Nulidad de las sentencias firmes

RESUMEN

El incidente excepcional de nulidad para las sentencias firmes es fruto de un largo y delicado ajuste institucional en pos de una proporción más adecuada entre la justicia como valor y la seguridad jurídica como principio. Desde la modificación de su regulación en 2007, corresponde a los órganos jurisdiccionales depurar lesiones sobre el núcleo duro de los derechos fundamentales (art. 53.2 CE), de modo que el ámbito de este incidente excepcional se ha extendido más allá de la regularidad procesal, potenciando que los motivos de la nulidad descansen en razones de justicia material.

Palabras clave: Administración de Justicia, actos procesales, sentencia, incidente de nulidad, reursos, seguridad jurídica, derecho a la tutela judicial efectiva.

 

ABSTRACT

The exceptional incident of nullity for final judgments is the fruit of a lengthy and delicate institutional adjustment in pursuit of a more adequate proportion between justice as a value and legal certainty as a principle. Since the modification of its regulation in 2007, it corresponds to the courts to determine infringements with regard to the hard core of fundamental rights (article 53.2 of the Spanish Constitution), in such a way that the scope of this exceptional incident has extended beyond that of procedural regularity, favouring that the grounds of the nullity rest in reasons of material justice.

Key words: Administration of Justice, procedural acts, judgment, incident of nullity, appeals, legal certainty, effective protection of the Court.

 
 

El carácter general que incumbe a estas consideraciones sobre el tradicionalmente conocido como «incidente de nulidad» espero que justifique o al menos explique el trazo grueso de las líneas que siguen, así como una primera referencia en torno a su marco de desenvolvimiento institucional.

«Justicia» y «seguridad jurídica», indisolublemente inherentes a las finalidades del proceso, son elementos esenciales que animan, más que tiñen, todo el ámbito relacionado con la validez y la ineficacia procesal, haciéndolo además de modo natural puesto que la nulidad de los actos procesales constituye uno de los límites con que perfilar, aunque en negativo frente a la cosa juzgada, la idea misma sobre el proceso y su finalidad, y en concreto la noción de un proceso justo, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

Aunque con frecuencia «Justicia» y «seguridad jurídica» han sido erigidos elementos diferenciales entre las diversas concepciones de la nulidad procesal,[1] lo cierto es que operan como un binomio inescindible, de cuya desigual composición dimana un precipitado inestable que —como tal— caracteriza el tratamiento de la nulidad procesal. Esta materia se debate permanentemente en el inacabado esfuerzo por preservar «la deseable armonización de ambas naturalezas»,[2] exigente de un delicado equilibrio que, a mi juicio, no pasa exactamente por enervar la preeminencia de un componente sobre el otro, ya que en nuestro ordenamiento jurídico la Justicia es un valor superior y la seguridad jurídica un principio informante, sino por asignar al conjunto la adecuada proporción entre uno y otro ingrediente para que, respetando su diferente naturaleza y conservando ambos su genuidad, la simbiosis proporcione una razonable eficacia en orden a la finalidad que el proceso debe cumplir.

La preservación de ese delicado equilibrio responde a una voluntad empeñada en conciliar valores absolutos con exigencias derivadas de las limitaciones humanas, componentes desiguales tanto por naturaleza como por dimensión, pues la Justicia constituye un valor absoluto de perfección ideal que sólo puede perseguirse con entusiasmo, frente al que la seguridad jurídica aparece como principio que exige habilidad para lograr «ese punto medio entre la seguridad jurídica […] y la necesidad de establecer alguna excepción […] para evitar que se consoliden […] situaciones injustas»,[3] lo que ha obligado a ir reaccionando —mediante reiterados acomodos del sistema— para atemperar más o menos cuidadosamente los dos instrumentos reguladores: cosa juzgada y nulidad, «cuyo funcionamiento dependerá de lo que establezca la normativa que lo regula y no de tesis preconcebidas y absolutas al respecto».[4]


[1] Sobre las concepciones de la nulidad como sanción (sea por vicio intrínseco del acto carente de requisitos, sea por contrariedad a la norma que impone la nulidad) y la nulidad como instrumento procesal extrínseco al acto (valorando la adecuación o infidelidad del acto a la norma), véase LOURIDO RICO, A. M.ª La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Granada: Comares, 2002. pp. 20 a 29.
[2] MARTÍN DE LA LEONA, J. M.ª La nulidad de actuaciones en el proceso civil. Madrid: Colex, 1991, p. 114.
[3] GARCIMARTÍN MONTERO, R. El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil. Madrid: Civitas, 2002. p. 51.
[4] LOURIDO RICO, A. M.ª, op. cit., p. 3.

1. La aparente reducción de los motivos de nulidad

El instrumento para el control de la regularidad procesal, constituido por los motivos determinantes de la nulidad, comunica una sensación de reducción constante por haber ido disminuyendo —gradualmente— toda una constelación de preceptos aislados que, de manera puntual para cada trámite específico, venían imponiendo la nulidad derivable de las infracciones procesales señaladas. Una pléyade que paulatinamente ha ido encogiendo frente al predominio de un reducido número de preceptos sistemáticamente agrupados bajo la rúbrica que designa la materia (nulidad de actuaciones), que ahora actúan a modo de núcleo aglutinante frente a la anterior dispersión y profusión.

Primera sensación que, pese a todo, puede ser engañosa si se considera que, por el contrario, la capacidad de control se ha ido ensanchando, en el sentido de que la nulidad ya no se somete ni se sujeta a la pura inobservancia o el simple incumplimiento de fórmulas concretas o formalidades más o menos exactas conforme a las que deba desarrollarse cada acto o trámite, sino que se amplía conceptualmente por sujetarse a principios y criterios generales, que responden a un sustrato jurídico más sustancial que formalista, y que resulta común para las distintas actuaciones en lugar de particularizarse en contemplación a si cada trámite específico completa o no la secuencia procesal prevista formalmente.

La Declaración de Derechos de Virginia (1776) y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa (1789) diseñaron una separación de poderes donde el Juez era simple boca de la Ley[5] que por erigirse en «expresión de la voluntad general» restaba todo margen a la interpretación y sólo toleraba la aplicación directa de su letra por igual para todos frente a la arbitrariedad y privilegios del antiguo régimen, imponiéndose consecuentemente un sistema de taxatividad o tipicidad orientado a asegurar el predominio de la Ley (en detrimento de la decisión judicial) que supeditaba todo posible control de la regularidad procesal a la previsión estricta desde el mismo texto legal: «Pero esta severa regulación de las nulidades contenía dos grandes defectos fruto de su propia rigidez; en primer lugar que el principio “pas de nullité sans texte” supone, necesariamente, que los preceptos del código procesal […] han de contener minuciosamente indicados todos y cada uno de los casos en que la violación dará lugar a la nulidad; […] El segundo defecto, este aún más grave si cabe, tenía su origen en el carácter automático con que se producía la declaración de las nulidades previstas…».[6]

Por el contrario, hoy en día, la utilización del mecanicismo proporcionado por el tradicional silogismo subsuntivo resulta insuficiente para llevar a cabo la interpretación y aplicación del Derecho, puesto que la multiplicidad de ámbitos competenciales legislativos, la superabundancia de normas, su raudo-mutación, y en suma lo que en ocasiones se ha designado como «trepidatio», junto con la denominada constitucionalización de determinados espacios jurídicos, tornan más que problemática la esfera de la interpretación de las normas, obligan a establecer escalas de relevancia entre ellas, a introducir parámetros de interpretación conforme a principios generales del Derecho y valores superiores del Ordenamiento Jurídico, y exigen operar ahora frecuentemente en base a criterios de racionalidad, proporcionalidad o ponderación, que son de índole valorativa y responden decididamente mal al puro mecanicismo subsuntivo.

Ello cobra especial relevancia en relación con la garantía de los derechos y libertades, asignada al Juez no sólo en su relación específica con el proceso por consagración en el art. 24 de la Constitución Española (CE) del derecho a obtener una tutela judicial que sea efectiva, sino también con carácter reforzado respecto al núcleo duro de los derechos fundamentales previstos en el art. 53 CE mediante un procedimiento especial preferente y sumario, a cuya protección se dirige también ahora el incidente de nulidad post sententiam; de modo que el Juez actúa también en esta materia como garante de los derechos y libertades fundamentales, planteando o controlando la constitucionalidad de alguna norma, determinando la preponderancia entre diversos derechos constitucionales en conflicto, o resolviendo en base a principios y valores constitucionales.

En consonancia con lo anterior, la evolución de los motivos que permiten declarar la nulidad de los actos procesales afianza el tránsito desde lo tópico hasta lo axiomático del sistema establecido para el control de la regularidad procesal, ahondando en la superación del método tradicional que mediante preceptos concretos (para cada acto o trámite) declaraban la nulidad como sanción por incumplimiento de las «formalidades» prescritas, y que paulatinamente se ha ido sustituyendo por la formulación de motivos generales (para cualquier actuación o trámite) basados en la lesión de «derechos» fundamentales, sin perjuicio de poder completarse mediante previsiones legales individualizadas de nulidad por razones concretas.

