Naturaleza jurídica de la concesión de hecho consentida por la administración. El suministro de agua potable al margen de una concesión formal , F. J. Bauzá Martorell, Granada, ed. Comares, 2012.

Con gran satisfacción he asumido el encargo de preparar una breve recensión sobre la última obra publicada por el Doctor Bauzá Martorell, administrador civil del Estado (en excedencia), abogado y, en la actualidad, miembro del Consell Consultiu de las Illes Balears. Pues bien, se trata de una espléndida monografía galardonada recientemente con la III Edición del Premio Ángel Olavarria Téllez de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, y que viene prologada por su propio presidente.  Lo cierto es que se trata de un libro excepcional para el Derecho Público y de recomendada lectura para todos aquellos operadores jurídicos que trabajen en el ámbito de la Administración Pública por varias razones que, a continuación, trataré de esgrimir. En primer lugar, debo avanzarles que el núcleo central de la obra estriba en el estudio del régimen jurídico aplicable a la figura de la «concesión de hecho» consentida por la Administración, y más concretamente, del supuesto concreto de la prestación por un particular del suministro de agua potable al margen de una concesión formal. No es ésta la primera vez que el autor analiza el tema del agua, puesto que ya lo hizo desde la perspectiva del Derecho Privado en una anterior publicación que llevaba por título Tradición Jurídica Civil Balear del Derecho de Toma de Agua. Vigencia de las antiguas costumbres, también galardonada (Premio Luis Pascual González de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares fallado mediante resolución del 14 de diciembre de 2010). Sin embargo, en esta ocasión, el autor se centra en el análisis de esta temática desde la perspectiva del Derecho Público, amparándose en su experiencia profesional que le ha permitido conocer de cerca una realidad fáctica (la concesión de hecho del servicio municipal de suministro de agua potable) que él mismo califica como un supuesto de gran rareza, escasamente contemplado por la doctrina ,y que no obstante, como se verá, se trata de una figura juridificada y reconocida por una amplia Jurisprudencia así como por diferentes órganos consultivos.

Ya centrándonos en el contenido concreto de la obra, tras el correspondiente prólogo o presentación, ésta se estructura adecuadamente en nueve capítulos:

El primero («Planteamiento»), se inicia con el análisis de la concesión administrativa como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos, con la particularidad de que el concesionario gestiona de acuerdo con  el principio de riesgo y ventura un servicio cuya competencia corresponde a la Administración encomendante. Como tal modalidad viene regulada en el art. 277 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y, ya en el ámbito de la Administración local, la concesión administrativa viene prevista en el art. 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local – que remite en su Disposición Final primera a la legislación contractual para la gestión indirecta de un servicio público –y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (art.113). Concuerdo con el autor que la aplicación de la normativa anterior determina la obligación de sujeción de la concesión administrativa de un servicio público al procedimiento que regula el TRLCSP puesto que se trata de un contrato administrativo con plena sujeción a los principios legales de libre concurrencia, igualdad y publicidad. El problema surge, en su opinión, cuando en la práctica concurre la prestación por particulares de servicios públicos de competencia municipal, del art. 25.1.1 LBRL, que no vienen amparados por un título concesional, y que sin embargo, se prestan de manera pacífica o continuada en el tiempo de forma consentida por la Administración. Pone como ejemplo de ello el caso de la prestación del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable, lo que en palabras del autor requiere un análisis previo sobre «[…] la  naturaleza jurídica de la prestación en sí, planteándose si estamos ante una  nulidad de pleno derecho por carecer de la formalidad obligada en el derecho de la contratación administrativa, o si por el contrario eta concesión pactada o consentida tiene validez y eficacia jurídicas […]». Éste es el  hilo central de su planteamiento en torno al cual giran  otras cuestiones de interés relacionadas en los capítulos siguientes,  a saber: la posibilidad de convalidar el vicio inicial de legalidad, si cabe o no el rescate del servicio por la Administración y si ello conlleva una indemnización al prestador, el tiempo mínimo y máximo de la concesión de hecho y qué infraestructuras deben ser objeto de reversión al municipio.

