Los aforamientos en el ámbito autonómico

Los aforamientos en el ámbito autonómico

Carlos Ramos Rubio

Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

SUMARIO

I. La institución del aforamiento y su carácter polémico. II. Tipos de aforamiento en el ámbito autonómico. 1. El de los parlamentarios y del presidente y los miembros de los Consejos de Gobierno de las diferentes Comunidades Autónomas. 2. El de los magistrados, jueces y miembros del Ministerio Fiscal con destino en los tribunales, juzgados y fiscalías de las diferentes Comunidades Autónomas. 3. El de los defensores del pueblo autonómicos y de sus adjuntos. III. Cuestiones de procedimiento. 1. La admisión de las denuncias, de las querellas, de los tantos de culpa y de las exposiciones razonadas. 2. Los efectos de la conexidad procesal. 3. La prolongación de la competencia del tribunal de aforados pese a la pérdida de la condición en que se fundó el aforamiento.

I. La institución del aforamiento y su carácter polémico

El aforamiento constituye una regla de competencia jurisdiccional ratione personae, por virtud de la cual el conocimiento de las causas incoadas a los sujetos que ocupan determinados cargos públicos de especial relevancia, mientras los ocupan, son encomendadas a determinados tribunales situados en la cúspide del organigrama jurisdiccional, en unos casos, cualquiera que sea el ilícito penal de que se trate (absoluto), y en otros, solo respecto de los ilícitos relacionados con el ejercicio de su función (relativo).

Desde este punto de vista, el aforamiento constituye una prerrogativa procesal necesariamente provisional, en la medida en que desaparece cuando la persona de que se trata cesa en el cargo, si bien excepcionalmente se extiende más allá o, incluso, permite atraer la competencia para conocer de los delitos cometidos por terceros que tengan una relación de conexidad con los atribuidos a aquella.

La Constitución española prevé expresamente esa prerrogativa para Diputados y Senadores (art. 71.3 CE) y para el Presidente y los miembros del Gobierno (art. 102.1 CE).[1]

Sin embargo, la prerrogativa se reprodujo en el ámbito autonómico para la jurisdicción penal —y, en algunos casos, en la civil— respecto a los miembros de las asambleas legislativas y de los consejos de gobierno de las Comunidades Autónomas (CC. AA.), en todos los Estatutos de Autonomía promulgados a principios de los años 80, aun antes de promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial, a partir de la fórmula utilizada por el Estatuto vasco del año 1979, cuyos arts. 26.6[2] y 32.2[3] fueron transcritos con ligeras modificaciones en todos los demás, con excepción de los de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.

Fuera de los casos en que el aforamiento constituye un imperativo constitucional para el legislador, en los demás, si bien es posible siempre que esté justificado por razones objetivas de carácter funcional, no es necesario ni tampoco le es factible al legislador autonómico establecerlo «propio imperio» (STC 159/1991, de 18 de julio, FJ 4).

Con carácter general, el Tribunal Constitucional ha subrayado que la «inviolabilidad», la «inmunidad» y el «aforamiento» no constituyen privilegios contrarios a los principios de justicia e igualdad (STC 90/1985, de 22 de julio, FJ 6; 90/1995, de 9 de junio, FJ 6, y 123 y 124/2001, de 4 de junio, FJ 4), sino garantías jurídicamente vinculadas a la satisfacción de un interés institucional y permanente del ordenamiento consistente en preservar la independencia de la institución concernida en cada caso (STC 22/1997, de 11 de febrero, FJ 5).[4]

De todas formas, hoy en día la garantía del aforamiento se halla vivamente cuestionada por la opinión pública, que la tacha —infundadamente[5]— de privilegio discriminatorio.

No es de extrañar, por eso, que se haya dado curso a un proyecto de reforma constitucional de los arts. 71.3 y 102.1 CE[6] que pretende restringir esta prerrogativa a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo, a partir de una propuesta del Consejo de Estado de 15 de noviembre de 2018,[7] solicitada por acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de septiembre de 2018, que ha sido informada favorablemente por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) el 20 de diciembre de 2018.[8]

La misma tendencia ha conducido a suprimir o a proponer la supresión de los aforamientos procesales en algunos Estatutos de Autonomía.[9]

La Comunidad Autónoma de Canarias, cuyo Estatuto de Autonomía (EA) ha sido reformado por la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, ha optado por suprimir por completo el aforamiento de los miembros del Parlamento y del Gobierno canarios, que reconocían, respectivamente, los arts. 9.3 y 18.2 del EA aprobado por la Ley 10/1982, de 10 agosto. Por su parte, las CC. AA. de Cantabria,[10] de las Islas Baleares[11] y de la Región de Murcia[12] se plantean también suprimir a corto plazo el aforamiento para sus diputados regionales y para los presidentes y miembros de sus consejos de gobierno respectivos.

En la misma línea se sitúa el anteproyecto de reforma del EA de la Comunidad de Madrid, sobre el que versa el informe del CGPJ de 30 de septiembre de 2020,[13] que, con modificación de los arts. 11.6 y 25.1 del EA de la Comunidad de Madrid, y a efectos de dilucidar la responsabilidad penal de los miembros de la Asamblea legislativa de la Comunidad de Madrid y del Presidente, el Vicepresidente y los demás miembros de su Consejo de Gobierno, pretende sustituir la competencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid por la del «Juez que corresponda según las reglas generales de determinación de la competencia», manteniendo solo el aforamiento ante el TSJ de Madrid a efectos de la responsabilidad civil del Presidente, de los Vicepresidentes y de los demás miembros del Consejo de Gobierno de Madrid.

La cuestión también ha sido objeto de debate con distinta suerte en las Asambleas legislativas de Castilla y León —donde existe una propuesta de reforma en tal sentido[14]—, de Aragón y de Andalucía.

Como se expresa en el informe del CGPJ de 30 de septiembre de 2020, sobre la proyectada reforma del EA de la Comunidad de Madrid, «[e]sa tendencia a reducir los aforamientos puede manifestarse mediante la reducción de la extensión del aforamiento, como en el caso de la propuesta de reforma constitucional que pretende limitar el aforamiento de diputados, senadores y miembros del Gobierno a los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o, de una manera más radical, mediante la directa supresión del aforamiento, resultando así aplicables las normas generales de competencia, sin especialidades por razón de la persona» (§47).