Por ello no sólo «se comprende que los derechos fundamentales, como los principios generales del Derecho, operen como el principal sustrato de certidumbre del sistema jurídico»,[7] sino que también con ello se explica que, como primer principio fundamental, el sistema tienda a perseguir eminentemente el valor superior de la Justicia mediante lo que desde la formulación constitucional se consagra como la debida prestación de una tutela judicial que sea efectiva, es decir, apta para satisfacer las aspiraciones de justicia material, a la que como objetivo o finalidad primordial se supeditan instrumentalmente las formas del proceso,[8] concebidas como garantía de cumplimiento de aquella finalidad que es atribuida a cada uno de sus actos, para evitar que deje de darse respuesta al derecho material; lo que en absoluto se identifica con una mecánica rituaria ni con simples formalismos, pues carecen de entidad o de sustancialidad cuando resultan inconducentes a la finalidad propuesta. De este modo ha llegado a decirse que «la nulidad no es un modo de ser del acto, sino una valoración de discordancia del acto con la norma»[9] y en consecuencia sus motivos determinantes han de arrancar necesariamente de vicios esenciales, es decir, de los sustancialmente incompatibles con la finalidad del acto afectado; lo cual es paradójico, puesto que ese criterio del cumplimiento o consecución de la finalidad (Il raggiungimento dello scopo) prevista para cada acto procesal, en realidad «amplía y racionaliza, de esta forma, el estrecho marco que impone»[10] (imponía antes con carácter general y ahora de manera puramente residual) el principio de taxatividad o tipicidad.

Así resulta que el sistema general al que responde la nulidad de los actos procesales, del cual forma parte el incidente de nulidad contra la resolución que ponga fin al proceso, puede considerarse actualmente sujeto a las siguientes prescripciones:[11]

a) Preeminencia del favorecimiento del proceso, que actúa a modo de principio dilucidante.

b) Anulación exclusiva de las infracciones que afecten de manera efectiva o sustancial a la dispensación de tutela judicial, pero no las meras irregularidades intrascendentes.

c) Concurriendo lesiones efectivas, procedencia de la subsanación (antes que la declaración de nulidad) de los actos viciados cuando sea posible, siendo en general subsanables los actos de parte (art. 243.3 y.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y asimismo las actuaciones extemporáneas en determinadas condiciones (art. 242 LOPJ y art. 229 LEC).

d) Sólo cuando no resulte posible subsanar procederá la anulación de las infracciones auténticamente impeditivas de que la tutela judicial sea efectiva (arts. 238 a 241 LOPJ y arts. 225 a 228 LEC).

e) Sin perjuicio además del carácter limitado que corresponde a la anulación, puesto que prevalece la conservación total o parcial del acto cuando quepa independización de lo no afectado por el vicio, siempre que lo conservable tenga entidad bastante para satisfacer la finalidad procesal (art. 243.1 y 2 LOPJ y art. 230 LEC).

2. La simplificación de los trámites de nulidad

El cauce, es decir, los trámites mediante los que administrar los motivos de nulidad parecen ir reduciéndose a fin de que el proceso alcance y consolide su resultado definitivo (cosa juzgada) con las mínimas interferencias e impedimentos, merced a una sistematización reductiva de los momentos aptos para verificar dicho control, más una simplificación creciente de los trámites con que sustanciarlo.

Pero en realidad no tendrían por qué considerarse efectivamente disminuidas la capacidades de control, sino racionalizadas en pos de un equilibrio más adecuado, que se alcanza fomentando las posibilidades de anulación a partir de los recursos ordinarios, y restringiendo al máximo los entorpecedores incidentes pendiente el proceso, aparte de mantenerse los recursos extraordinarios y otros medios excepcionales como el incidente de nulidad post sententiam.

«La sustantivización de las garantías procesales, su conversión en derechos fundamentales, las somete a un privilegiado régimen de protección, establecido en el art. 53 del propio texto constitucional. Si a ello se añade el especialísimo régimen de protección derivado del Derecho Internacional (Convenio Europeo de Derechos Humanos), la conclusión puede parecer evidente: los instrumentos de tutela de las partes frente a los vicios de nulidad procesal son muy notables».[12]

Estos trámites o procedimientos, tradicionalmente diseñados para examinar y decidir acerca de la regularidad procesal, se han venido soportando históricamente sobre dos pilares fundamentales, aunque nunca exclusivos, ligados por una correlación oscilante: la expansión del principio de absorción de la validez en la impugnación y la contracción del procedimiento incidental de nulidad.

3. La expansión del principio de absorción de la validez en la impugnación mediante los recursos

En el Derecho romano la depuración conducía a una declaración de inexistencia, siendo ineludible tener que atacarla desde un íntegro nuevo proceso, no sujeto a trámites especiales; ya el proceso correspondiente al Derecho común romano-germánico distinguió entre querella iniquitatis (por vicio in iudicando de derecho o de hecho) y la querella nullitatis por vicio in procedendo (defectos de actividad) con el efecto de tener que repetirse el procedimiento (iudicium rescindens).

Pero el propio Derecho común conoció un doble régimen para la declaración de nulidad. La querella nullitatis proporcionaba un cauce estrictamente destinado a purgar los vicios de procedimiento, aunque con ineludible repetición del procedimiento afectado (dado su efecto puramente rescisorio), si bien la nulidad podía obtenerse también mediante el recurso de apelación, que proporcionaba una nueva sentencia sin repetición del procedimiento viciado, abriéndose nuevos horizontes a partir de la conjugación (durante el siglo xix) de la querella nullitatis y el recurso de apelación. Es a partir de la LEC de 1855 cuando en nuestro Derecho puede ya distinguirse la presencia de «verdaderos recursos —contra resoluciones— al lado de artículos o incidentes, para reclamar la nulidad de actos procesales»,[13] ganando terreno la fórmula de absorción de la validez en la impugnación hasta su implantación generalizada y ahora cauce primordial dentro del sistema, cuya paulatina expansión puede responder al deseo de insuflar una proporción adecuada al control de la regularidad procesal (nulidad frente a cosa juzgada), teniendo presente que las aspiraciones de justicia material deben ser satisfechas mediante una resolución justa, con todas las garantías, y sin dilaciones indebidas, cuya impugnación por razones de justicia material (a cuyo aseguramiento tiende la forma como garantía) permite absorber en buena medida las necesidades de control: «la cuestión de la justicia absorbe la cuestión de la validez precisamente porque la validez está preordenada a la justicia: cuando está en juego la justicia, pierde todo valor la validez».[14]

La fórmula de «absorción de la validez en la impugnación» y el consecuente predominio del recurso sobre el incidente de nulidad en materia de control de la regularidad procesal:

a) facilitó inicialmente acelerar el examen conjunto por vicios de la resolución (tanto in iudicando como in procedendo), en convivencia con el incidente de nulidad especialmente apto para combatir los vicios de la actividad;

b) por expansión de aquella fórmula, también el control de la actividad procesal quedó finalmente supeditado a la interposición de los recursos;

c) ello supuso retrasar el control de los actos procesales previos a la resolución hasta que recayese una que fuese recurrible, pero ganando en celeridad al aminorar entorpecimientos y dilación (evitando el efecto suspensivo del incidente y su incontrolado abuso);

d) asimismo obligó a supeditar el control a la iniciativa de las partes (que hayan podido, y en tal caso querido, interponer el correspondiente recurso), no sin dejar de generar por ello algunos inconvenientes cuando el derecho material aplicable es indisponible por las partes;

e) consecuentemente el acento del sistema quedó residenciado en los motivos de anulabilidad (a instancia de parte) frente a los de inexistencia o nulidad radical;

f) cobró mayor protagonismo el instrumento, el cauce, el procedimiento o el trámite de control, quedando éste supeditado a la iniciativa de las partes (que hayan podido, y en este caso querido, interponer el correspondiente recurso), con lo que el acento del sistema se acabó colocando sobre los motivos de anulabilidad;

g) correlativamente habían perdido trascendencia los motivos, o la clase de vicio procesal, y correlativamente cedieron los motivos de nulidad radical o absoluta;

h) se comunicó eficacia al sistema, propiciando que la declaración judicial del Derecho resultase inamovible y cierta a partir de un momento determinado (cuando se agoten los recursos contra la resolución que ponga fin al proceso).

«La regla de la absorción de la nulidad en el recurso atiende a esas razones de eficacia. Con su introducción la nulidad pasa de ser un estado que podía afectar al acto a ser una mera causa de impugnación de la validez del acto. En esta concepción se traslada el centro de atención desde el vicio hacia el instrumento: sólo podrá existir nulidad allá donde exista la concreta posibilidad de ser declarada; en otros términos, sólo podrá obtenerse la nulidad cuando exista un concreto instrumento a través del cual declararla.»[15]

4. La correlativa eliminación del procedimiento incidental de nulidad

Por su parte, el procedimiento incidental de nulidad, pendiente el proceso, ha ido evolucionando históricamente para perder rigidez y fárrago, facilitando que ese control operase desde el interior del mismo proceso (pendiente el proceso y no sólo, aunque también, tras su finalización) y, más adelante, que el control pudiera sustanciarse conforme a una tramitación mucho más abreviada que la del proceso mismo.