En relación con el capítulo II («La formalidad de la contratación en el sector público»), se aborda el principio de especialidad de la contratación administrativa, que prohíbe a los entes y organismos del sector público la contratación verbal –con la salvedad de que el contrato tenga carácter de emergencia–, si bien admite la libertad de pactos con los límites del art. 25 del TRLCSP. El autor recuerda que el régimen de invalidez contractual regulado en los art. 32 y 33 del TRLCSP conecta, de forma pareja, con las causas de nulidad y anulabilidad de los art. 62 y 63 de la LRJPAC. En este punto resulta interesante la distinción del autor entre, por un lado, el supuesto de una concesión de hecho – sin título concesional–, prestada por iniciativa exclusiva del concesionario, donde considera que el vicio de legalidad sería constitutivo de nulidad de pleno derecho por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido (STS de 24 de octubre de 2005) y, el supuesto, bien distinto, de la prestación por un particular de un servicio público, como es el abastecimiento de agua potable, de forma pacífica y continuada, con el consentimiento  del Ayuntamiento – quien ostenta el título competencial–,y hasta con su intervención expresa mediante la aprobación de ordenanzas reguladoras del servicio. Es en este último supuesto donde el autor defiende la existencia de un vicio legal que determinaría la «anulabilidad» (art.63 LRJPAC) de la actuación administrativa que tolera la prestación del servicio, por tratarse de un simple defecto  de forma, lo que determinaría su validez y plenos  efectos jurídicos hasta que no se hubiese declarado anulable en sede administrativa o contenciosa.

En el siguiente capítulo, el III («La distorsión de la formalidad en la práctica»),  el autor concluye, tras un análisis exhaustivo de la Jurisprudencia, que ésta admite la juridificación de servicios públicos que se prestan de hecho, al margen de un título concesional, por lo que en ocasiones ha reconocido la existencia de una verdadera relación contractual entre la Administración y el prestador del servicio, dotándola de  plenos  efectos jurídicos, más aún si la prestación ha sido efectivamente ejecutada. Apoya sus conclusiones en diferentes sentencias del Tribunal Supremo y de varios Tribunales Superiores de Justicia, entre las que quiero destacar, muy especialmente por su interés, la del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears núm.305/2010, de 23 de abril, que se pronuncia a favor del reconocimiento de la existencia de una relación contractual entre una mercantil, que presta el servicio de suministro de agua, y un Ayuntamiento, pese a que la primera carece de título concesional, y, por otro lado,  las Sentencias del T.S.J.de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 29 de junio y 19 de noviembre de 2007, por cuanto reconocen, en determinados supuestos, la existencia de una «concesión pactada» o «concesión tácita» entre la Administración y la persona jurídica privada, en base a una prestación pacífica y tolerada que ha permitido consolidar un derecho, situación que va más allá del mero precario por el transcurso del tiempo sin título concesional formal. Muy interesante resulta, también a mi entender, su exposición sobre la teoría de la negotiorum gestio (gestión de negocios de la Administración) configurada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 22 de mayo del 2000 entre otras) como fuente de obligaciones para la Administración, que debe pagar el suministro u obra ejecutada por el contratista a quien se le encargó, pese a la nulidad o ausencia del contrato administrativo, para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, siempre que, la actuación de estos últimos no se deba a su exclusiva iniciativa (STS de 28 de abril de 2008) y no se evidencie voluntad maliciosa alguna.  Asimismo resulta también novedosa su aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, articulada en torno al contrato de obra y suministro, a la gestión de servicios públicos.

En el capítulo IV («Concesión administrativa o servicio autorizado»), el autor aborda con profundidad las diferencias entre concesión y autorización,  de conformidad con la doctrina administrativista (García de Enterría entre otros) y responde en sentido negativo a la pregunta relativa a si cabe, en los supuestos en que no exista título concesional, la prestación de un servicio en base a una autorización sectorial. Así, tras un completo análisis de la evolución histórica de la municipalización del abastecimiento de aguas, el autor concluye que se trata de un servicio público de titularidad municipal, toda vez que concurra la actividad de policía (vid art. 33 RSCL) y que por tanto, sólo puede prestarse a través de la modalidad de concesión administrativa, de modo que las autorizaciones reglamentadas y sectoriales no pueden sustituir al único título habilitante: el concesional.