Ciertamente, en el actual Estado de derecho no es políticamente rentable sostener la necesidad de institutos jurídicos que, aparentemente al menos, entrañan un trato para unos titulares de cargos públicos diferente del que reciben los ciudadanos.[15]

A ello ha contribuido, sin duda, el ruido mediático producido por el discurso del Presidente del CGPJ en su comparecencia ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados el 15 de marzo de 2017, en el que reveló que el número de aforados en nuestro país era de 250.000 personas. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, de ese total, 232.000 son miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FCSE) estatales y autonómicos, y solo poco más de 17.000 corresponden a miembros de las instituciones del Estado y de las CC. AA.

Cabe recordar que el fuero de los miembros de las FCSE no constituye propiamente un aforamiento en sentido técnico, sino una regla especial de competencia que opera únicamente en relación con delitos cometidos «en el ejercicio de sus funciones» (art. 8.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, según la interpretación dada a este precepto por la STC 55/1990, de 28 de marzo, FJ 4),[16] que ha favorecido la producción de una jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo, y ahora también otra de menor entidad de las Salas de lo Civil y Penal y de las Secciones de Apelación de los TSJ que dispongan de ellas.

Por otra parte, al rebufo de la restricción del aforamiento de los parlamentarios y altos cargos públicos, los vientos de reforma también soplan sobre el aforamiento de jueces, magistrados y fiscales, que, por lo que se refiere a los destinados en cada una de las CC. AA., se atribuyen a las Salas de lo Civil y Penal de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia, en las que se reproduce a escala el universo competencial en el que se mueven las Salas Primera y, sobre todo, Segunda del Tribunal Supremo (art. 56.2.º y 3.º y art. 57.1.2.º y 3.º LOPJ).

II. Tipos de aforamiento en el ámbito autonómico

Pues bien, en la actual situación normativa, es el art. 73.3 LOPJ el que describe las competencias en primera instancia de las Salas de lo Civil y Penal, en tanto que Salas de lo Penal.

Así, desde el punto de vista subjetivo, se distinguen tres tipos distintos de aforamientos autonómicos.

1. El de los parlamentarios y del presidente y los miembros de los Consejos de Gobierno de las diferentes Comunidades Autónomas

El art. 73.3.a) LOPJ atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ «el conocimiento» de las causas penales que dispongan los diferentes Estatutos de Autonomía.[17]

Esta fórmula alude a los delitos cometidos por los parlamentarios de las diferentes asambleas legislativas autonómicas y por el presidente y los miembros de los respectivos consejos de gobierno, dentro del ámbito territorial de cada una de las CC. AA.

Se exceptúa, además de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, cuyos Estatutos no prevén ningún fuero procesal, la Comunidad Autónoma de Canarias, cuyo EA reformado por la Ley Orgánica 1/2018, de 5 noviembre, como dijimos, ha suprimido el aforamiento de los miembros del Parlamento y del Consejo de Gobierno canarios.

Los restantes Estatutos de Autonomía —algunos de ellos, como también dijimos, solo por el momento— establecen con fórmulas muy similares que, fuera de los respectivos ámbitos territoriales de las diferentes CC. AA., la responsabilidad penal de unos —parlamentarios— y de otros —presidente y miembros de consejos de gobierno— «será exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo».[18]

Contienen excepciones a esta regla general el EA de Andalucía, cuyo art. 118.5 dispone que «[l]a responsabilidad penal del Presidente de la Junta será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo»; el EA de Navarra, cuyo art. 27 prescribe que «[l]a responsabilidad criminal del Presidente y de los demás miembros de la Diputación Foral será exigible, en su caso, ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo», y el EA de la Comunidad de Madrid, cuyo art. 25.1 prevé que «[l]a responsabilidad penal del Presidente de Gobierno, Vicepresidentes y de los Consejeros será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. No obstante, la de los Vicepresidentes y Consejeros para los delitos cometidos en el ámbito territorial de su jurisdicción será exigible ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid».

La competencia alternativa de los TSJ y del Tribunal Supremo, en función de que el delito se cometiere dentro o fuera del ámbito territorial de la comunidad autónoma de que se trate, no deja de plantear problemas, cuya solución le compete exclusivamente a la Sala Segunda del Tribunal Supremo (art. 52 LOPJ y art. 21.1 LECrim).

Esta cuestión fue debatida a lo largo de la causa seguida ante el Tribunal Supremo por los hechos relativos al procés catalán, tanto en la fase de admisión de la querella interpuesta por el Fiscal General del Estado,[19] como en la fase de instrucción, especialmente al hilo del procesamiento,[20] como, finalmente, en el incidente de los artículos de previo pronunciamiento, entre los cuales se planteó por las defensas la declinatoria de jurisdicción,[21] que fue estimada solo respecto de una parte de los hechos y de algunos de los acusados.

En dicha ocasión, fue determinante para sustentar la competencia del Tribunal Supremo sobre las conductas más graves las referencias contenidas en los escritos de acusación a «hechos que sobrepasaron los iniciales límites geográficos de la comunidad autónoma», en alusión a la llamada «acción exterior del procés» y a la «dimensión internacional del conflicto».

El Tribunal Supremo advirtió entonces que «no puede identificarse el resultado del delito con los efectos del delito», porque «los efectos no forman parte del tipo», lo que es especialmente relevante en los «delitos de tendencia que, por definición, no exigen que se produzca el resultado para su consumación».

La cuestión fue abordada también en la STS 459/2019, de 14 octubre, ante la alegación de una pretendida vulneración de derechos fundamentales (juez predeterminado por la ley) invocada en los informes de las defensas de los acusados, con el mismo resultado desestimatorio. El interés de esta resolución radica, no obstante, en que resume la doctrina del Tribunal Supremo con el fin de razonar que no ha existido contradicción con ningún precedente.[22] El interés de dicha resolución no acaba ahí, sino que abarca la solución a los supuestos de adquisición sobrevenida por parte de algunos de los acusados del aforamiento ante la Sala Segunda por la vía del art. 576.2 LOPJ, al obtener escaño como Diputados y uno de ellos como Senador, poniendo de relieve que «[e]sa proclamación determina, como inmediata consecuencia, la aplicación del art. 71.3 de la Constitución Española, que atribuye a la Sala Penal del Tribunal Supremo la competencia para conocer de los delitos imputados a los Diputados y Senadores».[23]

Esta cuestión fue también el objeto del Auto del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020,[24] dictado con ocasión de la adquisición, mientras esperaba la celebración del juicio oral, de la condición de Diputado en Cortes de uno de los acusados en el proceso contra los miembros de la Mesa del Parlamento de Cataluña que fue desgajada de la causa del procés[25] y devuelta al TSJ de Cataluña, donde acabaría siendo enjuiciada ya sin ese acusado,[26] que se encuentra pendiente de enjuiciamiento separado, de nuevo, ante el Tribunal Supremo.