Curiosamente nuestro Derecho careció hasta bien tarde de cauce específicamente regulado para obtener la nulidad de las actuaciones distintas de una resolución, si bien los artículos de previo y especial pronunciamiento «con fundamento en instituciones de Las Partidas y de la Novísima Recopilación […] existían en la práctica y en el fondo de las leyes procesales (sustanciándose) a menudo por los trámites del proceso ordinario en que surgían, lo cual dilataba aún más los juicios»,[16] lo que explica el surgimiento de una común opinión contraria a la permisividad de los incidentes a modo de «apéndices procedimentales», nunca del todo exenta de fundados recelos por facilitar una propensión al abuso ya percibida desde antiguo como altamente desfavorable, de la que son muestra el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia (1835), la Instrucción del Marqués de Gerona (1853), y la propia LEC de 1855.

La Base 5ª de la Ley de Bases de 21 de junio de 1880 dispuso la ordenación de un solo procedimiento, breve y sencillo para todos los incidentes, artículos y demás cuestiones que, en esta materia y con la denominación «incidente de nulidad» pendiente el proceso, se introdujo por primera vez específicamente en la LEC de 1881, sujeto a los trámites correspondientes a las cuestiones incidentales carentes de una regulación específica, y refiriéndose llamativamente a la nulidad de actuaciones «o de alguna providencia», mención chocante, ésta última, dada la aparente inidoneidad del incidente para ejercitar el control sobre las resoluciones sujetas a los correspondientes recursos.[17]

La virtualidad del incidente de nulidad pendiente el proceso se ha venido justificando dogmáticamente por la inidoneidad ocasional de los recursos para controlar defectos no siempre reflejados en la resolución que es producto de la actividad deficitaria, más la consecuente necesidad de un trámite probatorio para evidenciarlos, que con facilidad natural puede proporcionar el incidente de nulidad como procedimiento que, dentro del proceso, se dirige exclusivamente a tal objetivo; mientras que la capacidad para producir prueba ha sido considerada insuficiente o nula al sustanciar los recursos, aunque se tratara de los ordinarios (sin motivos tasados ni limitación en el conocimiento por parte del órgano ad quem), e incluso mediante una apelación limitada en sus posibilidades probatorias a la prueba nueva (nova reperta), sin olvidar las resoluciones dictadas en ausencia involuntaria de alguna de las partes.

Pese a todo, transcurrido algo más de un siglo desde su explícita instauración, la Ley 34/1984 que reformó la LEC suprimió con carácter general el incidente de nulidad de actuaciones pendiente el proceso para evitar, una vez más, la persistencia en un abuso frecuentemente propiciado por las partes y no adecuadamente controlado por los jueces.

5. El punto de inflexión actual: predominio del control mediante los recursos, mantenimiento de un incidente de nulidad comprimido y oscura referencia a los demás medios

El punto de inflexión más significativo (en cuanto a los antecedentes próximos), en torno a la oscilante correlación entre el control mediante los recursos y el control mediante el incidente, viene doblemente marcado por la Ley 34/1984, que reformó la LEC, y por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), con el resultado, en lo que ahora interesa, de eliminar con carácter general el procedimiento incidental para la nulidad de las actuaciones e imponer el principio de la «absorción de la validez en la impugnación», es decir, establecer los recursos contra las resoluciones como método o instrumento general o prioritario para el control de la regularidad procesal.

Pese a que la redacción del art. 742 consignado en la Ley 34/1984 pudo abonar la opinión de que sólo se declaraba la inadmisibilidad del incidente de nulidad «de resoluciones judiciales», posteriormente, la LOPJ zanjó definitivamente la polémica al establecer en su art. 240.1 que «la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate […]».

Pero el control por vía de recurso alberga un carácter principal, eminente o prioritario; pero no exclusivo, sino a completar con un incidente de nulidad pendiente el proceso («antes de que hubiese recaído resolución que ponga fin al proceso») conforme al art. 240.2 LOPJ, cuya redacción en 1985 autorizaba a plantearlo exclusivamente «de oficio» y sólo «previa audiencia de las partes»; posibilidad de carácter residual (o subsidiaria respecto de los recursos contra las resoluciones), reducida a la mínima expresión procedimental (comprimida) y, en buena medida, contradictoria con su fundamento teórico al no incorporar fase probatoria (elemento característico frente al de control por vía de recurso). Es ésta una solución probablemente avalada por una constatación experimental concluyente en torno a que la extroversión de los vicios será naturalmente patente a tenor de lo actuado en el proceso, y muy excepcional la necesidad de aportar datos hasta ese momento extravagantes en relación a lo actuado.

En la práctica esta insuficiencia resultó mitigada declarándose de oficio la nulidad previo escrito de solicitud de parte y, posteriormente, fue corregida al permitir su planteamiento a instancia de parte, según redacción dada por la LO 5/1997, de 4 de diciembre, dando paso a opiniones divergentes en punto a la tramitación que le convenga.[18]

Además, en el art. 240.1 LOPJ se aludió al control verificable por los demás medios que establezcan las leyes procesales, es decir, en los demás casos en que esta Ley así lo establezca; lo que ha propiciado cierto debate doctrinal con un elenco de opiniones de amplio espectro y poco acuerdo sobre su controvertido alcance.


[5] «La bouche qui prononce les paroles de la loi».
[6] MARTÍN DE LA LEONA, J. M.ª, op. cit., p. 116.
[7] REMÓN PEÑALVER, J. «La lucha por la seguridad jurídica». La Ley, Año XXVII, núm. 6.642 (1 de febrero de 2007).
[8] Sobre el concepto de forma (instrumentalidad y garantía) y su diferencia con el formalismo, en relación con la función subsanadora y conservadora, vid. BONET NAVARRO, Á. «Subsanación de defectos procesales y conservación de los actos del proceso», en La nulidad de actuaciones en el proceso civil. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1993, pp. 345 a 408.
[9] PÉRES-CRUZ MARTÍN, A.J. Prólogo a LOURIDO RICO. A. Mª. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, cit., p. XXI.
[10] MARTÍN DE LA LEONA, J. M.ª, op. cit., p. 179.
[11] Ilustrativos y acabados análisis sobre la gradación sistemática de los principios de conservación, subsanación y nulidad, pueden consultarse en BONET NAVARRO, Á., op. cit., y en ANDRÉS CIURANA, B. «Nulidad de actuaciones y sentencia firme: la reforma del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». La Ley, Año XX, núm. 4.709 (11 de enero de 1999).
[12] GARNICA MARTÍN, J. F. «Nulidad procesal sin recurso: nuevas reflexiones sobre un problema crítico de nuestro proceso». La Ley, Año XIV, núm. 3.395 (19 de noviembre de 1993), p. 3.
[13] VERGE GRAU, J. La nulidad de actuaciones. Barcelona: Librería Bosch, 1987, p. 181.
[14] CARNELUTTI, F. Derecho Procesal Civil y Penal, citado por VERGE GRAU, J. en El incidente de nulidad de actuaciones. Barcelona: Librería Bosch, 1982, p. 69.
[15] GARNICA MARTÍN, J. F., op. cit., p. 3.
[16] VERGE GRAU, J. La nulidad de actuaciones, cit., p. 179, 181 y 183.
[17] Se reduciría a las providencias dictadas en ausencia involuntaria de una de las partes y constituiría la supervivencia de la antigua querella nullitatis en nuestro Derecho, según entiende VERGE GRAU, J. La nulidad de actuaciones, cit., p. 187 a 198.
[18] LOURIDO RICO, A. M.ª, op. cit., p. 224: «el procedimiento previsto para los incidentes (DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «La reforma del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: luces y sombras» Tribunales de Justicia, nº. 7, 1999, pp. 141 a 143) […] el previsto para el incidente post sententiam (SAINZ DE ROBLES RODRÍGUEZ, F. C. «La nulidad de las actuaciones. Tribulaciones, muerte y resurrección de una cuestión maldita».. Tapia nº. 98, 1998, p. 3 a 7).

Como se ha intentado ir reflejando en las precedentes consideraciones, la tendencia legislativa a fomentar la depuración de la actividad procesal mediante los recursos contra las resoluciones (en detrimento correlativo de los demás medios y especialmente del incidente de nulidad) descansa en la idea de que lo esencial es la depuración de la sentencia injusta.

Pero, las posibilidades de atacar la sentencia por vía de recurso constituyen un instrumento finalmente limitado, que reclama un complemento adecuado para permitir la subsanación de determinados defectos in extremis, es decir, cuando la resolución que pone fin al proceso haya ganado autoridad de cosa juzgada;[19] con lo que el incidente de nulidad de actuaciones recobra, paradójicamente, parte del protagonismo perdido como pieza clave (junto a los recursos) en el control de la regularidad procesal, aunque esa recuperación pivota ahora sobre un proceso ya finalizado, y no pendiente el proceso.

