El mito de la solvencia en la administración [1]

El contenido del mito de la solvencia de la Administración se plasma, como todas las reglas axiomáticas, en expresiones tan sencillas como imprecisas: la Administración, se dice, es un “buen deudor” porque siempre paga.

Recuerdo haber escuchado esta expresión de boca del profesor que, en mis lejanos años de Facultad, trató vanamente de enseñarnos la asignatura que entonces se llamaba Hacienda Pública. Y recuerdo también que el profesor añadía dos puntualizaciones escépticas: primera, que aunque es cierto que la Administración siempre termina pagando, también lo es que lo hace tarde y mal; y segunda, que no se explicaba cómo podía seguirse diciendo tal cosa respecto de un Estado que en los siglos anteriores (desde el reinado de Felipe II a finales del siglo XIX) se había declarado en quiebra al menos una docena de veces, mediante la figura que crudamente se llamaba el repudio de la Deuda.

Volví a ver aparecer esta curiosa regla años después, cuando comencé a ejercer la profesión de abogado, en la doctrina de los tribunales contencioso-administrativos a propósito de lo que hoy se denominan medidas cautelares; cuando se trataba de reclamaciones de cantidad o se alegaban los graves perjuicios económicos que podrían derivarse de la ejecución de los actos impugnados, dichas medidas eran sistemáticamente denegadas por los Tribunales con el argumento de que la Administración era solvente por definición y, por tanto, podría hacer frente en el futuro a cualquier pago de principal e intereses, o a cualquier volumen de indemnización. Y la vi expresada, también, en los preceptos legales que eximían a las Administraciones Públicas de la prestación de cualquier tipo de garantías, avales o cauciones; preceptos que han ido discretamente desapareciendo de nuestro ordenamiento, pero del que queda algún rastro todavía en las leyes vigentes (por ejemplo, en el artículo 85.4 de la Ley de lo Contencioso a propósito de la ejecución provisional de las sentencias recurridas en apelación; norma que, curiosamente, no se reproduce en el artículo 91, en relación con las sentencias impugnadas en casación; ni tampoco en el artículo 133).

¿Cuáles son los fundamentos de esta creencia? Como ocurre con todas las premisas intuitivas, su basamento teórico es oscuro, pero podría centrarse en torno a tres ideas:

  • Primera, la hipótesis de lo que podríamos llamar la autosuficiencia monetaria del poder público, del Estado. Las deudas se pagan con dinero, de manera que quien tiene el poder de crear el dinero siempre puede atender a su pago de forma ilimitada: basta con poner a funcionar la máquina de emitir billetes, dicho sea de forma coloquial. No es una coincidencia que la monopolización por los Estados del privilegio de emisión (antes compartido con los bancos privados) se efectuara en el momento histórico en que los gastos públicos comienzan a crecer de forma exponencial (en la segunda mitad del siglo XIX).
  • Segunda idea, muy vinculada a la anterior, la inextinguibilidad del poder tributario, basada en la presunción de que los Estados siempre pueden atender a sus déficits de liquidez incrementando la presión fiscal sobre los súbditos o ciudadanos.
  • Y tercera, la más sofisticada hipótesis del principio de legalidad presupuestaria, hoy plasmado en el artículo 21.1 de la Ley General Presupuestaria: un principio que, además de asegurar el control parlamentario de los gastos públicos, proporciona un fuerte soporte a la solvencia con el siguiente razonamiento: el Estado siempre ha de poder pagar porque no puede incurrir en más gastos que los previstos en el Presupuesto; y el estado de gastos ha de ser confeccionado, necesariamente y por definición, previo el cálculo estricto de los ingresos que se estima pueden recaudarse.