En materia civil, el art. 73.2.a) LOPJ dispone que la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, como Sala de lo Civil, conocerá «[e]n única instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus respectivos cargos, dirigidas contra el Presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma y contra los miembros de la Asamblea legislativa, cuando tal atribución no corresponda, según los Estatutos de Autonomía, al Tribunal Supremo».

Y el art. 56.2.º LOPJ prescribe que la Sala Primera del Tribunal Supremo conocerá de las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas, entre otros cargos públicos, contra el «Presidente y Consejeros de una Comunidad Autónoma, cuando así lo determinen su Estatuto de Autonomía».

La mayoría de los EA no hacen referencia a este aforamiento civil, salvo los de Andalucía (arts. 118.5 y 122.2), Castilla-La Mancha (art. 17.2), la Comunidad de Madrid (art. 25.2) y Extremadura (art. 35.2.c)), en relación con los miembros del gobierno y su presidente, y de la Comunidad Valenciana (art. 23.2), en relación con los diputados autonómicos.

2. El de los magistrados, jueces y miembros del Ministerio Fiscal con destino en los tribunales, juzgados y fiscalías de las diferentes Comunidades Autónomas

El aforamiento de jueces, magistrados y fiscales no viene contemplado en la Constitución de 1978, a diferencia de lo que sucedía con otros textos históricos. Es la LOPJ la que atribuye el conocimiento de las causas penales contra los miembros del Poder Judicial a dos órganos jurisdiccionales.

En concreto, el art. 73.3.b) LOPJ atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ «la instrucción y el fallo» de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la CA, «siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo». Se incluye, por tanto, a los Jueces de Paz.[27]

El art. 57.1.2.º LOPJ dispone que será la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la que conozca de «la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el […] Presidente […] de los Tribunales Superiores de Justicia […] así como de las causas que, en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía»; y el art. 57.1.3.º LOPJ prescribe que el Tribunal Supremo conocerá, también, de «la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados […] de un Tribunal Superior de Justicia».

Se encuentran también entre los aforados ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo los Fiscales Superiores respectivos de los diferentes TSJ, en la medida en que conforme a los arts. 33, 35.2 y 60 y a la Disposición Adicional 1.ª del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), aprobado por la Ley 50/1981, de 30 diciembre, se hallan equiparados a los Presidentes de los TSJ.[28] Por lo mismo, debería incluirse entre los aforados del Tribunal Supremo a los demás fiscales integrantes de las Fiscalías Superiores respectivas, que se encuentran equiparados a los magistrados del correspondiente TSJ.[29]

Sin embargo, no cabe incluir entre los aforados ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a los fiscales de las diferentes Fiscalías Especiales, aunque estas sean de ámbito nacional, que se verán sometidos al TSJ del lugar donde se haya cometido, en su caso, el delito o falta.[30]

Por otra parte, el art. 398 LOPJ establece una inmunidad limitada, que impide la detención del Juez o Magistrado en activo salvo en caso de flagrante delito o por orden de Juez competente, debiendo darse cuenta de la detención, lo más rápido posible, al Presidente del Tribunal o de la Audiencia de que dependa el detenido.

La razón de ser del aforamiento de jueces, magistrados y fiscales, que se limita a los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, no es la misma que la prevista para otros cargos públicos.[31] Tiene el objetivo de evitar que los Jueces y Magistrados sean juzgados por órganos de su mismo grado o, incluso, de grado inferior con todos los riesgos que ello comportaría.[32]

El procedimiento para exigir la responsabilidad penal de los jueces, magistrados y fiscales por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (art. 405 LOPJ) dispone, sin embargo, de otras cautelas (arts. 406 a 410 LOPJ), algunas de ellas reminiscencia del antiguo «antejuicio», a diferencia de los previstos para parlamentarios y miembros de los consejos de gobierno de las CC. AA., respecto de los cuales no es exigible el suplicatorio.

Por lo pronto, si bien puede iniciarse por providencia del tribunal competente, es decir, la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente TSJ, de oficio (art. 406 LOPJ) o a instancia de otro tribunal o autoridad judicial (arts. 407 y 408 LOPJ), en otro caso se exige la interposición de una querella (art. 277 LECrim) por quienes pueden hacerlo, es decir, el Ministerio Fiscal, el ofendido o cualquiera mediante el ejercicio de la acción popular (art. 406 LOPJ). Es decir, no es suficiente la simple denuncia (art. 259 LECrim), que, en cambio, sí lo es en el caso de aquellos otros aforados.

Por otro lado, con el fin de preservar la competencia del juez o magistrado sobre el procedimiento de su cargo frente a la acción penal entablada contra él por una de las partes, con la eventual consecuencia de lograr su recusación en el caso de admitirse a trámite la correspondiente querella exclusivamente en base a lo alegado en ella (arts. 219.4.ª y 383.1.º LOPJ), el art. 410 LOPJ permite al tribunal competente, con carácter previo a decidir sobre dicha admisión, examinar, además de su propia competencia, la relevancia y la verosimilitud de la imputación recabando los antecedentes documentales que considere oportunos del procedimiento en cuestión.

3. El de los defensores del pueblo autonómicos y de sus adjuntos

La Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la Institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades Autónomas, dispone en su art. 1.1 («Prerrogativas y garantías») que «[l]os titulares de las Instituciones autonómicas similares al Defensor del Pueblo, Comisionados territoriales de las respectivas Asambleas Legislativas, gozarán, durante el ejercicio de su cargo, de las garantías de inviolabilidad e inmunidad que se otorgan a los miembros de aquéllas en los respectivos Estatutos de Autonomía».[33] A continuación, precisa que «[e]l aforamiento especial se entenderá referido a la Sala correspondiente de los Tribunales Superiores de Justicia en cada ámbito territorial».