Por ello puede afirmarse que el incidente de nulidad post sententiam (tras la resolución que ponga fin al proceso) constituye el vértice excepcional dentro del actual sistema de nulidad de los actos procesales, marcando el punto de máxima tensión entre el entusiástico propósito de justicia y la más o menos habilidosa preservación de una irrenunciable seguridad jurídica, aparte de atender ―a partir de su enésima modificación― a otras finalidades ahora relacionadas con una protección más amplia del núcleo duro de los derechos fundamentales.

De ahí que su examen merezca un especial detenimiento como instrumento autónomo o modalidad específica de control respecto de la resolución que ponga fin al proceso.

1. La Ley 34/1984, que reformó la LEC y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

A partir de que, durante el Derecho común romano-germánico, se introdujese el principio dispositivo en materia de nulidad, la histórica querella nullitatis siguió pudiéndose interponer en cualquier momento después de recaída la sentencia, aunque exclusivamente en supuestos de nulidad radical (consecuentemente no sujetos a la mera iniciativa de las partes), mediante un incidente de nulidad que permitía atacar la sentencia de forma autónoma (independientemente de los recursos) y por causa de nulidad perpetua (sin limitación en el tiempo).

Aun cuando la regulación formal del incidente de nulidad pendiente el proceso fue introducida (como se ha apuntado) por la LEC de 1881, y pese a que el mismo se hallaba exclusivamente previsto para un momento anterior a la sentencia, sin embargo «se utilizaba ya ―aunque de manera indebida― para declaraciones de nulidad tras la sentencia».[20]

Cuando mediante la Ley 34/1984, ulteriormente confirmada por la LOPJ en su primigenia redacción de 1985, se avanzó en la residualización del incidente de nulidad, quedó éste exclusivamente autorizado para «antes de que hubiere recaído sentencia definitiva» (art. 240.2 LOPJ) y vedada su posibilidad tras la sentencia firme, excepto en dos de los posibles vicios insubsanables o de nulidad radical: la violencia o la intimidación (art. 239.1 LOPJ).

Prohibido el incidente de nulidad después de recaída sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, la ausencia de un instrumento autónomo (independiente de los recursos) apto para subsanar los defectos procesales derivados tanto de la sentencia o resolución firme que ponga fin al proceso, como de los derivados de la actividad procesal previa cuando no hubieran sido susceptibles de denuncia anterior (especialmente la actuación procesal producida en ausencia involuntaria de alguna de las partes con infracción del principio de audiencia bilateral, audiatur et altera pars), evidenció de inmediato una insuficiencia grave del sistema, generando un aluvión de recursos hacia el Tribunal Constitucional en demanda de amparo.

Poca duda cabe de que la aplicación práctica del mecanismo incidental dirigido a la subsanación de vicios procesales se había visto inmersa en la tradicional, inveterada y general proclividad a utilizarlo con efecto y, en algunas ocasiones, con finalidad abiertamente dilatorios: «una inicua arma en manos de los litigantes»,[21] «un cáncer galopante, en ocasiones difícil de atajar»;[22] propensión que no sólo puede achacarse a la inclinación interesada de la parte incidentalmente demandante, sino también atribuible a la desacertada respuesta judicial que contribuyó a un abuso evitable en buena medida: «Un hábito de ancha manga para recibir sin tasa los incidentes de nulidad de actuaciones, olvidando la definición legal de su naturaleza, pudo ser corregida con la interpretación secundum Constitutionem de la garantía básica de la defensa».[23]

Y la inveterada reacción contraria a la permisión de los incidentes (reflejada en la paulatina aminoración de su presencia, incluso en materia de control de la regularidad procesal), alcanzó su punto de inflexión cuando la LOPJ introdujo este cambio sustancial y cualitativo, fruto de un proceso restrictivo que fue culminado llevándolo a sus últimas consecuencias con la prohibición del incidente de nulidad tras la resolución que ponga fin al proceso, eliminando así uno de los medios de control de la regularidad procesal históricamente consagrado, aunque deficiente.

Pero según se apuntaba inicialmente, «justicia» y «seguridad jurídica» son finalidades que persigue el proceso mediante la contraposición instrumental entre la nulidad de los actos procesales y la cosa juzgada, para alcanzar un proceso justo, con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, a partir de un delicado equilibrio por la conjunción de uno y otro ingrediente, decididamente quebrado merced a la drástica postura eliminatoria, incompatible con la sutilidad requerida para proporcionar una respuesta ponderada.

No parece que, en este sentido, el legislador de 1984 acertase a conjugar razonablemente las debidas proporciones, pese a lo que como objetivo se perseguía conforme a la Exposición de Motivos: «adoptar una tramitación que abrevie la duración de los juicios, tanto como lo permita el interés de la defensa y el acierto en los fallos».

En esta tesitura el Tribunal Supremo no sólo se vio reiteradamente abocado a rechazar la posibilidad de incidentar la nulidad tras haberse dictado la sentencia y ser firme, sino que llegó a tener que desautorizar que las partes plantearan un ulterior juicio declarativo con este objetivo, reservando esta posibilidad a terceros afectados por una ejecución indebida (STS de 14 de noviembre de 1990).[24]

Y frente a la carencia de instrumento adecuado, el posible acceso paliativo a los remedios (el recurso de audiencia al rebelde y especialmente el recurso de revisión), fue asimismo objeto de atención por la doctrina y la jurisprudencia, con propuestas dispares en función de la proclividad a la elastificación del recurso de revisión para que pudiera abarcar supuestos de irregularidad procesal (es decir, de vicios inherentes a la entraña del proceso), en realidad poco afines con su objeto natural, centrado generalmente en las posibles lesiones extrañas al proceso, obedientes a actuaciones materiales producidas desde el exterior del proceso (aunque teniéndolo como objetivo repercutan en él sus indeseables efectos), salvo el cohecho, la violencia, u otra maquinación fraudulenta, que podrían facilitar asimilación con los motivos de nulidad.

Frente a la acuciante necesidad de dar respuesta cabal frente a la indefensión en que sumía aquella imposibilidad de purgar los vicios de la resolución final del proceso, o de aquellos otros frente a los que no pudo reaccionar a tiempo la parte, el propio Tribunal Constitucional osciló a fin de proporcionar una solución: «En efecto, la problemática de la nulidad sin recurso se ha convertido en un auténtico “forúnculo” de la interpretación constitucional, uno de esos pequeños problemas que a fuerza de ser reiterados terminan haciéndose grandes».[25]

2. La STC 110/1988, de 8 de julio

Durante una primera época y a partir de la STC 110/1988, de 8 de julio, caminando hacia el estricto objetivo de buscar la justicia material, el Tribunal Constitucional declaró que «por sentencia definitiva sólo puede entenderse la ya definitivamente ejecutada, de manera que pueda el Juez o Tribunal sentenciador, mientras no lo ha sido, de oficio y previa audiencia de las partes, declarar la nulidad de lo actuado», lo cual no sólo se detenía en la virtualidad del propio instrumento de control, sino que repercutía a efecto de un ulterior recurso de amparo exigente de agotar todos los medios subsanatorios previos posibles, éste incluido.

Ello no evitó tener que acudir al amparo constitucional en buen número de ocasiones como solución última, lo cual fue censurado por invasión de competencias netamente jurisdiccionales, reclamándose la implantación del procedimiento judicial preferente y sumario dirigido a la protección de los derechos fundamentales conforme a la previsión constitucional: «El Tribunal Constitucional pretendió entonces, con muy buena intención pero escaso acierto a nuestro juicio, “constitucionalizar” el proceso judicial de declaración de nulidad de los actos procesales después de la sentencia firme y “definitiva”, caso que les estaba vedado a los órganos jurisdiccionales por aplicación del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ello implicaba a mi juicio asumir funciones claramente judiciales (arts. 117.3 de la Constitución y 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); “desjudicializar” un procedimiento (el del artículo 53.2 de la Constitución en los casos de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva)…».[26]

3. La STC 185/1990, de 15 de noviembre

Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional resolvió la cuestión de inconstitucionalidad autoplanteada y decidió en la STC 185/1990, de 15 de noviembre, que la imposibilidad de suscitar el incidente de nulidad tras sentencia firme o definitiva (no la definitivamente ejecutada) no resultaba inconstitucional, por lo que cualquier intento de interponer el incidente debía tenerse por dilatorio, y sin que causara interrupción en el plazo para la interposición del recurso de amparo. Consecuencia eminente fue, de inmediato, que el recurso de amparo quedo abocado a la subsanación de defectos procesales causantes de indefensión que no cabía remediar de otra manera, desenvolviendo el Tribunal Constitucional una actividad impropia ―y sustraída al terreno natural de la jurisdicción― de forma consciente en tanto la propia STC 185/1990, de 15 de noviembre, alertaba de la insuficiencia del sistema: «el sistema procesal no ha sido actualizado en la medida suficiente para permitir el despliegue de todas las consecuencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva».