No son necesarias profundas cavilaciones para demostrar la inconsistencia de estos fundamentos:

  • Es obvio, en primer lugar, que la hipótesis de la autosuficiencia monetaria del Estado se desvaneció por completo en el momento en que la emisión de dinero pasó a instancias supranacionales, como hoy sucede en todos los Estados de la zona euro. Pero este problema no es de hoy, sino muy antiguo: el primer gran conflicto que tuvo lugar en el seno de los Estados Unidos entre las antiguas trece colonias y la Federación, a fines del siglo XVIII, fue a propósito de la iniciativa de Washington de crear un banco central, que luego terminó siendo la actual Reserva Federal.
  • Segunda objeción: la emisión de dinero para cubrir deudas públicas tiene límites económicos evidentes, por el proceso inflacionario que desencadena; un proceso que puede terminar con el rechazo por el mercado de la moneda creada artificialmente, hasta el punto de que los acreedores del Estado no la admitan como medio de pago válido: eso fue lo que ocurrió a principios del siglo XVIII cuando el rey de Francia Luis XV se puso en manos del aventurero escocés John Law (de lo que hay una magistral exposición en las novelas de Alejandro Dumas), y lo que sucedió en la década de los setenta del pasado siglo en diversos países latinoamericanos y africanos, que alcanzaban tipos de inflación del 200% diario.
  • Tercera, acudir a la imposición tampoco es el bálsamo de Fierabrás. Aparte de que sólo puede extraerse riqueza de donde la hay, y no de la miseria, la imposición creciente tiene unos condicionantes temporales notorios: el ingreso efectivo en las arcas públicas del producto de los nuevos impuestos se demora naturalmente meses o años, por el tiempo que requiere la aprobación parlamentaria de los tributos, su entrada no retroactiva en vigor y el proceso de liquidación y recaudación; en contraste, las deudas vencen día a día. Y ello sin entrar en la eterna polémica que mantienen los economistas de uno y otro signo político acerca de si las elevaciones de impuestos producen una disminución de la recaudación, o si sucede a la inversa.
  • Y tampoco es un remedio mágico, por fin, el principio de legalidad presupuestaria porque, como es notorio, la mayor parte de los Estados y demás entes públicos no confeccionan sus presupuestos ajustando los gastos a los ingresos razonable y prudentemente previsibles, sino a la inversa: primero se establecen los gastos en que se quiere incurrir; después se fijan, de manera harto voluntarista, las cifras de recaudación deseada; y si éstas no alcanzan a cubrir los gastos, se cuadra la cuenta con la cifra necesaria que se espera obtener de la emisión de deuda. Los presupuestos públicos confeccionados de manera ortodoxa son, si se quiere, la excepción: pero, en todo caso, el sistema entra en crisis en el momento en que la apelación a la deuda no es posible por el cierre de los mercados financieros internacionales o por el encarecimiento de los tipos de interés.

Todas estas objeciones son perfectamente notorias para la inmensa mayoría de los operadores económicos, que desde siempre han acogido con total escepticismo la hipótesis de la solvencia de los entes públicos. Y este escepticismo se incrementa por otra serie de circunstancias, que conviene recordar:

  • Primera, que es ficticio hablar, generalizando, de la solvencia “de la Administración”, porque Administraciones hay muchas y muy diferentes entre sí. La solvencia real de un ente público depende de su tamaño, de su población, de la estructura de sus gastos fijos, de sus disponibilidades de liquidez y, sobre todo, del importe de la deuda que haya asumido. Se sabe, por tanto, que hay entes públicos discretamente solventes y otros que no lo son en absoluto.
  • Segunda, que la apreciación de solvencia por parte del mercado se ve muy debilitada por la inexistencia de reglas que prevean la responsabilidad subsidiaria de unas Administraciones por las deudas de las otras. El principio de la personalidad jurídica separada e independiente de cada Administración y de cada ente público hace aquí un pésimo servicio a la solvencia: ante el mercado financiero, cada Ayuntamiento es como una pequeña isla en el Océano Pacífico, que no tiene el respaldo ni la garantía de otro ente público más sólido. Pero es que, incluso, no se sabe a ciencia cierta si el ente público territorial matriz puede ser llamado a responder, en última instancia, de la deuda inatendida por alguno de sus entes instrumentales. Esto es lo que ocurre en la actualidad con las dificultades que está encontrando en su camino el rescate comunitario del Reino de España, y lo que ha ocurrido en múltiples ocasiones. El secreto profesional me impide hablarles de incidentes de financiaciones frustradas que he presenciado en mi actividad de abogado; pero sí puedo contarles, sin decir nombres, el sofoco insoportable que me ha producido tener que responder a la pregunta, formulada por los agentes de un consorcio de bancos centroeuropeos que eran mis clientes, de si la devolución del préstamo que pretendían dar a un ente público muy importante podría llegar a ser reclamado a la Administración del Estado de forma subsidiaria. No pude decirles otra cosa que era impensable, en el terreno de los hechos, que el Estado no acudiera en socorro de este ente; pero ante su insistente pregunta de si el derecho español lo preveía así, no pude hacer otra cosa que responder negativamente. El resultado era previsible: tomaron el avión y no he vuelto a verles.
  • Otro factor que opera en detrimento de la solvencia es la superposición y la duración de los procedimientos administrativos. Para pagar su crédito a un acreedor se requieren al menos dos: un procedimiento para la creación o reconocimiento de la deuda, y otro sucesivo para ordenar y proceder al pago, previsto en el artículo 76 de la LGP. La tramitación de ambos consume meses o años; en todo caso, un plazo muy superior al previsto para la efectiva satisfacción de la deuda, al que me referiré después.
  • Un penúltimo nubarrón sobre la imagen de solvencia: el clásico principio de inembargabilidad de los bienes y fondos públicos que hoy proclaman el artículo 23.1 de la Ley General Presupuestaria y, sobre todo, el artículo 30 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. No voy a discutir el fundamento de este principio secular, que es incuestionable, pero sí su extensión, por indeterminada. Y me explico: aunque no sea un elemento fundamental, como después veremos, la disponibilidad de activos realizables es un factor muy relevante para la creación de una imagen de solvencia en el mercado financiero: quien presta dinero a otro sujeto (también a una Administración pública) necesita saber en última instancia si, habiendo desatendido éste sus obligaciones de pago, podrá dirigirse judicialmente contra bienes determinados de su propiedad. Y la respuesta de nuestro derecho vigente, apoyado en la disparatada sentencia del Tribunal Constitucional 166/1998, si no es negativa, es desconcertante por incierta: los bienes demaniales jamás pueden ser embargados, desde luego; pero, salvo en el caso del demanio natural, nadie sabe a ciencia cierta cuando un determinado bien se encuentra afecto al uso general o al servicio público. ¿Pueden ser embargados y realizados, entonces, los bienes patrimoniales? Pues no pueden serlo, según el artículo 30.3 de la citada Ley de Patrimonio, si “se encuentren materialmente afectados a un servicio público o a una función pública, cuando sus rendimientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines determinados, o cuando se trate de valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”. ¿Y cómo se sabe si un bien patrimonial está materialmente afecto a un servicio público o a una función pública? y más aún, ¿hay alguno que no lo esté? Y en estas condiciones, ¿qué garantía puede ofrecer razonablemente una Administración a los financiadores a quienes acude en demanda urgente de liquidez?
  • Y el último obstáculo: la imprevisibilidad del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones. Para cualquier financiador, sea la Unión Europea o un hedge fund buitre de la City de Londres o de Hong-Kong, el último recurso que puede garantizar una operación de préstamo es la viabilidad de una acción judicial de responsabilidad contra la Administración. La pregunta que termina saliendo en todas estas negociaciones es si, en última instancia, hay o no RPA, acrónimo con el que en el mercado financiero se conoce el viejo instituto indemnizatorio: a lo cual no puede responderse otra cosa que sí en teoría, pero que 1) los únicos elementos normativos que la regulan en España se encuentran en las tres crípticas expresiones que figuran en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992; que el daño sea “efectivo, evaluable económicamente e individualizado”, sobre cuya interpretación existen posturas innumerables; y 2) que la doctrina jurisprudencial sobre estos conceptos es intuitiva, variable y, por tanto, imprevisible.