El art. 1.3 añade que «[l]as prerrogativas y garantías que se reconocen a los Comisionados parlamentarios autonómicos serán también aplicables, en su caso, a los Adjuntos durante el ejercicio de sus funciones».[34]

Prevé expresamente el aforamiento la Ley 11/1988, de 26 diciembre, del Síndico de Agravios de la Comunidad Valenciana, cuyo art. 6.3 dispone que «[d]urante su mandato, no podrá ser detenido ni retenido por actos delictivos cometidos en el territorio de la Comunidad Valenciana, sino en caso de flagrante delito, correspondiendo instruir, conocer y decidir las causas penales que pudieran seguírsele al Tribunal Superior de Justicia Valenciano. Fuera del territorio de la Comunidad, la eventual responsabilidad penal será exigible, en los mismos términos, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo». La Ley 7/2001, de 31 de julio, del Diputado del Común de la Comunidad Autónoma de Canarias, se pronuncia en parecidos términos (art. 7.3), sin que haya sido modificada por la Ley Orgánica 1/2018, de 5 noviembre, de reforma del EA de Canarias, si bien esta norma silencia esta competencia residual del TSJ (arts. 78 y 79).

También prevé el aforamiento la Ley Foral 4/2000, de 3 julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral Navarra, cuyo art. 6 prescribe que «[e]l Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra gozará del sistema de garantías de inviolabilidad e inmunidad y dispondrá del aforamiento establecido con carácter general en la legislación vigente para las instituciones autonómicas equivalentes al Defensor del Pueblo y en concreto las correspondientes a los miembros de las Cortes de Navarra, de acuerdo con la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra».

Por su parte, la Ley 2/1994, de 9 marzo, se limita a declarar que el Procurador del Común de Castilla y León «[g]ozará de cualquier prerrogativa que la legislación establezca». La Ley 24/2009, de 23 diciembre, del Síndic de Greuges de Cataluña, se contenta con declarar que «[l]as causas contra el síndic o síndica de greuges se rigen por el fuero establecido por la normativa procesal y por las normas que le sean de aplicación en materia de prerrogativas y garantías» (art. 12.5). Y la Ley 6/1984, de 5 junio, del Valedor del Pueblo de Galicia, precisa que «[e]l Valedor del Pueblo gozará de las prerrogativas y garantías necesarias para el cumplimiento de su función, de acuerdo con la legislación vigente».

III. Cuestiones de procedimiento

No existe un procedimiento específico para las causas seguidas por delito contra los aforados ante las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ distinto de los previstos para el resto de los justiciables en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la clase y/o la gravedad del delito de que se trate (jurado, sumario, abreviado, delitos leves).

Como hemos dicho, ni siquiera está prevista en la legislación autonómica la exigencia, como requisito de procedibilidad, de la autorización de la correspondiente cámara legislativa autonómica para proceder por delito contra sus miembros,[35] a diferencia de lo que disponen los arts. 750 a 756 LECrim respecto a Diputados y Senadores de las Cortes en las causas que contra ellos se sigan ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

No obstante, sí deben tenerse en cuenta ciertas particularidades procesales.

1. La admisión de las denuncias, de las querellas, de los tantos de culpa y de las exposiciones razonadas

Si bien nada impide que el procedimiento penal por delito contra un aforado de la clase que sea pueda incoarse de oficio por el tribunal competente —de hecho, el art. 406 LOPJ así lo prevé en el caso del juicio de responsabilidad contra jueces, magistrados y fiscales—, lo habitual es que se plantee a instancia del Fiscal, del ofendido por el delito o de un tercero, bien sea en forma de querella, formulada en su caso en el ejercicio de la acción popular (art. 125 CE y primer párrafo del art. 270 LECrim), o de denuncia (art. 259 LECrim) —salvo, como se ha dicho, en el caso de jueces, magistrados y fiscales—, si bien también puede producirse porque cualquier juzgado o tribunal que hubiere tenido conocimiento en el curso del procedimiento de su cargo de un delito imputable a un aforado así se lo comunique al tribunal competente, mediante la deducción de un testimonio de particulares de sus actuaciones acompañado, en su caso, de la correspondiente «exposición razonada» en la se contenga la relación circunstanciada y motivada de los indicios de dicha comisión y de la participación en ella del aforado de que se trate.

La regulación de las exposiciones razonadas en el procedimiento penal es claramente deficitaria y apenas existe una referencia a ella en los arts. 23 y 759.1.ª LECrim, de las que resulta que constituye el instrumento procesal adecuado para que el órgano judicial inferior le comunique al superior, ante la imposibilidad de plantearle una cuestión de competencia (art. 52 LOPJ), las razones por las que entiende que un determinado asunto le compete, por existir indicios racionales suficientes de haber intervenido típicamente en unos hechos, que presentan indiciariamente los caracteres de delito, una persona de las que la LOPJ considera aforadas ante el órgano superior.[36]

El criterio del Tribunal Supremo y de las diversas Salas de lo Civil y Penal de los TSJ es que esa exposición debe hacerse solo cuando la instrucción ha progresado hasta el punto de haber quedado claramente perfilados los indicios contra el aforado.[37]

No es infrecuente en la práctica que el órgano superior devuelva la exposición razonada al órgano inferior para que concrete adecuadamente dichos indicios[38] o para que continúe la instrucción hasta que pueda hacerlo,[39] informando, incluso, al aforado del derecho a que hace referencia el art. 118 bis LECrim.[40]

En puridad, también sería precisa la elevación de exposición razonada en el caso de que no existan indicios suficientes contra el aforado, para que sea el tribunal superior competente el que decida válidamente su sobreseimiento y archivo.[41]

Hay que hacer una salvedad para aquellos supuestos en que el órgano inferior advierta desde el primer momento que no es competente para instruir los hechos a la vista de la condición de aforado del querellado, porque en tales casos bastará que inadmita la querella conforme al primer párrafo del art. 313 LECrim, advirtiendo al querellante de su derecho de interponerla ante el órgano competente. La misma solución se impone en aquellos casos en que se haya accedido a la admisión sin advertir inicialmente la condición de aforado del querellado, apercibiéndose en el subsiguiente recurso de reforma contra el auto de admisión, al hacerlo valer la representación de este. En tales casos, la estimación del recurso y la consiguiente anulación del auto de admisión deberían conducir a la misma solución.