4. La Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, que reformó la Ley Orgánica del Poder Judicial

La atrofia jurisdiccional derivada de tan clamorosa deficiencia del sistema, que impedía a los órganos jurisdiccionales dispensar una tutela judicial efectiva en este terreno, generó también importantes anomalías por la antinatural y forzada utilización del recurso de amparo para mitigar el déficit, siendo ampliamente recabada la corrección del defectuoso sistema, bien que con propuestas dispares y no todas orientadas a la restauración del incidente de nulidad como método subsanatorio tras la sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso.

«Un primer intento de reforma lo constituyó el Proyecto de Ley de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 4 de enero de 1994 (Serie A, núm. 45-1), en el que se pretendía añadir al art. 240 un tercer apartado para dar regulación a lo que el propio Proyecto denominó “incidente de nulidad de actuaciones”, que se podía promover después de dictada la sentencia o resolución firme de finalización del proceso. El Proyecto dio lugar, como es bien conocido, a la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, finalmente, dejó intacta la estructura originaria del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.»[27]

Tuvo que ser más adelante la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, que ante la «ya larga persistencia de una situación muy grave para los justiciables y también sumamente inconveniente, en otro orden de cosas, para el propio Tribunal Constitucional», y amparándose en la «necesidad de un cambio legal urgente», la que reformó finalmente la Ley Orgánica del Poder Judicial en este último sentido.

La urgencia del cambio pudo ser causa de una poco cuidadosa redacción del artículo 240 LOPJ en que se instaló el nuevo incidente de nulidad post sententiam, que, presentado como «solución inmediata al perturbador estado de cosas actual», resultó rápidamente reclamado de corrección.

5. La Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo, que volvió a reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/1999, a menos de dos años desde la implantación del nuevo incidente de nulidad post sententiam, se mostró mucho menos exuberante que su precedente para explicar la necesidad de esta inmediata reforma, cuya labilidad técnica fue enmascarada bajo la simple enunciación de un propósito: «perfeccionar la regulación del incidente de nulidad de actuaciones».

Para ello abandonó la referencia tajante a la inadmisibilidad del incidente de nulidad de actuaciones, matizando que el mismo era inadmisible sólo «con carácter general», porque «excepcionalmente» cabía admitirlo en favor no sólo de quienes sean parte legítima, sino también ahora en beneficio de quienes «hubieran podido serlo» consonantemente con el objetivo de permitir la depuración del vicio no solamente en ausencia de recurso, sino también ante la imposibilidad de su denuncia a instancia de parte con anterioridad a la firmeza de la resolución que ponga fin al proceso; dejando finalmente aclarada la irrecurribilidad de la decisión resultante de este incidente.

6. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

Sin perjuicio de recordar la presencia de especialidades procesales específicas que, en cada uno de los órdenes jurisdiccionales, puede demandar el mantenimiento de un derecho común en materia de nulidad de actuaciones, lo cierto es que la previsión del legislador ―en esta época― fue implantar el núcleo regulador de la nulidad de actuaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil de nuevo cuño, y atendido su carácter de derecho supletorio en materia procesal (art. 4 LEC) procedió a establecer en ella una regulación completa ―y en alguna medida entonces diferente de la regulación contenida en la LOPJ―, aunque la falta de aprobación de la materia sujeta a Ley Orgánica condujo a una inevitable suspensión entre tanto (Disposición Final 17ª LEC).

7. La Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fue la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que volviendo a reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial también en esta materia, hizo coincidir el régimen de la nulidad en ambos textos (LOPJ y LEC), pese a que entonces les faltara vigor a las disposiciones de la LEC (según su ya mencionada Disposición Final 17ª).

El nuevo texto, aparte de abundar en el carácter rescisorio del procedimiento, parece que quiso reforzar decididamente la cualidad excepcional del incidente de nulidad post sententiam, tratando de poner coto al tradicional abuso institucional amparado en el incidente, y lo hizo:

– añadiendo que sólo procede en ausencia de recursos incluso extraordinarios (bien que no todos resultarían intrínsecamente idóneos para albergar el control de regularidad procesal en cuestión);

– perfilando ―como elemento crucial para la correcta administración de este instrumento― la forma y contenido de la resolución repulsoria del incidente por inadmitirlo a trámite (auténtica piedra de toque destinada a evitar su incontrolada proliferación);

– estableciendo para las costas del incidente el criterio objetivo del vencimiento;

– y previendo la posibilidad de multa en caso de apreciarse temeridad.

8. La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Si la reimplantación del incidente de nulidad tras la resolución que ponga fin al proceso tuvo por objeto atender las consideraciones del Consejo General del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional para «salir al paso de una situación en que la efectividad de este derecho fundamental (derecho a la defensa consagrado en el art. 24 de la Constitución) sólo puede conseguirse en ciertos casos mediante largos, además de costosos, trámites procesales, en los que el recurso al Tribunal Constitucional se convierte en obligado»,[28] lo cierto es que transcurrida una década desde aquella implantación era exigible una nueva reforma relacionada ahora directa e indisimuladamente con la sobrecarga del Tribunal Constitucional a consecuencia del recurso de amparo, irrefrenable pese a la existencia del incidente.

Como ya se ha dicho, quedando el recurso de amparo abocado a la subsanación de defectos procesales causantes de indefensión que no cabía remediar de otra manera, el Tribunal Constitucional se aprestó ―en ausencia del incidente― a tener que desarrollar una actividad impropia y sustraída al terreno natural de la jurisdicción; pero la experiencia acumulada puso de relieve que, remediada la insuficiencia del sistema (alertada desde la STC 185/1990, de 15 de noviembre), no había decaído el recurso masivo al Tribunal Constitucional pese a que el incidente de nulidad post sententiam facilitara un pronunciamiento jurisdiccional previo al amparo.

«Al Registro General del Tribunal Constitucional llegaron, a lo largo del año (2007), un total de 10.013 asuntos jurisdiccionales (frente a 11.741 el año anterior: 1728 menos, un descenso del 14,72 por 100). La abrumadora mayoría son recursos de amparo (9.840, un 98,27 por 100 del total), competencia de las dos Salas del Tribunal. El Pleno recibió 173 asuntos: 21 recursos de inconstitucionalidad, 137 cuestiones de inconstitucionalidad, 14 conflictos positivos de competencia y un conflicto en defensa de la autonomía local.»[29]

La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, enfatiza que es momento de «dar respuesta legislativa […] a una serie de situaciones y circunstancias en la realidad práctica que con el transcurso del tiempo han llegado a convertirse en problemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal», añadiendo que entre ellas «destaca […] el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal».

Éste parece haber constituido no tanto un objetivo primordial, cuanto el verdadero leit motiv para esta última modificación del incidente, para lo cual se han adoptado, según la Exposición de Motivos, «[…] medidas encaminadas a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria», por lo que aquella posibilidad anulatoria a partir de la resolución que ponga fin al proceso, que se reducía anteriormente al quebrantamiento de formas efectivamente lesivo del derecho a la defensa por defectos de forma o por incongruencia de la resolución, puede ahora obtenerse «fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución».

9. Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Pese a la falta de vigor inicial de las disposiciones contenidas en la LEC sobre nulidad de actuaciones, se ha incidido finalmente acompasando el régimen del incidente de nulidad para las sentencias firmes a lo previsto en la reforma de la LOPJ en el año 2007, aparte de modificar el catálogo de los motivos de nulidad.


[19] «Esa regla, en tantos sentidos valiosa, porque va dirigida a potenciar la eficacia del proceso, también aporta un importante problema: qué hacer ante determinadas situaciones en las que, no existiendo un concreto instrumento para impugnar la sentencia, en cambio no hay duda de que la misma está afectada por un vicio importante, por una causa de nulidad insubsanable.» GARNICA MARTÍN, J. F., op. cit., p. 3.

[20] GARCIMARTÍN MONTERO, R., op. cit., p. 56.
[21] GARCIMARTÍN MONTERO, R., op. cit., p. 28.
[22] SAINZ DE ROBLES, F. C., op. cit., p. 3.
[23] SAINZ DE ROBLES, F. C., op. cit., p. 6.
[24] «[…] no cabe admitir que un posterior juicio declarativo sea cauce adecuado para obtener, ni la subsanación de tales defectos (procesales), ni la nulidad de las resoluciones judiciales que, conforme al precepto procesal citado (art. 408 LEC), adquirieron firmeza cuando los solicitantes de tal declaración de nulidad fueron litigantes o causahabientes de los que litigaron en el juicio que se pretende revisar»; STS de 23 de octubre de 1950, citada por BENITO ALONSO, F. en «La revocación de las sentencias firmes recaídas en procesos viciados de nulidad». La Ley, Año XV, núm. 3.432 (11 de enero de 1994), p. 2.
[25] GARNICA MARTÍN, J. F., op. cit., p. 1.
[26] GUI MORI, T. «La nulidad de actuaciones tras sentencia definitiva. La anunciada inconstitucionalidad del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Comentario a la STC (Sala 2ª) de 19 de diciembre de 1989». La Ley, Año XI, núm. 2.446 (19 de marzo de 1990), p. 3.
[27] ANDRÉS CIURANA, B., op. cit., p. 2.
[28] Según expuso el Gobierno en las discusiones parlamentarias (Vid. RVDPA, núm. 3 (1997), pp. 702 y 703).
[29] Memoria 2007 del Tribunal Constitucional.