Y después de todo este inaudito conjunto de ambigüedades, pretendemos que se nos tenga por serios, y nos quejamos de que los financiadores internacionales no confíen en nuestra palabra ni en nuestra buena voluntad. Así son las cosas.

Al exponer todas estas deficiencias estamos, sin embargo, prejuzgando cuestiones de principio: esto es, utilizando, sin decirlo, diversos conceptos de solvencia e insolvencia. Y es necesario, antes de formular conclusión alguna sobre la realidad, saber exactamente de qué estamos hablando, que es algo que tampoco suele preguntarse nadie. La cuestión es muy simple: ¿cuándo se es solvente? La pregunta no es impertinente, porque la solvencia y la insolvencia no son fenómenos unívocos.

Dicho de una manera muy tosca, hay dos criterios muy diferentes para medir la solvencia, según hablemos del momento temporal previo a la asunción de una deuda o del momento, posterior, de su satisfacción o pago.

  • En el primero de los casos (esto es, en la negociación de una operación de financiación), suele decirse que una empresa es solvente cuando sus datos contables ofrecen un alto grado de probabilidad de que podrá atender a la devolución de los créditos o préstamos que pretende contratar. En dicho marco, la solvencia es un juicio de estimación futura que elabora el financiador, a la luz de un conjunto muy amplio de circunstancias: los activos realizables que se ofrecen como garantía, el nivel de apalancamiento del prestatario, su cartera de clientes y el ritmo de producción de excedentes; pero, también, circunstancias tales como la situación interna de la empresa financiada, su estructura de costes fijos, su cultura de gestión y también, por supuesto, el entorno de mercado en el que opera.
  • Cuestión distinta es la calificación que debe recibir un sujeto económico cuando se encuentra en dificultades para atender a la satisfacción de las deudas que ya tiene contraídas.

Con la exclusiva finalidad de aclarar las ideas, diré que en la práctica suelen emplearse dos formas de apreciar la solvencia: primera, acudiendo a la medición de magnitudes de stock, esto es, atendiendo al balance patrimonial de un sujeto y comparando el volumen de dinero líquido y los bienes realizables de que dispone, con el pasivo (las deudas pendientes que mantiene vivas); tales son los factores que figuran en el balance de una empresa. Y segunda, mediante el análisis de las magnitudes de flujo, que compara de modo dinámico la marcha de producción de ingresos con los gastos fijos en que se incurre; factores que tienen su reflejo en la cuenta de resultados.

Nuestra legislación mercantil ha empleado sucesivamente estas dos técnicas de medición para definir las situaciones de insolvencia empresarial. La vieja legislación concursal (la del Código de Comercio y de la Ley de 1922) utilizaba la primera, declarando en quiebra o concurso al comerciante cuyo pasivo patrimonial superase a su activo. La nueva Ley Concursal de 2003, en cambio, opta por la segunda fórmula de apreciación, diciendo en su artículo 2.2 que “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. Insolvencia es, pues, la imposibilidad de cumplir de modo normal las obligaciones a medida de que venzan y sean exigibles por los acreedores. Pero esta aproximación debe ser matizada, ya que

  1. la insolvencia consiste en la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones dinerarias (un solo incumplimiento no entraña insolvencia);
  2. es indiferente la causa de dicha imposibilidad: es insolvente tanto quien no puede cumplir por carecer de bienes suficientes con los que hacer frente a las deudas como quien no puede hacerlo, a pesar de tener patrimonio suficiente, por falta de liquidez; y
  3. hay insolvencia si el deudor puede cumplir algunas obligaciones, pero no otras. Si el deudor puede cumplir todas las obligaciones menos una, es insolvente. No es el número de obligaciones que se cumplen ni la cuantía de las mismas lo que debe ser tomado en consideración, sino el hecho de que el deudor no pueda cumplir regularmente todas las obligaciones que le sean exigibles.