El Capítulo V («El precario en la prestación de servicios públicos»), también resulta interesante por cuanto el autor lo dedica al análisis de la figura del «precario», institución de derecho privado que tradicionalmente se identificaba con la posesión sin título y antijurídica, y que ahora extiende su aplicación al ámbito del Derecho Público y a la prestación de servicios públicos. La propia legislación administrativa contempla numerosos casos de autorizaciones y concesiones a precario, que tienen como rasgos principales: por un lado, su carácter temporal –pueden  revocarse en cualquier momento ante intereses más dignos de protección–, y, por otro, la particularidad de que el concesionario no consolida derecho alguno a una eventual indemnización si se revoca por la Administración. Particularmente interesante resulta la distinción que realiza, al final de este capítulo, entre el «precario concedido, precario tolerado y precario usurpativo», punto en el que sostiene que la Jurisprudencia se muestra vacilante respecto a la existencia de título o no que ampare la actuación del precarista en el precario tolerado, puesto que, en unos casos defiende que la mera tolerancia administrativa no sustituye a la autorización para ocupar dominio público (STS de 6 de julio de 1993)y, en otros, que la misma tolerancia administrativa y el pago de tasas municipales por el particular dan lugar a un título tácito cuya revocación puede dar lugar a indemnización (STS de 8 de abril de 2003).

En el Capítulo VI (« La concesión de hecho como concesión en precario»), el autor se centra aquí en el estudio del supuesto concreto de la prestación del servicio público de abastecimiento de agua por un particular sin licitación pública, y defiende abiertamente la naturaleza contractual de esta concesión de hecho, su validez y eficacia, en base al tiempo de prestación del servicio, unido a la tolerancia de la Administración y su participación activa (para los casos en que apruebe tarifas o ejercite la potestad sancionadora, o bien reglamente el servicio mediante la aprobación de la ordenanza correspondiente). Concluye así que los facta concludentia de la actuación adminstrativa determinan que esta concesión de hecho sea un verdadero contrato de gestión del servicio público por gestión indirecta y por tanto, goce de eficacia jurídica, calificando la ausencia de concesión formal (de adjudicación) como un supuesto de anulabilidad pero no de nulidad radical. Aún más,  tras un análisis de los preceptos del RSCL, concluye que el concesionario de hecho se somete al mismo régimen jurídico previsto para el concesionario formal, si bien con la particularidad de que al ser una prestación precaria cabe su extinción en cualquier momento.

Respecto al Capítulo VII, en éste se analiza, al hilo de lo anterior, el tema de la «extinción de la concesión de hecho», configurada como una prestación en precario. De gran interés resulta su estudio sobre la  determinación del plazo mínimo y máximo que rige en las concesiones de hecho, por cuanto carecen de pliegos contractuales que así lo determinen. En opinión del autor, la ausencia de un plazo mínimo permitirá a la Administración suprimir o rescatar el servicio en cualquier momento, por razones de interés general, sin que el precarista tenga derecho a indemnización alguna. En relación con el plazo máximo de duración su conclusión es distinta: se extinguirán cuando venza el plazo máximo de duración establecido en la legislación de contratos, o bien de forma anticipada. Asimismo, relevantes son también sus conclusiones respecto a la imposibilidad de prórroga de la concesión de hecho si se ha agotado el plazo máximo de duración previsto legalmente, puesto que, de lo contrario, considera que la prestación del servicio se trataría de un precario consentido por la Administración más débil que el del período inicial. Resultan también particularmente interesantes los informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa en los que se apoya para concluir que no es posible acudir, como regla general, al mecanismo de la prórroga de la concesión para restablecer el equilibrio económico financiero («prórroga compensatoria»), puesto que se trata de un mecanismo excepcional, que debe tramitarse como una modificación contractual, y menos aún en los supuestos de gestión del servicio público de agua potable (informe de la JCCA del Ministerio de Hacienda 12/2001). Al hilo de la extinción de la concesión surge también el tema de la reversión gratuita de las instalaciones necesarias para que la Administración continúe prestando el servicio.