1. Carácter excepcional

Como ya se ha dicho, a partir de que, durante el Derecho común romano-germánico, se introdujese el principio dispositivo en materia de nulidad, la histórica querella nullitatis siguió pudiéndose interponer en cualquier momento después de recaída la sentencia, mediante un incidente de nulidad que permitía atacar la sentencia de forma autónoma (independientemente de los recursos) y por causa de nulidad perpetua (sin limitación en el tiempo).

La introducción formal del incidente de nulidad previo a la sentencia (en la LEC de 1881) dio lugar a que, como se ha adelantado, fuese utilizado indebidamente también para obtener la nulidad tras la sentencia, hasta su prohibición taxativa por la Ley 34/1984 que reformó la LEC y su ulterior interpretación por el Tribunal Constitucional.

La implantación del incidente de nulidad tras sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso (mediante la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre) respondió a la necesidad de paliar la falta de tutela judicial efectiva para cuando el vicio procesal surgiera directamente de la resolución irrecurrible, o para cuando la parte afectada no hubiera podido denunciarlo con anterioridad a ella, señalando expresamente la reforma introducida en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo) el carácter excepcional de este procedimiento.

Carácter que se mantiene en la actual redacción (art. 241.1 LOPJ / art. 228 LEC), que se deriva claramente de los antecedentes históricos y legislativos de la institución, según queda precedentemente expuesto, y que es inherente a su carácter residual (en relación con el sistema de preponderancia de los recursos) y restrictivo (tanto en su admisión como en sus efectos) porque:

– procede sólo subsidiariamente o en defecto de recurso: «siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» (art. 241.1 LOPJ / art. 228.1 LEC);

– la mera posibilidad de denuncia anterior bloquea su admisibilidad: «siempre que no hubiera podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso» (art. 241.1 LOPJ / art. 228.1 LEC);

– requiere acreditación del vicio o defecto en que la petición se funde (art. 241.2 LOPJ / art. 228.2 LEC);

– exige motivación, siquiera sucinta, de la «providencia» que admita o rechace el incidente a trámite (art. 241.1 LOPJ / art. 228.1 LEC);

– carece de efecto automáticamente suspensivo: «no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad» (art. 241.2 LOPJ / art. 228.2 LEC);

– y produce efecto exclusivamente rescisorio (art. 241.2, párrafo segundo, LOPJ / art. 228.2, párrafo segundo, LEC).

2. Principio dispositivo

Desde que la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, reintrodujo el incidente de nulidad tras sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, quedó éste sujeto al principio dispositivo, a iniciativa de las partes personadas y también (desde la Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo) de aquellas «que hubieran podido serlo», excluyéndose su planteamiento de oficio.

El mantenimiento del principio dispositivo por expansión de la fórmula de «absorción de la validez en la impugnación», que hace descansar esencialmente el control de la regularidad procesal sobre los recursos contra las resoluciones, se tuvo que apoyar eminentemente en la iniciativa de las partes, por lo que «En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal» (art. 240.2 LOPJ / art. 227.2 LEC).

Principio dispositivo que congenia igualmente:

– con la viabilidad del incidente exclusivamente a partir de que ya no quepa recurso ordinario ni extraordinario («siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario», art. 241.1 LOPJ / art. 228.1 LEC), porque «Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas» (art. 267.1 LOPJ);

– con la exigencia de que el vicio no se haya podido denunciar anteriormente (art. 241.1 LOPJ / art. 228.1 LEC);

– y con la ineludible necesidad de acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde (art. 241.2 LOPJ / art. 228.2 LEC), dada su excepcionalidad.

3. Ámbito limitado

Parece poco dudoso que el incidente de nulidad tras resolución que ponga fin al proceso procede sólo por motivos determinados, y en consecuencia su ámbito es limitado, pese a la ampliación proporcionada por la última reforma.

La necesidad a que respondía, en parte, este incidente en el momento de su implantación mantuvo inalterado el objeto que tradicionalmente venía asignado a la antigua querella nullitatis, tendiendo consecuentemente a permitir la depuración de los vicios de la actividad procesal previa a la resolución final del procedimiento cuando la parte no hubiera podido impetrar con anterioridad la purga del defecto (especialmente por vulneración del principio de audiencia bilateral).

Asimismo, y dado que el control primordial de la regularidad procesal se produce mediante los recursos contra las resoluciones, se incluye la posibilidad de subsanar los vicios de la sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, cuando ya no quepa efectuar el control de la regularidad procesal por vía de recurso.

Y según señala la Exposición de Motivos de la reforma introducida mediante la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se trata ahora de otorgar «a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial», y lograr «que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria».

En consecuencia, su anterior configuración, reducida al quebrantamiento de formas efectivamente lesivo del derecho a la defensa («nulidad de actuaciones basada en defectos de forma que hayan causado indefensión») y a la incongruencia del fallo, se ensancha ahora autorizando la declaración de nulidad por «cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución» (art. 241.1 LOPJ), lo que entraña ampliación del limitado objeto de este incidente, confiriéndole una nueva proyección.

4. Nueva proyección

Si el quebrantamiento de forma, conforme a la tradicional dimensión puramente procesal de su objeto, pudo padecer en cierta medida al autorizarse como motivo de nulidad la incongruencia del fallo (que ocasionalmente podía responder a vicio in iudicando), la última reforma introducida ha dinamitado la exclusividad de aquel objeto puramente procesal, al permitir ahora la declaración de nulidad por alguna lesión de dimensión constitucional que afecte a cualquier derecho fundamental de los recogidos en el art. 53.2 CE, y no sólo por infracción del art. 24 CE, ni mucho menos sólo por lesión del derecho de defensa como antaño; de modo que ahora también constituye su objeto depurar la vulneración del derecho material, y no sólo del procesal como anteriormente.

Ello confirma que, como se ha expuesto precedentemente, la evolución de los motivos que permiten declarar la nulidad de los actos procesales (en este caso tras haber recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al procedimiento) profundiza en el abandono del tratamiento de la nulidad como sanción por incumplimiento de las «formalidades», y lo aproxima más si cabe a la lesión de «derechos», en este caso fundamentales:

A) Por lo que se refiere a la nulidad de la actividad procesal (previa a la resolución que ponga fin al proceso) que la parte no hubiera podido denunciar con anterioridad, la actual referencia a la lesión de cualquier derecho fundamental ampara como es natural la vulneración del derecho a la defensa, en cierta consonancia con la alusión a que el quebrantamiento de forma sólo entraña o acarrea nulidad cuando afecte a ese derecho fundamental: «Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión» (art. 238.3 LOPJ / art. 225.3 LEC), bien que no se limita estrictamente a ella como antes.

B) En lo que atañe a la nulidad por vicios nacidos directamente de la resolución irrecurrible, la actual regulación aporta a mi juicio mayor coherencia:

– porque la lesión del «derecho de defensa», única anteriormente invocable (aparte de la incongruencia del fallo), constituía una infracción difícilmente derivable de la resolución final del proceso (al estar agotadas las posibilidades de alegación y prueba en el momento de dictarse la resolución viciada), mientras que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuya lesión sí cabe derivar a mi entender con mayor facilidad directamente de la resolución, resulta ahora atacable mediante este incidente;

– porque la introducción de la incongruencia del fallo como motivo por la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, resultaba antes abiertamente controvertida (y así es de ver que no fue incorporada como motivo por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) en atención a que, como lesión, surge necesariamente de la propia sentencia y no del curso procedimental previo a ella, obedeciendo eminentemente a vicios in iudicando y no in procedendo, de modo que bajo esa designación (incongruencia) se cobija una amalgama de situaciones sin homogeneidad en su naturaleza y alcance; para empezar, conforme a numerosas declaraciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la incongruencia por exceso (extra y ultra petita) genera una anomalía que sólo en determinadas circunstancias ha de afectar a los principios de igualdad de partes y de contradicción, lesionando no siempre tan claramente el derecho de defensa cuanto la tutela judicial efectiva, por lo que actualmente podría resultar idónea, en determinados casos, como motivo anulatorio por infringir cualquiera de los derechos fundamentales incluidos en el art. 53.2 CE, especialmente el art. 24 CE pero no sólo el derecho de defensa como era antes requerido, sino primordialmente el derecho a una tutela judicial efectiva;

– porque en especial, de entre los supuestos modernamente designados como «incongruencia por error», la omisión de pronunciamiento reclama a mi entender un tratamiento coherente con las pautas del sistema, mereciendo ser tratada como acto procesal incompleto y subsanable, antes que como acto procesal tributario de nulidad (y así se previno desde la vigente LEC, en cuyo art. 228 no se incluyó la referencia al vicio de incongruencia como motivo anulatorio para este incidente, regulando aparte la omisión de pronunciamiento en su art. 215), mientras que el silencio inicial en el texto orgánico fue corregido por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, mediante modificación del art. 267.5 y 6 LOPJ, disponiendo este último apartado que: «Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.»