Estos son los criterios que emplea nuestra legislación concursal y los que debieran tomarse en cuenta por los juristas cuando hablamos de la solvencia o insolvencia; también de las Administraciones, por más que dicha legislación no les sea aplicable. Y de todos ellos, el que me parece más significativo es el temporal: la imposibilidad de cumplir el conjunto de obligaciones que pesa sobre un sujeto en el momento en que dichas obligaciones sean exigibles.

Para poder hablar de una posible situación de insolvencia, por tanto, es preciso saber cuál sea el momento en que son exigibles los créditos contra las Administraciones: una cuestión que nuestro ordenamiento no resuelve con la claridad debida. Hay, que yo recuerde, dos preceptos legales (o quizá tres) que pretenden regular esta cuestión:

  • Primero, y exclusivamente referido a la materia de contratos, el artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, según el cual “la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato”.
  • Y segundo, el artículo 24 de la Ley General Presupuestaria, según el cual la Administración deberá abonar al acreedor el interés de demora (e interés legal del dinero), si no realizara el pago de la obligación “dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación”; plazo éste que coincide, en lo que se refiere a las resoluciones judiciales, con lo establecido en el artículo 106.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que sería el tercer artículo en danza.

Estas normas merecen, en mi opinión, un juicio fuertemente crítico.

Primero, por la disparidad de estos dos plazos, que no tiene explicación lógica alguna. Por supuesto, este absurdo se explica, sencillamente, en el hecho de que las Administraciones españolas jamás se han tomado en serio ni uno ni otro (me refiero a la llamada clase política: los funcionarios somos otra cosa; pero ya sabemos que en estas cuestiones pintamos bien poco). Estas normas constituyen un puro ejercicio de voluntarismo de cara a la galería (el plazo de la Ley de Contratos del Sector Público, impuesto por las directivas comunitarias sobre antimorosidad); un ejercicio ayuno del menor propósito firme de cumplirlos. Más aún: me atrevo a decir que ni siquiera los tienen in mente ni los recuerdan; así me lo hace pensar la declaración surrealista que pude escuchar hace pocos días en diversos mítines de la campaña previa a las elecciones gallegas, en los que el propio Presidente del Gobierno, por el que tengo un respeto personal auténtico, exhibía como un mérito extraordinario el que la Administración de la comunidad autónoma pagase a 45 días; esto es, cinco más de los que la Ley de Contratos le obliga en la actualidad; seguro que no lo recordaba.Y segunda crítica, la irrealidad práctica de estas previsiones legales, que nunca o casi nunca han sido observadas con normalidad. Es un hecho incontrovertible, desgraciadamente, que, salvo en casos excepcionales, las Administraciones españolas nunca han pagado a treinta, a cuarenta, ni a noventa días; y esto no sucede sólo en los desdichados tiempos actuales, sino sencillamente nunca; al menos, en los últimos cincuenta años, que son de los puedo dar fe personalmente. Y si esto es así, parece evidente que las Administraciones españolas pueden alardear de cualquier cosa, menos de atender regularmente al pago de sus deudas; dicho en los términos de la legislación concursal, carecen de solvencia.

Me adelanto a reconocer que esta afirmación debería ser matizada desde muchas perspectivas: primera, advirtiendo que no todas las Administraciones son de igual condición en la puntualidad de sus pagos; segunda, reconociendo que algunos retrasos son imputables a tensiones transitorias de liquidez, y otros a la total indisponibilidad de fondos a medio o a largo plazo; tercera, que las Administraciones atienden a los pagos de forma desigual, abonando puntualmente sus deudas a algunos acreedores y posponiendo la liquidación a otras de forma indefinida; y cuarta, que las demoras habituales en los pagos no son un problema exclusivo de las Administraciones, sino una corruptela generalizada también en el sector privado. Todo ello es cierto, pero también lo es que la inmensa mayoría de los entes públicos del que llaman Estado español se hallan en situación técnica de lo que en el mundo privado llamamos situación de concurso; y algunos, en quiebra irreversible e irrecuperable, como es el caso de un puñado de Ayuntamientos que no mencionaré por prudencia, pero que sin duda todos Uds. tienen en su memoria. Y si no empezamos a admitir esta realidad, fuera de todas las lamentaciones necesarias, nunca podremos empezar a idear soluciones para salir de esta indeseable situación.

