conciencia y diversidad en la sanidad pública española contemporánea. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020, p. 177).
  17. Vid. https://rm.coe.int/168047e013
  18. Vid. GARCÍA RUIZ, Y. «Salud pública y multiculturalidad: inmunización poblacional y salud alimentaria». Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 18 (2014), pp. 269-280.
  19. Vid. ECHEVARRÍA DE RADA, M. T. «El consentimiento para la vacuna COVID de las personas vulnerables», otrosí. Revista del Colegio de Abogados de Madrid, núm. 8 (2021), pp. 52 y 53.
  20. La prestación del consentimiento por sustitución en la administración de la vacuna contra el COVID-19 se ha suscitado en personas mayores incapaces de decidir o de comprender las consecuencias de la recepción de la vacuna. Los hijos, que eran los que debían suplir su consentimiento, por temor a las posibles reacciones adversas, en algunos casos, han rechazado consentir y su consentimiento ha tenido que ser suplido por el juez, según lo dispuesto en el artículo 9.6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Los argumentos utilizados por los jueces, en dichos casos, refuerzan la idea de la vacunación como factor integrante del derecho a la salud. Uno de los casos suscitados resulta especialmente ilustrativo porque la persona que debía recibir la vacuna tenía anticuerpos, es decir, había pasado la enfermedad y se encontraba, en el mismo momento de recibir la vacuna, «protegida» frente al virus. No obstante, el juez afirma:

    «En el presente supuesto, el hijo mantiene una postura comprensible desde un punto de vista humano; sin embargo, aunque su padre haya pasado la enfermedad de coronavirus y presente anticuerpos al virus a las fechas de las pruebas serológicas, no puede la ciencia en su estado actual determinar con precisión el tiempo de inmunidad al virus, evidenciándose que este es altamente variable en atención a las características personales del paciente —en este caso paciente de alto riesgo—, curso de la enfermedad, cepa de contagio, etc, etc., habiéndose descrito casos en los que se ha producido nuevo contagio o reinfección.

    El riesgo, pues, no ha desaparecido, de forma que puede afirmarse que en las actuales circunstancias el riesgo de no vacunarse es mucho mayor que el de hacerlo, lo que supone, en definitiva, que el mayor beneficio es la vacunación y que sería contrario a la salud del paciente no hacerlo en tanto se incrementaría el riesgo de volver a contraer esta enfermedad, debiendo significarse, además, que la vacuna cuenta con la aprobación de la Agencia Europea del Medicamento» (vid. Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 16, de Granada. Dictado el 4 de febrero de 2021). [la cursiva es nuestra]

  21. Al respecto, vid. TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C. «La intervención de los poderes públicos frente a las pseudoterapias: posibilidades y límites». Academic Journal of Health Science, 2021/36 (3), pp. 64-71.
  22. La respuesta a los bulos generados en torno al coronavirus ha comenzado también a moverse en el ámbito de las redes sociales e Internet, intentando contrarrestar los bulos que circulan por la red. Al respecto, vid. https://saludsinbulos.com/category/coronavirus/
  23. Vid. SUNSTEIN, C. R.; VERMEULE, A. «Conspiracy Theories». University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper, núm. 199 (2008) (cit. en TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C. «La intervención de los poderes públicos frente a las pseudoterapias: posibilidades y límites», cit., p. 65).
  24. Vid. SERRA CRISTÓBAL, R. «De falsedades, mentiras y otras técnicas que faltan a la verdad para influir en la opinión pública». Teoría y Realidad Constitucional, núm. 47 (2021), p. 202.
  25. BOE núm. 274, de 15 de noviembre.
  26. Vid. «Donald Trump y Jair Bolsonaro debilitaron las defensas sanitarias de América latina contra la COVID-19» [https://www.nytimes.com/es/2020/10/27/espanol/trump-bolsonaro-coronavirus.html].
  27. Vid. https://www.cde.ual.es/evolucion-vacunacion-covid-19-en-europa/
  28. Alemania se ha visto forzada a derivar enfermos a los hospitales de Italia para hacer frente a un posible colapso de algunos de sus hospitales. Vid. https://www.efe.com/ efe/espana/sociedad/alemania-traslada-a-los-primeros-pacientes-al-extranjero-ante-la-presion-hospitalaria/10004-4678596
  29. Vid. CLIMENT GALLART, J. A. «El Consejo de Europa y la pandemia de la COVID-19 (coronavirus)». Actualidad jurídica iberoamericana, núm. 12 bis (mayo 2020), pp. 634-645.
  30. Vid. SÁNCHEZ PATRÓN, J. M. «La vacunación en la jurisprudencia europea». Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 69 (2021), pp. 534 y 535.
  31. Ibidem.
  32. La primera Comunidad Autónoma en exigir el pasaporte COVID para poder acceder a locales de ocio nocturno y restaurantes fue Galicia mediante la Ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia. Dicha medida ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales, llegando incluso en casación al Tribunal Supremo que ha respaldado la posibilidad de exigirlo como medida preventiva en un contexto de pandemia como el que estamos viviendo con el COVID-19. Con posterioridad se han ido sumando otras Comunidades Autónomas. Vid. https://www.rtve.es/noticias/20220113/pasaporte-covid-espana-comunidades-autonomas-implantan-ocio-nocturno-otras-actividades/2234080.shtml
  33. Vid. STS de 14 de septiembre de 2021.
  34. BOE núm. 134, de 5 de junio.
  35. BOE núm. 102, de 29 de abril.
  36. BOE núm. 274, de 15 de noviembre.
  37. BOE núm. 79, de 2 de abril.
  38. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala: «la vacunación obligatoria no es una medida preventiva que aparezca expresamente contemplada en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, y supone una intervención corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del ciudadano, que ha de someterse a la vacunación si se adopta esta medida, so pena de poder ser sancionado, en caso de negativa injustificada a vacunarse, conforme a lo previsto en el artículo 44.bis de la Ley de salud de Galicia, en relación con los artículos 41.bis d), 42.bis c) y 43.bis d) de la misma ley. Cabe, por tanto, apreciar en este caso que el levantamiento de la suspensión del precepto impugnado sería susceptible de provocar perjuicios ciertos y efectivos que pueden resultar irreparables o de difícil reparación, en la medida en que la vacunación puede imponerse en contra de la voluntad del ciudadano. Procede, por tanto, mantener la suspensión que afecta a lo dispuesto en el núm. 5º del artículo 38.2.b) de la Ley 8/2008, de salud de Galicia, en la redacción dada por el apartado cinco del artículo único de la Ley 8/2021».

    Vid. https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2021_076/2021-1975 ATC.pdf

  39. Una reflexión interesante a propósito de las libertades y los derechos en juego en el debate sobre la vacunación obligatoria es la publicada por BOIX PALOP, A. «¿Vacunación obligatoria?», en Valencia Plaza, 9 de enero de 2022. Vid. https://valenciaplaza.com/ vacunacion-obligatoria-opinion
  40. DOUE núm. 211, de 15 de junio.