Sin embargo es en el último capítulo, el VIII, donde el autor aborda el tema del régimen indemnizatorio y plantea sus dudas sobre si en la concesión de hecho el precarista, como interesado y afectado, tiene derecho a cobrar indemnización para el caso de que la Administración extinga la concesión por vencimiento del plazo. Su conclusión no es otra que el análisis casuístico de cada supuesto, en orden a determinar si las inversiones efectuadas por el precarista tienen naturaleza transitoria o responden a su confianza en la continuidad y al beneficio de la obra o servicio, supuesto este último que considera indemnizable por tratarse de daños emergentes, como los califica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En sentido similar concluye el informe de la J.C.C.A. de Baleares 3/2010, para el caso de que existieran inversiones pendientes de amortización, estableciendo la obligación de la Administración concedente de revisar las tarifas.

La obra se cierra con un capítulo final (IX) que recoge las principales conclusiones del autor, y continua con una relación de la extensa bibliografía y la abundante doctrina utilizada en su completo estudio.

Pues bien, una vez resumido el argumento principal de esta obra, existen, en mi opinión, múltiples razones que recomiendan su lectura. La primera, que si bien el autor parte del análisis del supuesto concreto de la concesión de hecho de un servicio de competencia municipal como es el suministro domiciliario de agua potable, no obstante, su profundo estudio sobre la naturaleza jurídica de la «concesión de hecho» y sus conclusiones, acerca de su naturaleza contractual, su validez y su eficacia, según el caso, son perfectamente extrapolables tanto al ámbito de la Administración autonómica –como es nuestro caso– como al ámbito de la Administración  insular, donde pueden hallarse supuestos similares al analizado. Otro argumento a favor de la lectura de esta monografía es que no sólo cuenta con el reconocimiento del Premio otorgado por la Real Academia  Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, lo que en sí ya es, en mi opinión, un punto destacable, sino que la obra representa un exhaustivo estudio apoyado en un examen pormenorizado de amplia Jurisprudencia emanada de diferentes órganos jurisdiccionales –desde el Tribunal Supremo o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hasta varios tribunales superiores de justicia –, así como se apoya en abundante doctrina, sin olvidar tampoco los dictámenes analizados de  diferentes órganos consultivos– desde el Consejo Consultivo del Estado hasta los consejos consultivos de varias Comunidades Autónomas –. Es precisamente en este punto donde tal vez se echa en falta, aunque sea sucintamente, una  breve referencia  a la doctrina del Consejo Consultivo de las Illes Balears, del cual forma parte su autor, sobre la materia analizada, toda vez que su elección se produjo con posterioridad a la  gestación de esta obra. No puedo, por tanto, dejar de aprovechar la ocasión para referirme a los dictámenes núm. 51 y 148/2007 y, el más reciente, 83/2012, donde tras analizar varios supuestos de prórroga de concesiones administrativas –formales– de servicios públicos todos concluyen, en el mismo sentido que lo hace el autor para el supuesto de prórroga de  concesiones de hecho,  que  no procede si no viene prevista expresamente esa posibilidad en los pliegos contractuales y si además la prórroga supera el plazo máximo legalmente previsto, puesto que lo contrario atentaría contra los principios de publicidad, libre concurrencia e igualdad que deben presidir la contratación administrativa. Igualmente destacables son los recientes dictámenes núm.93/2012, 109/2012 y 12/2013 donde el Consejo Consultivo de las Illes Balears aplica a la gestión de servicios públicos la teoría del enriquecimiento injusto recogida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para sostener, igual que lo hace el autor al reflexionar sobre la negotiorum gestio como fuente de obligaciones, que en los supuestos de servicios públicos efectivamente prestados por un particular a cuenta de la Administración Pública, aún cuando no se hubiese tramitado el correspondiente expediente de contratación o se hubiese prorrogado tácitamente un contrato anteriormente vencido, dichos servicios deben abonarse a fin de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración beneficiaria de la prestación.

En resumen, debo concluir que, en líneas generales, nos hallamos ante una obra rigurosa y exhaustiva, de gran coherencia y unidad interna, cuya lectura recomiendo a todos aquellos operadores jurídicos que deseen conocer la validez y eficacia desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal de una realidad fáctica – las concesiones de hecho de servicios públicos– cada vez más frecuente en el ámbito de las administraciones públicas.

I.E.S.

 

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