El juicio sobre la admisión de la denuncia, la querella, el tanto de culpa o la exposición razonada comporta una particularidad procesal, en la medida en que se efectúa, al mismo tiempo que el juicio sobre la propia competencia, por el mismo tribunal que, en su caso, debe enjuiciar los hechos.[42]

Esta circunstancia puede comportar tensiones relacionadas con el derecho a un juez imparcial, sobre todo si se tiene en cuenta la magra dotación de las plantillas de las Salas de lo Civil y Penal de los diferentes TSJ.

En las actuales Salas de lo Civil y Penal resulta difícil atender, sin echar mano sistemáticamente de las sustituciones (art. 200 LOPJ), a la decisión sobre la admisión, a la instrucción[43] y a la resolución de los recursos de apelación contra las decisiones del instructor, así como a la celebración del juicio oral, lo que exigiría un mínimo de siete magistrados de plantilla. Lo que no es razonable es que los magistrados integrantes de la Sala de lo Civil y Penal se consuman en la fase inicial del procedimiento y sus sustitutos deban formar parte del tribunal de enjuiciamiento. A ello se suman las incidencias derivadas de las eventuales abstenciones y recusaciones por cualesquiera otros motivos (arts. 217 y ss. LOPJ).

La solución de estos conflictos ha dado lugar en algunos TSJ a una actividad más intensa de lo habitual de la Sala Especial prevista en el art. 77 LOPJ, que es la competente, conforme al art. 227.5º LOPJ, para resolver las recusaciones contra el Presidente del TSJ o contra dos o más magistrados de la correspondiente Sala de lo Civil y Penal.[44]

En estos casos, frente a la alegación indiscriminada de que la admisión de las querellas supone per se incurrir en la causa de recusación 11.ª del art. 219 LOPJ, se suele contraponer que el auto de admisión de la querella no constituye, desde el punto de vista procesal, una instancia diferente de la del plenario, sino únicamente el presupuesto para el inicio de la fase de instrucción del proceso.[45]

La aludida problemática impone, además, ciertas limitaciones a la extensión y a la calidad de la motivación del juicio de admisión, de forma que habitualmente queda reducido, sin mengua del derecho a la tutela judicial efectiva del querellado, a la valoración de los aspectos de la forma escogida para ejercer la acción penal dirigida contra el aforado. Estas limitaciones abarcan a la resolución del eventual recurso de súplica que pueda interponer la representación de este una vez enterado de la admisión de la querella, y contrastan con la fundamentación precisa para emitir el juicio de inadmisión, cuya motivación debe compensar la ausencia de una doble instancia efectiva[46] y la inviabilidad de un ulterior recurso de casación.[47]

2. Los efectos de la conexidad procesal

Como es sabido, el art. 17.1 LECrim dispone que cada delito dará lugar a la formación de una única causa, pero, no obstante, «los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso».

Esta prescripción y las que le siguen en el propio art. 17 LECrim posibilitan que las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ puedan considerarse competentes para instruir y enjuiciar también a personas no aforadas, cuando su intervención en el delito o delitos de que se trate exija que se investigue en la misma causa que lo sea el aforado, so pena de dividir la continencia de la causa y exponer la solución final de los dos procedimientos a resoluciones contradictorias.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que esta extensión de la competencia solo será procedente cuando se aprecie una conexión material «inescindible» entre uno y otro.[48]

Ahora bien, en este punto la interpretación debe ser todo lo restrictiva que sea posible, a la vista de la limitación de instancias y, por ende, de las garantías procesales que comportaría para las personas no aforadas.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que la restricción del derecho a la doble instancia para el no aforado que es investigado y enjuiciado junto al aforado por el tribunal ante el que este responde, requiere la ponderación específica de los derechos e intereses en juego.[49]

Precisamente, a la hora de definir la conexidad en la actual normativa procesal, el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2017 [FD 2], con cita del Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 [FD 2],[50] declara que «[l]a conexión es un concepto procesal que se refiere al objeto del proceso, a diferencia de los conceptos de derecho material relativos ya al concurso de delitos ya a la pluralidad de partícipes en los mismos». Por lo tanto, «[s]in entrar a valorar ahora la tesis que, en el debate de la dogmática, identifican el “objeto” del proceso penal con la “pretensión” ejercitada en el mismo, para resolver los problemas de aplicación de la ley procesal, a los efectos de dilucidar las cuestiones de competencia o la de unidad de procedimiento, aquel objeto, entendido como aquello sobre lo que “versa”, se constituye por el hecho justiciable en cuanto atribuido a una persona concreta. De tal suerte que, incluso en los casos de unidad procedimental, habrá tantos objetos y, por ende, procesos, cuantos sean los hechos o cuantas sean las personas partícipes en un solo hecho».

La competencia y el procedimiento deben determinarse, por tanto, en función del «objeto» así entendido.

Por otra parte, como sigue recordando el citado Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2017 [FD 2] (en este caso, con cita de la STS de la Sala de lo Penal 471/2015, de 8 julio), «[l]a unificación de procedimiento tiene una funcionalidad de mera facilitación de tramitación o de resolver los problemas derivados de la inescindibilidad del enjuiciamiento». Por ello, «cuando la unidad procedimental se erige en escollo, causa de dificultades, o cuando desaparece esa inescindibilidad, la unidad de procedimiento es relevada por la misma ley, como ocurre en el caso del artículo 762 [6ª LECrim] y a salvo de las específicas excepciones dirigidas a mantener la competencia específica previstas en la ley, que no la unidad procedimental (artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), cuando establece la prevalencia de la jurisdicción ordinaria frente al aforamiento (artículo 272 de la misma que atribuye la competencia al tribunal al que uno de los querellados estuviere sometido por disposición especial de la ley, o artículo 5 de la LOPJ).»

En consonancia con esa interpretación estricta de la conexidad procesal y restrictiva del aforamiento, que solo se justifica por la dignidad de la función pública ejercida por el aforado, es por lo que será posible enjuiciar por separado al aforado y al no aforado que hubieren participado en un mismo hecho siempre que existan elementos suficientes para ello.[51]

Esto es lo que ha sucedido en los hechos enjuiciados por separado, pese a constituir un solo delito de desobediencia en el que participaron tres aforados autonómicos y un aforado ante el Tribunal Supremo, por un lado, en la Sentencia del TSJ de Cataluña 5/2017, de 13 marzo[52] y, por otro lado, en la STS 177/2017, de 22 marzo. Y es también lo sucedido en el caso conocido como del procés catalán, que ha dado lugar a la STS 459/2019, de 14 octubre, a la Sentencia del TSJ de Cataluña 10/2020, de 19 octubre —pendiente de diversos recursos de casación— y a la Sentencia de la Audiencia Nacional 20/2020, de 21 de octubre, y todavía deberá dar lugar a una última sentencia respecto de un aforado inicialmente del TSJ de Cataluña que adquirió de forma sobrevenida el fuero ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

3. La prolongación de la competencia del tribunal de aforados pese a la pérdida de la condición en que se fundó el aforamiento

Con carácter general, el aforamiento perdura mientras se ejerza el cargo público para el que se halla previsto y cede cuando se cesa en dicho cargo. Pero, excepcionalmente, el aforamiento puede mantenerse, pese al cese en el cargo, cuando el proceso penal haya llegado a un punto en el que la alteración de la competencia constituya un perjuicio procesal y para la seguridad jurídica superior a su mantenimiento.