¿Cuáles pueden ser tales soluciones? Me produce un cierto reparo enunciarlas por varios motivos: primero, porque son obvias; segundo, porque, pese a ser obvias, pueden ser juzgadas como excesivamente radicales; y tercero, porque, por ser contradictorias con las más arraigadas pautas de nuestra cultura política, serán de muy difícil, si no imposible, adopción. Pero es mi obligación exponerlas, porque la evolución de los acontecimientos va a hacerlas inevitables, algunas o todas, y en no muy largo plazo.

Todas estas soluciones parten de un imperativo básico, que las instituciones comunitarias nos recuerdan cada día: la necesidad de reducir drásticamente el volumen y las funciones de las estructuras estatales públicas y, por tanto, de sus costes; una propuesta que es injusto y absurdo tildar de neoliberal, porque es la que impone el sentido común; y es también una directriz que afecta no sólo a España, sino a todos los países europeos que adoptaron el modelo de Estado social. Nadie ha escuchado seriamente las advertencias que se vienen haciendo acerca de la crisis irresoluble del Estado social, tanto desde la derecha (James O’Connor) como desde la izquierda (Pierre Rosanvallon), ¡desde hace más de treinta años! La dinámica providencialista del Estado social ha embarcado a todos los países, sin excepción, en un volumen de gasto estructural desmesurado, muy superior a la riqueza generada en el interior de cada uno de ellos, lo que no es sostenible. Lo decía hace pocos días la directora general del FMI, a quien el ex presidente Sarkozy pasaportó a Washington porque no soportaba su inteligencia y lucidez excepcionales: es inconcebible e insoportable que los Estados europeos estén embarcados en un nivel de gasto y de endeudamiento superiores a los que tenían en la segunda guerra mundial. Esta orgía de gasto público ha podido atenderse apelando a los financiadores internacionales en una época de tipos de interés anormalmente bajos. Pero hoy, como decía hace algunos años The Economist a propósito de España, the fiesta is over: la fiesta se acabó, y cada país debe hacerse a la idea de que debe vivir de lo que produce, y poco más.

Huelga decir que no tengo la menor esperanza de que ningún partido político de ningún Estado europeo ose poner en práctica esta directriz de modo racional y consciente, porque los mecanismos democráticos se avienen muy mal con las políticas drásticas de austeridad: cuando se vive de los triunfos electorales, poner en la calle a uno o dos millones de empleados públicos es un suicidio que ningún profesional de la política se atreverá a practicar. Pero tendrán que hacerlo el día en que dichos empleados abandonen sus puestos de trabajo porque lleven un año o más sin percibir ni un euro de sus nóminas. Y ustedes saben que lo que digo no es populismo apocalíptico gratuito: el rector de la Universidad a la que pertenezco nos comunicó formalmente, hace unos pocos días, que en el próximo año dispondrá de recursos para hacer frente sólo a las retribuciones de un 80% del personal en activo.

Les ruego que no tomen estas palabras como propias de un enemigo del Estado social, porque no lo soy en absoluto. Dicha forma política ha prestado servicios invaluables a las sociedades europeas: ha elevado el nivel de vida de las clases más desfavorecidas, ha cooperado al mantenimiento de la paz social y ha permitido que el continente más belicoso de la historia lleve sesenta y siete años sin guerras interiores. Pero que se ha pasado de frenada, dicho en términos coloquiales, no hay quien lo dude. Creo que es nuestra responsabilidad salvar al Estado social: salvar de él lo que podamos, que quizá no sea mucho. Pero para ello han de adoptarse medidas de disciplina financiera muy enérgicas, que voy a enumerar sintéticamente. Pueden clasificarse distinguiendo las tendentes a crear solvencia y las dirigidas a solucionar situaciones de insolvencia pública.