La eliminación de la incongruencia del fallo en el actual texto, en lo concerniente a los motivos por los que procederá declarar la nulidad mediante este incidente, parece consecuencia natural de su actual objeto ampliado, y probablemente permita mejorar las posibilidades interpretativas para su aplicación,[30] puesto que el procedimiento corrector por omisiones de pronunciamiento queda establecido autónomamente en función de lo dispuesto en el art. 267.5 y 6 LOPJ, sin perjuicio de que la imposibilidad de su denuncia temporánea o su falta de adecuada subsanación mediante el correspondiente complemento, permitan ulteriormente plantear el incidente de nulidad por lesión de derecho fundamental (dado que el plazo para interponer el incidente de nulidad es muy superior al de la subsanación).[31]

5. Controvertida naturaleza

Los múltiples condicionantes y vicisitudes históricas que han tratado de ser expuestas han influido poderosamente sobre la actual estructuración de este incidente, por reunir elementos correspondientes a instituciones procesales distintas, lo cual compromete severamente una formulación conceptual nítida.

Cabría en este punto preguntarse[32] si la posibilidad de declarar la nulidad por vulneración de cualesquiera derechos fundamentales del art. 53.2 CE mediante este incidente cubre la previsión de dicha norma en torno al establecimiento de un proceso ante los órganos jurisdiccionales.

Con anterioridad a la última reforma, y con arreglo al objetivo de depurar la actividad procesal previa a la resolución final del procedimiento, se sostenía que este incidente excepcional podría atender a la finalidad propia de cualquier otro incidente (cuya relación con el objeto principal del proceso, siquiera remota o mediata, radicaría en la subsanación de los defectos de ese proceso principal); mientras que con arreglo al objetivo de depurar los vicios de la resolución (sean in iudicando o in procedendo) se decía que podría cumplir la misma finalidad que cumpliría, en su caso, cualquier recurso dirigido contra la resolución. Pero tomando en consideración el momento en que se autoriza su planteamiento, una vez finalizado el proceso, se oscurecían ambas posibilidades, pues, de una parte, resultaba difícil justificar su consideración como recurso de nulidad cuando dicho trámite se autoriza precisa y exactamente sólo en ausencia de cualquier recurso posible (ordinario ni extraordinario) y, por otra, era igualmente difícil concebirlo como incidente, es decir como proceso dentro de un proceso, dado que este último ya habría finalizado; por lo que en consecuencia llegó a entenderse como un medio de impugnación autónomo («Esta es la opinión sostenida por la doctrina procesal de forma prácticamente unánime»),[33] mediante el que ejercitar una pretensión que antes de la última reforma sólo podía tener naturaleza exclusivamente procesal; aunque su efecto puramente rescisorio (art. 241.2, párrafo segundo, LOPJ / art. 228.2, párrafo segundo, LEC), compartido con los restantes remedios procesales, también llevó a considerarlo un remedio excepcional o extraordinario[34] junto con la rescisión de sentencias dictadas en rebeldía del demandado[35] y el juicio de revisión.[36]

Por otro lado, no estará de más recordar que, incluso antes de la mencionada reforma, con la implantación del incidente de nulidad tras la sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso (en el año 1997) llegó a entenderse cumplida la previsión del art. 53.2 CE bien que aludiendo al incidente como nuevo «procedimiento» y no como proceso, que como es lógico se entendía restringido al ámbito del art. 24 CE[37] y no a otros derechos fundamentales.

A mi juicio, resulta hoy de especial interés y valor una de las propuestas que, verificada hace más de una década, coincide con la última reforma en este materia, porque no parece que se haya llegado a desarrollar «todo un proceso, como claramente parece presuponer el art. 53.2 de la Norma constitucional, sino exclusivamente un simple recurso ante el mismo órgano causante de la violación […] como se ha propugnado en algunos países de nuestro entorno […]».[38]

Solución que ha sido criticada por entrañar «una reforma atípica, pues con el simple cambio de una frase en el art. 241.1 LOPJ parece querer introducirse una suerte de amparo judicial; y ello a través de una Disposición Final y sin apenas debate parlamentario al respecto»,[39] pero que también ha dado lugar a calificar el resultado de la reforma como «instrumento extraordinario de tutela de los derechos fundamentales dirigido a restablecer las lesiones en que hayan podido incurrir los tribunales»,[40] e incluso entendido que «el incidente de nulidad de actuaciones se ha convertido en un obligado recurso ordinario de amparo judicial».[41]

Sea como fuere, este instrumento procesal parece haber sufrido una alteración importante en sus características, o en su esencia si así se prefiere, porque al destinarse ahora al control jurisdiccional de la regularidad concerniente al núcleo duro de los derechos fundamentales consignados en el art. 53.2 CE, ha dejado de ser un instrumento exclusivamente dirigido al control de la regularidad procesal (por quebrantamiento de forma), aunque en mi opinión es difícil catalogarlo porque sigue todavía manteniendo:

– el carácter excepcional o extraordinario respecto de aquel proceso cuya regularidad se trata de controlar;

– el rasgo de subsidiariedad en su relación con el recurso de amparo extraordinario ante el Tribunal Constitucional;

– y el efecto puramente rescisorio propio de los remedios.

6. Posible alcance

La situación presente incorpora sin duda aumento de carga para los órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones pongan fin al proceso por no caber contra ellas recurso ordinario ni extraordinario, bajo la afirmación expresa de que la reforma opera «con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria (sic) para la tutela de los derechos fundamentales», y bajo una doble suposición de efecto teórico no dudoso, y de eficacia práctica esperable ya que:

a) correlativamente se generará un descenso significativo en la cantidad de solicitudes de amparo extraordinario ante el Tribunal constitucional;

b) si la anterior suposición es correcta, disminuirá el tiempo de respuesta ante la denuncia de lesión, porque los Tribunales de justicia deberían resolver por lo general la cuestión en menos tiempo del que ahora tarda un recurso de amparo, y porque el Tribunal Constitucional acelerará su respuesta si no necesita resolver tantas demandas de amparo.

Una solución mediante la que «puede lograrse que la protección de los derechos fundamentales tenga lugar predominantemente ante la jurisdicción ordinaria […] de manera ágil […] sin necesidad de abrir una nueva instancia […]»,[42] y sin establecer desde luego un proceso completo, preferente y sumario cuya implantación ha venido siendo rechazada por parte de la doctrina con diversos argumentos,[43] entre otros porque «la creación de nuevos mecanismos procesales como medio para hacer descender el número de demandas de amparo es, en el mejor de los casos, una ingenuidad».[44]

Lo cierto es que, como se ha ido desgranando a lo largo de las líneas que anteceden, la actual configuración de este incidente es producto de una larga cadena de correcciones en su estructura, a fin de alcanzar un equilibrio más depurado y estable entre aquellos dos objetivos institucionales de diversa naturaleza (justicia y seguridad jurídica), oscilando para ello las diversas proporciones que han ido siendo sucesivamente asignadas a la cosa juzgada y la nulidad; y aunque el método observado para llegar a consolidar una situación más o menos equilibrada pueda parecer exclusivamente fruto de una insuficiente meditación legislativa, lo cierto es que la sutilidad del equilibrio y el reducido margen de maniobra para ajustarlo han requerido de reiteradas correcciones ―a veces mínimas― y en ocasiones incluso eminentemente pedagógicas o destinadas a subrayar algunas características naturales (y obvias conforme a su configuración) pero necesitadas de énfasis para mitigar la acusada inclinación al abuso, peligroso para su pervivencia institucional; no en vano algunos sistemas procesales supeditan sus cambios a una entrada en vigor provisional, precisamente por la dificultad para calibrar con suficiente exactitud sus consecuencias, de manera que las sucesivas enmiendas no resultan extrañas a la delicadeza exigida por los ajustes, que en este caso han tenido que ser múltiples hasta perfilar un mecanismo que ha limado muchas de sus anteriores asperezas como instrumento de control de la regularidad procesal, y que ahora incluye ―además― el control de la regularidad material (y no sólo procesal) pero sin abandonar una estructura especialmente diseñada para el quebrantamiento de forma como objetivo original, lo que puede generar algunos inconvenientes adicionales, cuya detección apunta a la importancia de los trámites relacionados con la admisión o repulsa del incidente:

A) En primer lugar, los trámites siguen respondiendo a aquella tradicional línea restrictiva, encaminada a aminorar las dificultades derivadas de un frecuente abuso instrumental, siendo clave en este sentido el trámite de admisión o repulsa, ligado al carácter excepcional de este incidente y ello explica que, abarcando ahora su objeto el ámbito del derecho material, se haya cuestionado en alguna medida el carácter restrictivo de su admisión: «Esta situación (su ámbito de aplicación restrictivo), sin embargo, no debe conducir a exigir, sin matices, un tratamiento excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, que requiere ser interpretado conforme a los postulados del TC, según los cuales, será preciso interpretar las normas procesales que integren alguna vía rescisoria de sentencias firmes en el sentido más favorable para permitir la tutela en fase jurisdiccional de los derechos fundamentales».[45]

Valga recordar que la extensión de su objeto hacia el derecho material no ha alterado el carácter subsidiario en relación con el recurso de amparo, y que las decisiones del Tribunal Constitucional en torno a la admisibilidad del recurso de amparo se reflejarán en el tratamiento dado por la jurisdicción a la admisibilidad del incidente.

Como ya se ha adelantado, en reiterados supuestos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional contra «el ejercicio abusivo e indebido de todos los remedios procesales imaginables en la vía judicial previa, los cuales sólo deben utilizarse cuando resulten razonablemente exigibles por ser procedentes conforme a las normas procesales, debiendo estimarse excluidos aquellos otros no previstos en la Ley o manifiestamente improcedentes en el curso del proceso de que se trate».[46]

Pero el Tribunal Constitucional también ha llegado a entender que la subsidiariedad responde no sólo a los medios de impugnación previstos, sino a cualquier cauce idóneo legalmente arbitrado, aunque «no constituya un recurso en su acepción procesal estricta»,[47] afirmando además que debe garantizarse el respeto pleno al derecho material concerniente a la tutela judicial efectiva en materia de acceso a los recursos, incluyendo una razonable armonización entre ese derecho y el riesgo que no tiene por qué asumir el litigante frente a las acciones o recursos de dudosa procedencia, y perfilando que la improcedencia de un recurso sólo es manifiesta cuando puede desprenderse de manera inequívoca y terminante del texto legal, no siendo tal cuando se puede colegir por alguna circunstancia que la parte ha actuado sin ánimo dilatorio.[48]

Todo ello apunta a que el trámite de admisión resultará crucial, como ya se ha demostrado por sus antecedentes institucionales, a fin de administrar adecuadamente este instrumento excepcional en esta nueva etapa.

B) Otro posible inconveniente radica en que la decisión sobre indemnidad o lesión del derecho fundamental a depurar habrá quedado frecuentemente diferida a la competencia del mismo órgano que habrá sustanciado el proceso dentro del cual se haya podido producir la lesión denunciada, y especialmente ―cuando ésta proceda directamente de la resolución que ponga fin al proceso― podría llegar a solicitarse, mediante este procedimiento, una segunda opinión del mismo órgano sobre una cuestión ya resuelta (lo que nuevamente obliga a remitir al trámite de admisión o repulsa).

C) Además, la ampliación del objeto de este instrumento hacia el control del derecho material buscada por la última reforma sólo potencia muy reducidamente la capacidad revisora en ese ámbito, dada la limitada viabilidad del procedimiento: «En efecto, de ordinario la vulneración de los derechos fundamentales de carácter sustantivo no encuadrados dentro del art. 24 CE ya habrá sido objeto del litigio, de manera que dicha infracción ya habrá podido ser denunciada antes de dictarse la sentencia o resolución firme»,[49] y aun elastificando (al máximo y siempre con exquisita prudencia) la admisión a trámite de este instrumento excepcional, la posible decisión reparadora quedará sujeta a una segunda opinión emitida por el mismo órgano que ya resolvió sobre tal extremo, lo que no favorece la soltura del instrumento como medio para obtener el amparo ordinario, aunque cabe recordar que la protección de los derechos fundamentales viene encomendada a los órganos jurisdiccionales de modo permanente en todas sus actuaciones, de las que este instrumento quiere ser una pieza final de carácter excepcional para corregir posibles desviaciones in extremis.

Cierto es que el actual objeto de este procedimiento facilita sortear la situación de doble concurrencia lesiva que anteriormente se producía entre defectos de forma y/o incongruencia (que entonces eran las exclusivas del incidente) y otras posibles vulneraciones de derechos fundamentales distintos (que entonces eran impropias del incidente), lo que obligaba frecuentemente a una prudente interposición simultánea del incidente y del recurso de amparo,[50] ahora innecesaria por la coincidencia de objetos entre ambos procedimientos, que pivotan por igual sobre las vulneraciones de dimensión constitucional en el ámbito de los derechos a que se refiere el art. 53.2 CE. Y además puede haber forzado plausiblemente a que se clarifique la sustancialidad de la pretensión de amparo ordinario ante la jurisdicción antes de que sobre su admisión tenga que llegar en su caso a pronunciarse el Tribunal Constitucional.

D) Pero entiendo que sólo cabe exigir tangencialmente a este incidente una significativa aminoración de la tendencia a recurrir ante el Tribunal Constitucional, ya que su genuina finalidad no es regular el acceso al amparo extraordinario (aunque en buena medida debería tener capacidad para influir en ello indirectamente), sino afinar el delicado equilibrio entre justicia y seguridad jurídica, permitiendo un control de la regularidad procesal in extremis. De modo que, aunque acabara revelándose como puramente virtual y nada efectivo como filtro reductor del amparo extraordinario ante dicho Tribunal a consecuencia de unos reducidos márgenes aplicativos, no parece que ello pueda achacarse a una anomalía propia, al menos desde su actual configuración.


[30] Una interesante referencia a la controversia inmediatamente previa a la última reforma puede encontrarse en GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ, M. «A vueltas con el incidente de nulidad de actuaciones y el recurso de amparo. Examen de la cuestión a la vista de los recientes avances legislativos y jurisprudenciales». La Ley, Año XXV, núm. 6.156 (28 de diciembre de 2004).
[31] Sin embargo, la posibilidad de denunciar mediante el incidente de nulidad también por omisión de pronunciamiento directamente y sin acudir primero al mecanismo de subsanación, parece ser afirmada por BACHMAIER WINTER, L. «La reforma del recurso de amparo en la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo». La Ley, Año XXVIII, núm. 6.775 (10 de septiembre de 2007).
[32] «La pregunta es si el renovado art. 241 LOPJ, tal y como está diseñado, corrige la insuficiencia del desarrollo legislativo del art. 53.2 CE, y se convierte en el recurso jurisdiccional previo y sumario mediante el cual se tutelan los derechos fundamentales». DOIG DÍAZ, Y. «Análisis del nuevo incidente de nulidad de actuaciones en la Ley Orgánica 6/2007 de reforma del art. 241 LOPJ». La Ley, Año XXIX, núm. 6.889 (22 de febrero de 2008).
[33] GARCIMARTÍN MONTERO, R., op. cit., pp. 54 a 62.
[34] Lo califican como remedio excepcional: TAPIA FERNÁNDEZ, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vol. I. Navarra: Aranzadi, 2001, p. 487, y DOIG DÍAZ, Y., op. cit., con referencia a la opinión de ORTELLS RAMOS, M. Derecho procesal civil (6ª ed.). Navarra: Thomson- Aranzadi, 2006, p. 580.
[35] La STS 4ª de 31 de enero 2000 estableció que «desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1997 la audiencia al rebelde ha recuperado su tradicional función y ha quedado reservada para los casos en que la notificación edictal de la sentencia haya sido precedida de un emplazamiento realizado en forma legal […]», quedando reservados para el incidente de nulidad los supuestos de notificación (en sentido amplio) irregular o incorrecta, es decir, los defectos de forma.
[36] Salvo el cohecho, la violencia, u otra maquinación fraudulenta, que podrían facilitar asimilación con los motivos de nulidad, los motivos por los que procede el recurso de revisión no se apoyan en defectos formales.
[37] MORENILLA ALLARD, P. «El incidente de nulidad de actuaciones según el nuevo artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: consideraciones críticas». La Ley, Año XIX, núm. 4.498 (12 de marzo de 1998), p. 2.
[38] GARNICA MARTÍN, J. F., op. cit., p. 4. Ya entonces propugnaba la solución actual, aunque con posibles alternativas diferentes, citando a SCHAILH, K. «El Tribunal Constitucional Federal Alemán», en AA.VV. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 183.
[39] BACHMAIER WINTER, L., op. cit.
[40] DOIG DÍAZ, Y., op. cit.
[41] GUI MORI, T. «La modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Profunda reforma del recurso de amparo y de la nulidad de actuaciones». La Ley, Año XXVIII, núm. 6.791 (2 de octubre de 2007).
[42] BACHMAIER WINTER, L., op. cit.
[43] DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. «La reforma del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: luces y sombras». Tribunales de Justicia, núm. 2 (1998), pp. 129 a 143.
[44] Las opiniones de FERNÁNDEZ FARERES, G.; CRESPO BARQUERO, P. y OUBIÑOLA BARBOLLA, S., en VV. AA. La reforma de la justicia constitucional. Navarra: Aranzadi, 2006, son acogidas por BACHMAIER WINTER, L., op. cit.
[45] DOIG DÍAZ, Y., op. cit.
[46] STC 189/2002, de 14 de octubre.
[47] STC 28/1993, de 25 de enero.
[48] Un amplio comentario con abundante cita de sentencias puede hallarse en GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ, M., op. cit.
[49] BACHMAIER WINTER, L., op. cit.
[50] GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ, M., op. cit., y DOIG DÍAZ, Y., op. cit.

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