En este sentido, dispone el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 que, «[e]n las causas con aforados la resolución judicial que acuerda la apertura del juicio oral constituye el momento en el que queda definitivamente fijada la competencia del Tribunal de enjuiciamiento, aunque con posterioridad a dicha fecha se haya perdido la condición de aforado.»

Este Acuerdo, que establece con fines de seguridad jurídica que los efectos de la perpetuatio iurisdictionis se producen con la apertura del juicio oral, solo está previsto para los supuestos de pérdida del fuero procesal durante la tramitación del procedimiento,[53] pero no para los de adquisición sobrevenida de un fuero procesal por quien hasta entonces careciera de uno o estuviera amparado por otro diferente.[54]

Por lo demás, el fuero especial reconocido por ley como prerrogativa de un determinado cargo público es irrenunciable, salvo que la renuncia se refiera al cargo mismo y se efectúe antes de que se haya dispuesto la apertura del juicio oral.[55]

Distintos son los supuestos de aforamiento de jueces, magistrados y fiscales que se jubilan o renuncian al cargo, que mantienen el aforamiento para los delitos cometidos en tanto que tales.[56]

  1. Históricamente, las constituciones españolas precedentes de la actual la previeron también para jueces y magistrados. En este sentido se pueden ver las Constituciones de 1812 (arts. 256 y 261.4), de 1837 (arts. 66 y 67), de 1845 (arts. 69 y 70), de 1856 (arts. 70 y 71), de 1869 (arts. 95 y 98) y de 1931 (art. 99).
  2. «Los miembros del Parlamento Vasco serán inviolables por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato, por los actos delictivos cometidos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, no podrán ser detenidos ni retenidos sino en caso de flagrante delito, correspondiendo decidir, en todo caso, sobre su inculpación, prisión, procesamiento y juicio al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Fuera del ámbito territorial del País Vasco, la responsabilidad penal será exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo».
  3. «El Presidente del Gobierno y sus miembros, durante su mandato y por los actos delictivos cometidos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, no podrán ser detenidos ni retenidos, sino en caso de flagrante delito, correspondiendo decidir, en todo caso, sobre su inculpación, prisión, procesamiento y juicio al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Fuera del ámbito territorial del País Vasco, la responsabilidad penal será exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo».
  4. Así resulta del informe del Consejo General del Poder Judicial de 30 de septiembre de 2020 sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid.
  5. Como se dice en la propuesta del Consejo de Estado de 15 de noviembre de 2018, a la que nos referiremos enseguida, «aforamiento no significa impunidad, pues no excluye el pleno sometimiento a los tribunales, ni se trata de un privilegio (aunque así se viene percibiendo en la sociedad, en línea con una “concepción cuasiprotocolaria” del aforamiento, usando la terminología de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de suerte que su vigencia se asocia a una mal entendida preeminencia de uno u otro cargo público), sino de una garantía esencial para ese correcto desempeño».
  6. Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados (BOCG-CD) núm. 39.1, de 25 de enero de 2019.
  7. Ver: https://www.consejo-estado.es/pdf/Informe%20Consejo%20de%20Estado.PDF
  8. Ver: https://www.ecestaticos.com/file/b1cc27ff498b01b02216f1d014185fcd/1547839912-informereformaconstitucionalaforamientoscgpj.pdf
  9. La DF 7.ª de la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que se modifican la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, es del siguiente tenor: «Por los distintos sujetos legitimados se promoverán las iniciativas necesarias para limitar la atribución al Tribunal Supremo y a los Tribunales Superiores de Justicia de la competencia para el enjuiciamiento de autoridades y cargos públicos.»
  10. La reforma del EA de Cantabria se halla muy avanzada. El BOCG – CD núm. 18.3, de 18 de septiembre de 2020, publica que se ha encomendado un dictamen al respecto a la Comisión Constitucional y la apertura de un plazo de enmiendas que fine el 6 de octubre de 2020. Es interesante el debate de dicha reforma que publica el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados núm. 108, de 13 de marzo de 2018 (págs. 7-17).
  11. BOCG – CD, serie B, núm. 19-1, de 20 de diciembre de 2019.
  12. El debate sobre la reforma del EA de la Región de Murcia en el Congreso de los Diputados estaba previsto para el martes 20 de octubre.
  13. Ver: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judici al/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-al-Anteproyecto-de-reforma-de-la-Ley-Organica-3-983–de-25-de-febrero–de-Estatuto-de-Autonomia-de-la-Comunidad-de-Madrid–para-la-supresion-d e-aforamientos-
  14. Boletín Oficial de Castilla y León, Xª Legislatura, núm. 17, de 16 de septiembre de 2019.
  15. MURILLO DE LA CUEVA, P. L. «Las garantías parlamentarias en la experiencia constitucional española». Revista de las Cortes Generales, núm. 108 (primer semestre de 2020), págs. 131-155. También puede verse GÓMEZ COLOMER, J. L. «Los privilegios procesales inconstitucionales e innecesarios en la España democrática del Siglo XXI: el sorprendente mantenimiento de la institución del aforamiento». Revista Teoría y Realidad Constitucional, núm. 38 (2016), págs. 239-275.
  16. «[…] los aforamientos no pueden establecerse por razones de oportunidad, siendo sólo constitucionalmente admisibles cuando respondan a una efectiva necesidad de asegurar la independencia y la libertad en el ejercicio de poderes y funciones de relevancia constitucional. Sin embargo, el art. 8.1 LOFCS, en sus párrafos segundo y tercero, no ha establecido un aforamiento en sentido técnico, que tenga por finalidad asegurar la independencia y libertad en el ejercicio de funciones constitucionalmente relevantes. A diferencia de los supuestos propios de aforamiento previstos en nuestro ordenamiento, el citado artículo tan sólo establece reglas especiales de competencia, o según se miren, de procedimiento, que han podido ser calificadas de “parciales” en un doble sentido. Primero, porque sólo afectan a aquellas eventuales infracciones penales cometidas en el ejercicio de sus funciones por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, concepto que ha de ser interpretado restrictivamente […]. En segundo lugar, porque, según se ha visto, en buena parte de los casos la regla competencial, sobre todo en lo que se refiere al conocimiento y fallo, es la común, situándose la especialidad sobre todo en lo que se refiere a la instrucción y al procesamiento».
  17. Como se dice en el informe del CGPJ sobre la reforma del EA de la Comunidad de Madrid, de 30 de septiembre de 2020: «La LOPJ, a diferencia de los aforamientos civiles, configura una atribución por remisión, haciendo depender así la extensión de la competencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) del efectivo establecimiento del aforamiento de diputados y consejeros de gobierno autonómicos por el Estatuto de Autonomía».
  18. Así lo prescriben el EA del País Vasco (arts. 26.6 y 32.2), de Cataluña (arts. 57.2 y 70.2), de Galicia (arts. 11.3 y 18), de Andalucía, salvo para el Presidente de la Junta de Andalucía (arts. 101.3 y 122.1), del Principado de Asturias (arts. 26.2 y 35 bis.1), de Cantabria (arts. 11.1 y 20), de La Rioja (arts. 17.7 y 24.4.2), de la Región de Murcia (arts. 25.2 y 33.7), de la Comunidad Valenciana (arts. 23.3 y 31), de Aragón (arts. 38.2 y 55.2), de Castilla-La Mancha (arts. 10.3 y 17.1), de Extremadura (arts. 18.2 y 35.2.c), de las Illes Balears (arts. 44.1, 56.7 y 57.5), de la Comunidad de Madrid, salvo para el Presidente de su Consejo de Gobierno (arts. 11.6 y 25.1) y de Castilla y León (arts. 22.2 y 29).
  19. Autos del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017 (admisión) y de 18 de diciembre de 2017 (súplica).
  20. Auto del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 (apelación contra el procesamiento).
  21. Auto del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2018.
  22. Ver FD 4.1.2 y 4.1.3.
  23. Ver FD 4.1.
  24. Causa Especial núm. 20011/2020 [ROJ: ATS 1802/2020].
  25. Causa Especial núm. 20907/2017.
  26. Sentencia del TSJ de Cataluña núm. 10/2020, de 19 de octubre.
  27. Ver Auto del TSJ de Castilla-La Mancha de 20 de diciembre de 2007 [JUR 2009\125384] y Sentencia del TSJ de Cataluña núm. 10/2011, de 28 de abril.
  28. Ver Autos del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1998 [RJ 1998\6993], de 28 de mayo de 2004 [JUR 2004\179152] y de 28 de octubre de 2013 [JUR 2013\35389]. En el mismo sentido, puede verse el Auto del TSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de diciembre de 2019 [ROJ: ATSJ CV 226/2019], que contiene un documentado razonamiento al respecto.
  29. Ver Auto del TSJ de Cataluña núm. 107/2015, de 26 de marzo [JUR 2015\187909].
  30. Ver Auto del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2015 [JUR 2015\228423].
  31. Auto del TSJ de Cataluña núm. 13/2011, de 20 de enero [ROJ: ATSJ CAT 13/2011], en el que se sostiene que «[e]l fuero especial que corresponde al Ministerio Fiscal por ilícitos penales cometidos en el ejercicio de su cargo, no cesa con la pérdida del mismo, como sí acontece con el fuero de los Parlamentarios, toda vez que, según una consolidada doctrina jurisprudencial, el fuero atribuido a los Jueces, Magistrados y Fiscales, no se trata de un fuero personal, sino de un fuero de naturaleza mixta, que atiende tanto a la dignidad del cargo que se ostenta y la función que se desarrolla, como a la naturaleza del delito cometido, que debe estar necesariamente vinculado al ejercicio de la función, y de ahí que se mantenga y opere en razón de su objeto, aunque se haya cesado en el cargo o función judicial —como acontece en el supuesto de autos— (ATS de 24 de julio de 1996 y SSTS, Sala 2ª, de 4 de abril y 5 de noviembre de 2001)».
  32. La Circular de la Fiscalía General del Estado de 18 de agosto de 1884 decía, precisamente, que el propósito de la ley al establecer el aforamiento de jueces y magistrados «no ha sido el de crear privilegios personales, sino el de someter, como es justo, las causas contra Autoridades a Autoridad superior, sustrayéndolas de la localidad donde aquéllas hubieran ejercido sus cargos, tanto para salvar dificultades de relación entre unos y otros funcionarios, como para evitar el influjo de las pasiones».
  33. Debe tenerse en cuenta que la Ley 12/2011, de 3 de noviembre, ha suprimido la figura del Defensor del Pueblo de Castilla-La Mancha. Por su parte, la Ley 14/2012, de 27 de diciembre, la Ley 9/2013, de 21 de octubre y la Ley 2/2013, de 21 de junio, han suprimido también las figuras, respectivamente, del Defensor del Pueblo de la Región de Murcia, del Defensor del Pueblo Riojano y del Procurador General del Principado de Asturias, cuyas funciones desempeña a partir de entonces el Defensor del Pueblo español.
  34. Ver el Auto del TSJ de Andalucía núm. 6/2016, de 26 de enero [JUR 2016\135281], que ordenó la incoación de diligencias previas por un presunto delito contra la intimidad, por cesión de datos personales a terceros o de revelación de secretos, contra el Adjunto del Defensor del Pueblo Andaluz.
  35. Ver STC 36/1981, de 12 de noviembre, STS de 22 de mayo de 1981 [RJ 1981\2269] y Auto del TSJ de la Comunidad Valenciana núm. 49/2001, de 10 de septiembre [JUR 2001\292572].
  36. Ver Auto del TSJ de Madrid núm. 102/2015, de 22 de diciembre [JUR 2016\83546].
  37. Ver Autos del TSJ de Andalucía núm. 35/2001, de 18 de junio [JUR 2001\271703], núm. 5/2002, de 15 de enero [JUR 2002\130976] y de 7 de junio de 2003 [JUR 2003\214423]; en el mismo sentido, Autos del TSJ de Murcia núm. 11/2000, de 2 de diciembre [JUR 2006\46409], núm. 3/2003, de 27 de febrero [JUR 2006\61121], núm. 3/2006, de 7 de marzo [ARP 2006\683] y núm. 9/2007, de 3 de septiembre [JUR 2008\86570].
  38. Auto del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 [JUR 2015\189871].
  39. Auto del TSJ de Murcia núm. 18/2004, de 19 de noviembre [JUR 2006\52355].
  40. Auto del TSJ de la Comunidad Valenciana núm. 87/2014, de 30 de octubre [JUR 2015\95881].
  41. Auto del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 [JUR 2020\28283].
  42. Cabrían otras soluciones competenciales en las que el tribunal que decida sobre la admisión se configure luego como el encargado de resolver los recursos de apelación contra las decisiones del instructor, pero en este caso el Presidente del correspondiente TSJ debería optar entre presidir las admisiones o los juicios orales.
  43. El art. 73.4 LOPJ dispone que «[p]ara la instrucción de las causas a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado anterior se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarlas».
  44. Véanse los Autos del TSJ de Cataluña, Sala Especial del art. 77 LOPJ, de 28 de junio de 2019 (Incidente núm. 1/2019), de 9 de octubre de 2019 (Incidente núm. 2/2019) y de 22 de junio de 2020 (Incidente núm. 3/2020).
  45. Así, en el Auto del TSJ de Cataluña, Sala Especial del art. 77 LOPJ, de 9 de octubre de 2019, se declara que: «la admisión de la querella no comporta más que la comprobación de que el escrito cumple las exigencias formales de los artículos 277 y 313 LECrim, y que los hechos descritos en ella constituyen un relato verosímil de unos hechos que provisionalmente presentan la apariencia de un hecho punible. En palabras del repetido auto, la admisión no exige más que “la comprobación apriorística de la apariencia delictiva de los hechos descritos en la querella y de su verosimilitud deducida de un principio de prueba que avale razonablemente su realidad”, de lo que solo cabe inferir que el tribunal “no excluye ab initio en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo”, sin predeterminar de ninguna forma lo que haya de resultar de la fase de investigación y comprobación del delito, a cargo exclusivamente del juez de instrucción», con cita de la STEDH de 22 de julio de 2008, Caso Gómez de Liaño y Botella c. España [§65 y §66] y de la STC 45/2006, de 13 de febrero [FJ 5].
  46. Sobre la inexistencia de recurso de apelación contra el auto de inadmisión de la querella por una Sala de lo Civil y Penal de un TSJ puede verse el Auto del TSJ de Andalucía de 19 de marzo de 2003 [JUR 2003\123726].
  47. Sobre la inexistencia de recurso de casación contra el auto de inadmisión de la querella por una Sala de lo Civil y Penal de un TSJ puede verse el Auto del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018 [RJ 2018\2887].
  48. Ver Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 459/2019, de 14 de octubre (FD 4.1.2) y Autos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2017 (FD 2) [ROJ: ATS 10938/2017], de 24 de noviembre de 2017 (FD 2) [ROJ: ATS 12057/2017], de 15 de febrero de 2018 (FD 2) [ROJ: ATS 1315/2018] y de 31 de mayo de 2018 (FD 1) [ROJ: ATS 5929/2018].
  49. En la STS 64/2001, de 17 marzo, se razona al respecto que «[s]obre la base de un modelo de análisis similar, la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Tanassi y otros, en su Decisión de inadmisión de 18 de diciembre de 1980, examinando la queja relativa al derecho a una doble instancia, tanto en cuanto lesión del derecho a un proceso justo, como en cuanto lesión del derecho a la igualdad, por afectar en aquel caso el aforamiento de una persona a otras no aforadas, tras declarar que el art. 6.1 CEDH no impone la exigencia de establecer una doble instancia (párrafo 16 de la decisión), llevó a cabo un juicio de proporcionalidad sobre las medidas existentes en el orden jurídico del Estado demandado, ponderando las desventajas que resultan para los no aforados de no gozar de un segundo grado de jurisdicción en una causa penal en relación con otros fines igualmente legítimos. Para concluir, en dicho caso, que la medida de la legislación interna que excluía la segunda instancia era proporcionada a otros fines legítimos; así, entendió que la protección de las funciones del gobierno, determinante de la competencia de la Corte Constitucional italiana, y la necesidad de coordinar la apreciación de los hechos y de las responsabilidades de los intervinientes cuando la realización del delito se atribuye al concurso de una pluralidad de personas, constituían fines legítimos para cuya consecución resultaba proporcionada la sustanciación de un único procedimiento ante la Corte Constitucional, aunque ello implicara un trato desigual para los imputados no pertenecientes al gobierno. Juicio de proporcionalidad que también se ha llevado a cabo en decisiones posteriores relativas al Protocolo núm. 7 (asuntos E. M., de 26 de octubre de 1995, y Hauser, de 16 de enero de 1996, entre otras)».
  50. ROJ ATS 6775/2015.
  51. En el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 [FD 2] se precisa: «Que la participación en un mismo hecho no es insalvable para plurales enjuiciamientos, se pone bien de manifiesto con recordar que la ausencia de uno de ellos al tiempo del juicio oral no determina sin más la suspensión de éste (art. 746 LECrim). Bastará que existan elementos suficientes para juzgarles con independencia. [Y] la inescindibilidad no deriva de la evitación de duplicación de actividades probatorias, ya que aquélla ni es un concepto económico ni se equipara a mera dificultad. Menos aún de la inexistente, como regla general, extensión en el posterior juicio de los efectos de cosa juzgada, derivada de la previa sentencia, a la decisión del juicio posterior».
  52. Confirmada (parcialmente) por la STS 722/2018, de 23 de enero de 2019.
  53. Ver Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 869/2014, de 10 de diciembre [FD 3].
  54. Ver Auto del TSJ de Cataluña de 12 de diciembre de 2019 (Sumario núm. 1/2019) y Auto del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020 (Causa Especial núm. 20011/2020).
  55. Ver STS 869/2014, de 10 diciembre.
  56. Véanse, en este sentido, la STS 1245/2000, de 5 de noviembre y la interesante STS 380/2001, de 4 de abril. También el Auto del TSJ de Andalucía núm. 103/2013, de 26 de noviembre [JUR 2014\81287].