La más importante (e insisto, obvia) de las primeras consiste en la aplicación estricta de un régimen de presupuestación de base cero, apoyada en una previa estimación realista de los ingresos públicos previsibles: una estimación que ha de realizarse mediante un estudio económico serio de la capacidad económica susceptible de imposición, elaborado sin voluntarismo ni optimismo de ningún tipo. Les hablo ahora como Letrado de las Cortes Generales que fui, adscrito durante doce años a la Comisión de Presupuestos del Congreso de los Diputados: ni un solo año, estudiando la documentación presupuestaria, encontré un solo estudio digno de tal nombre.

Este es, sin duda, uno de los objetivos que persigue la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria; una Ley cuyo artículo 11.2, sin embargo, admite que el conjunto de Administraciones Públicas incurra sistemáticamente en un déficit estructural del 0,4 por ciento del PIB; una válvula de escape que transitoriamente puede ser aceptable para minorar el impacto social de las medidas de recorte, pero que acumulativamente es una barbaridad, sobre todo si se suma a la cifra actual de endeudamiento de la economía española (sector público + privado). A largo plazo no habrá más alternativa que prohibir, incluso constitucionalmente, el recurso al crédito, salvo para atender a las necesidades estrictas de liquidez; como por otra parte hace cualquier empresa prudente y cualquier buen padre de familia.

Obviamente, estas medidas serían inoperativas si no se establece, paralelamente, un sistema de controles objetivos e independientes de los presupuestos públicos. Y aquí se topará con obstáculos constitucionales que habrá que salvar, porque dichos controles, si se pretende que sean efectivos, van a exigir dejar a un lado los principios de autonomía financiera de Comunidades Autónomas y de los Entes locales, e incluso subordinar a dichos controles los poderes soberanos de las instituciones parlamentarias. Pero será imprescindible que los proyectos de presupuestos sean objeto de informes favorables de instituciones independientes, fiables y superiores a cada Administración territorial, sin los cuales no quepa proceder a su tramitación parlamentaria o municipal. Y los mismos requisitos deberían aplicarse a las operaciones de endeudamiento que no consistan en la emisión de deuda pública; operaciones que muchas veces se conciertan con absoluta temeridad no sólo por los entes públicos prestatarios, sino también por parte de las entidades financiadoras, y que deberían ser calificadas como nulas de pleno derecho, sin posibilidad de recuperar el capital prestado.

Todas las indicadas son, obviamente, medidas de futuro. Pero las situaciones de insolvencia técnica de diversos entes públicos están ya ahí, y carecemos de instrumento alguno para hacerles frente; lo cual es muy grave.

En plazo no muy lejano dispondremos de algún tipo de infracciones y de medidas sancionadoras, como las que prevén los artículos 25 y 27 del Proyecto de Ley de Transparencia (cuya tramitación parlamentaria está resultando sospechosamente pausada: se presentó al Congreso el 3 de agosto y ni siquiera ha terminado aún el plazo de enmiendas). Pero las sanciones que se establecen en dicho Proyecto se me antojan excesivamente suaves: determinadas conductas de indisciplina financiera deberían merecer no sólo la destitución del cargo y la inhabilitación de 5 a 10 años, sino la inhabilitación de por vida, amén de sanciones económicas, así como su extensión a los cargos electos, parlamentarios o locales que hayan avalado con su voto las conductas sancionables; y para ello es necesario prever sanciones penales, sobre las que el paralelo proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal guarda un silencio realmente vergonzoso.

Pero las medidas represivas se han revelado siempre insuficientes. Hoy tenemos a diversos entes públicos en situación técnica de concurso, que no pueden afrontar el pago de sus deudas, o que lo hacen de manera irregular y asimétrica. Y ello plantea dos retos capitales: primero, la necesidad de establecer un régimen de prelación en el pago de créditos por parte de las entidades públicas; segundo, cómo administrar a las que se encuentren en situación de crisis.

a) Sobre la primera de estas cuestiones, nuestro ordenamiento guarda un silencio inexplicable. ¿Por qué orden ha de pagarse a los acreedores, cuando los recursos son insuficientes para satisfacer a todos ellos? No se sabe, lo que conlleva, hoy por hoy, que la cuestión se resuelva en base a las puras presiones sociales: anteayer, los farmacéuticos de Cataluña salieron a la calle para denunciar que la Generalitat no les abona las cantidades que les adeuda desde hace ¡seis meses!, y que no adquirirán ni expedirán más medicamentos por falta de liquidez en cuanto agoten sus stocks; pocas horas después, el portavoz del gobierno catalán compareció ante los medios para informar de que se propone pagar los atrasos en cuarenta y ocho horas; pero aunque sea cierto, habría que preguntarse a costa de qué otros deudores.

No hay en nuestro derecho más previsión normativa sobre prelación de créditos que la contenida en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria, según el cual “El pago de los intereses y el capital de la deuda pública de las Administraciones Públicas gozará de prioridad absoluta frente a cualquier otro gasto”. Pero esta regla, claramente, no basta (porque habla sólo de un tipo de deudas), como tampoco son útiles los artículos 1921 y siguientes del Código Civil sobre clasificación de los créditos, muy lejanos en los supuestos de hecho que definen a lo que son hoy las deudas de las Administraciones Públicas. Y sería esencial, me parece, que se estableciera un régimen de prelación riguroso, en protección de los legítimos intereses de los acreedores que no están en condiciones de salir a la calle y quemar contenedores de basura… antes de que se les ocurra la forma de hacerlo.

b) Y segunda y última cuestión, cómo administrar las entidades públicas en crisis financiera: un extremo en el que está ya todo inventado; y, por más que la posibilidad de su aplicación a las Administraciones sea, hoy por hoy, una hipótesis de ciencia ficción, es necesario ponerlo sobre la mesa. Dicho en pocas palabras, es necesario crear un sistema que una el régimen de intervención de las entidades de crédito y el de la ley concursal.

La intervención, bien que con un incierto contenido, se encuentra ya prevista en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria, aunque la mención del temido artículo 155 de la Constitución quizá no sea lo más oportuno, en cuanto que politiza el conflicto; de lo que se trataría, de modo mucho más normal, es de la sustitución pura y simple de los gestores públicos ejecutivos de la comunidad autónoma o de la entidad local por gestores profesionales independientes, encargados temporalmente de restablecer la situación de normalidad financiera, pero dotados de todos los poderes necesarios para ello.

Y una de estas facultades debería consistir en someter a la entidad intervenida a un procedimiento concursal típico (no judicial, desde luego), que catalogara y reconociera los créditos existentes y negociara un convenio de quitas y aplazamientos de pago con la totalidad de los acreedores. Sin duda, esta mera idea escandalizará a muchos, pero es indispensable. El rechazo a aplicar las técnicas concursales que figura en el artículo 1 de la Ley de 2003 no sólo se apoya en el mito de solvencia sobre el que ha versado esta disertación, sino también en el carácter infamante que la declaración de concurso o quiebra tenía antaño; del que hoy carece casi por completo, una vez que han pasado por este procedimiento empresas de los más rancios grupos económicos. No hay otra forma posible de asegurar el principio básico de la par condictio creditorum, ni tampoco de reducir la deuda de muchas Administraciones (porque tampoco disponemos de otra vía de reducción del importe de las deudas que la imposible negociación, uno a uno, con todos los acreedores).

Y termino. Créanme que lamento haberles aguado la mañana con la exposición de temas tan ingratos, por más que ya formen parte de nuestra vida cotidiana; pero hubiera sido deshonesto ahorrárselos. Estos son los problemas que tenemos, y sólo desde dentro de las Administraciones se podrá intentar resolverlos.

[1] Texto de la conferencia impartida en Palma de Mallorca el día 25 de octubre de 2012 en el marco de las I JORNADAS SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, organizadas conjuntamente por la Dirección de la  Abogacía de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y el Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares.