Panorámica del Derecho de familia después de la Constitución de 1978. El Derecho de familia de la postmodernidad

Panorámica del Derecho de familia después
de la Constitución de 1978. El Derecho
de familia de la postmodernidad [1]*

M.ª del Carmen Gete-Alonso y Calera[2]**

Catedrática de Derecho Civil

Universitat Autònoma de Barcelona

Judith Solé Resina[3]***

Catedrática de Derecho Civil

Universitat Autònoma de Barcelona

RESUMEN

En la disciplina del Derecho civil, la materia del Derecho de familia, basada en las relaciones personales de convivencia que crean grupos (familias) reguladoras de intereses económicos y jurídicos propios, ha experimentado una notable evolución, social, doctrinal y jurídica en nuestro país desde la recuperación de las libertades. El actual derecho de familia es tributario directo de los principios de la Constitución de 1978, que asentó sus fundamentos en un panorama de coexistencia legislativa civil (art. 149.1.8.ª CE). Su carácter abierto (arts. 32 y 39 CE) propició una configuración legal de las instituciones conforme a los valores de la sociedad del último tercio del siglo XX, en especial, el de igualdad. En este estudio se ofrece la panorámica general de los conceptos de familia, matrimonio, uniones estables no matrimoniales y otras formas de convivencia, y la filiación, conforme a los principios constitucionales. A la vez que, en base a la flexibilidad constitucional, se ponen en entredicho algunas soluciones legales que, seguramente, deberían repensarse.

Palabras clave: Constitución, convivencia, familia, filiación, matrimonio, unión no matrimonial.

RESUM

A la disciplina del dret civil, la matèria del dret de família, basada en les relacions personals de convivència que creen grups (famílies) reguladores d’interessos econòmics i jurídics propis, ha experimentat una notable evolució, social, doctrinal i jurídica al nostre país des de la recuperació de les llibertats. El dret de família actual és tributari directe dels principis de la Constitució de 1978, que va assentar els seus fonaments en un panorama de coexistència legislativa civil (art. 149.1.8a CE). El seu caràcter obert (art. 32 i 39 CE) va propiciar una configuració legal de les institucions d’acord amb els valors de la societat del darrer terç del segle XX, especialment el d’igualtat. En aquest estudi s’ofereix la panoràmica general dels conceptes de família, matrimoni, unions estables no matrimonials i altres formes de convivència, i la filiació, d’acord amb els principis constitucionals. Alhora que, d’acord amb la flexibilitat constitucional, es posen en dubte algunes solucions legals que, segurament, s’haurien de repensar.

Paraules clau: Constitució, convivència, família, filiació, matrimoni, unió no matrimonial.

ABSTRACT

In the discipline of civil law, the matter of family law, based on the personal relationships of coexistence that create groups (families) that regulate their own economic and legal interests, has experienced a remarkable social, doctrinal, and legal evolution in our country since the recovery of freedoms. The current family law is a direct tributary of the principles of the 1978 Constitution, which established its foundations in a panorama of civil legislative coexistence (art. 149 1st. 8th CE). Its open nature (arts. 32 and 39 CE) led to a legal configuration of the institutions in accordance with the values of society in the last third of the 20th century, especially that of equality. This paper offers a general overview of the concepts of family, marriage, non-marital stable unions and other forms of coexistence, and filiation, in accordance with constitutional principles. At the same time, based on constitutional flexibility, some legal solutions that surely should be rethought, are called into question.

Key words: Constitution, live together, family, filiation, marriage, non-marital union.

SUMARIO

I. Presentación. II. La familia. III. Matrimonio y otras formas de convivencia. 1. El ius connubi y la evolución del matrimonio. 2. El principio de autonomía de la voluntad y la contractualización del matrimonio. 3. Las uniones estables de pareja. 4. Hacia una sola regulación de muchos modelos de convivencia. IV. La filiación. 1. La filiación en la Constitución. 2. La situación actual. V. Bibliografía.

I. Presentación

El Derecho de familia vigente en los territorios que se integran en el Estado español (art. 2 CE), como disciplina jurídica debe, en gran parte, su configuración a los principios de la Constitución de 1978, pues el inmediato anterior, dominado por los principios del Movimiento Nacional impuestos después de la Guerra de 1936 y embebidos de los dogmas de la religión católica que inspiraban la ley, no solo abocó en una configuración restrictiva y conservadora sino que incluso supuso renunciar a la tradición histórica y a las leyes anteriores en algunas instituciones.[4]

La Constitución de 1978 sentó las bases del actual Derecho de familia mientras establecía los derechos fundamentales y los principios (Título I) que habrían de desarrollarse mediante ley. Una legislación positiva que, partiendo de la composición plural del Estado (art. 2 CE) y la competencia para legislar en materia civil de las autonomías con derecho propio (art. 149.1.8.ª CE), no es única. Junto a las reglas comunes, las propias de cada cultura territorial enriquecen el panorama del Derecho de familia español. Sin olvido, por supuesto, de las normas europeas y de los tratados y acuerdos internacionales suscritos (art. 10.2 CE).

Los preceptos constitucionales de referencia en el desarrollo del Derecho de familia postconstitucional son: el 10, dignidad de la persona y de los derechos inherentes; el 14, principio de igualdad; el 32, ius connubi, régimen del matrimonio, y el 39, protección de la familia y la filiación. De estos, junto al resto de principios de la norma fundamental y los que se contienen en los respectivos Estatutos de Autonomía, resultan las mutaciones seguidas en los valores, nociones e incluso configuración jurídica de las instituciones propias del Derecho de familia; cambios análogos a los de otras ramas del saber jurídico. Junto a ello, la evolución de la disciplina familiar es consecuencia directa de las reglas abiertas de la Constitución, que admiten una interpretación que no solo ha permitido acomodar las instituciones a las exigencias de realidad social y sus transformaciones, sino que legitiman su constante evolución.

Las instituciones que se integran en esta disciplina, como es sabido, son: la familia, el matrimonio y demás formas de establecimiento de compromiso de convivencia, y las relaciones derivadas de la generación, es decir, la filiación.[5]

II. La familia

En el panorama jurídico actual la institución de la familia no es cerrada; tampoco se ciñe a un único tipo que se erija en modelo. Frente a la familia constituida sobre el matrimonio canónico conceptuado como institución, la indefinición inicial deriva no solo de que constitucionalmente no se determina, sino de la adaptación constante habida en la legislación positiva a su amparo. La Constitución dispone los principios que rigen, sin decantarse por un modelo concreto (art. 39 CE); de ahí que algunas leyes positivas, aunque no acostumbran a definirla, si recogen la pluralidad.[6]

Ejemplo es el Código Civil de Catalunya[7] que, bajo el título «La heterogeneidad del hecho familiar» (art. 231-1 CCCat), indica que comprende, sin discriminación, las relaciones familiares derivadas del matrimonio, de la convivencia estable en pareja y de las familias formadas por una de las personas progenitoras y su descendencia, y concluye que también son familia las hijas e hijos no comunes del otro miembro de la pareja que conviven con la pareja (familias reconstituidas).

Los datos de identificación de las familias (que no han de concurrir a la vez) son: a) El parentesco (la relación de filiación, pero no solo); b) La convivencia institucionalizada: las uniones de personas, heterosexuales u homosexuales, derivadas del matrimonio, o de una unión estable no matrimonial. No son familia, porque no concurren estos datos, en inicio, cualquier otra convivencia, aunque se regule, como los casos de convivencia de ayuda mutua (art. 240-1 CCCat),[8] o el acogimiento de personas mayores, que se regula en algunas autonomías. Estas situaciones derivan su condición de grupo de un contrato de carácter patrimonial, lo que las separa de la calificación familiar. Sin embargo, en un análisis más detenido, a la luz de los principios constitucionales, en la actualidad es dudoso no considerarlas familias. No solo porque, al efecto de recibir ayudas y subvenciones, suelen equipararse por las normas del ámbito social,[9] sino porque la conciencia social ha evolucionado en favor de identificar el hecho familiar con la convivencia y la prestación de apoyos entre las personas.

La normativa parte de la familia nuclear: solo las personas de la unión y, si hay, descendencia (por naturaleza o adopción), formada, además de la común, por las hijas y los hijos de cada una de las personas. No se descarta la familia extensa o amplia. Esta comprende además de las personas de la familia nuclear, todas las unidas por el parentesco hasta un cierto grado, para lo que se exige, además, acreditar la convivencia con la familia nuclear o depender de ella (cf. art. 231-5 2. CCCat).

Una familia derivada de los principios constitucionales, que fue novedad jurídica, es la monoparental[10] (también incompleta, 231-1.1 CCCat), que engloba el grupo compuesto por una de las personas progenitoras y las hijas y los hijos (separación o divorcio, o ruptura de la unión y también cuando de entrada el núcleo se constituye con una de las personas (art. 39.2 CE). Es «una familia con niños menores que conviven en la misma y que dependen económicamente de una sola persona» (art. 2.c) LAF.[11] No calificar la persona de la que se depende como el padre o la madre revela que también son familia las situaciones de dependencia[12] de personas menores respecto de quien guarda o tiene su tutela y las de acogimiento familiar, preadoptivo o simple, en las que no concurre el parentesco.

La familia jurídicamente se concibe como grupo social que, por sí, no alcanza personalidad propia, pero que responde a un conjunto de intereses comunes, en el que cada una de las personas integrantes mantiene su autonomía pero que se toma como conjunto para determinadas cuestiones. En todo caso, la ausencia de vínculo matrimonial no supone una sanción sino solo un régimen jurídico distinto.

III. Matrimonio y otras formas de convivencia

1. El ius connubi y la evolución del matrimonio

El matrimonio representa en la actualidad un vínculo jurídico entre dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida. Tradicionalmente ha constituido la base de la familia, aunque hoy no se discute que puede haber familia sin matrimonio.

La regulación actual del matrimonio deriva de la adaptación del modelo tradicional a los principios constitucionales. En España, el modelo clásico del matrimonio se identificaba con el matrimonio canónico o religioso, y es a partir de la Ley provisional del matrimonio civil, de 18 de junio de 1870, que se dispone de una regulación civil (laica) del matrimonio separada de los cánones establecidos por la Iglesia Católica. Aunque no hay duda de que dicho modelo clásico influyó en el posterior modelo de matrimonio civil.

Conforme a la Constitución Española de 1978, el concepto de matrimonio debe evolucionar para adaptarse a los principios y valores de la sociedad en el tiempo. En todo momento debe responder a los fundamentos constitucionales de la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (arts. 9.2 y 10.1 CE), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (art. 1.1 CE) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (art. 14 CE).

Pues bien, aunque al tiempo de aprobarse la Constitución, el matrimonio era heterosexual —solamente podían celebrarlo entre sí dos personas de distinto sexo— e indisoluble —únicamente se extinguía en caso de muerte de los cónyuges—, con el paso de los años esta institución se ha ido adaptando a los cambios y evolución sociales y se ha transformado radicalmente.

Hoy, tras las leyes de modificación del Código Civil de 1981 y las reformas introducidas por las leyes de 2005, el matrimonio, en España, puede celebrarse entre dos personas del mismo sexo y puede disolverse por divorcio. Y este cambio radical se ha producido dentro del marco constitucional de reconocimiento del derecho a contraer matrimonio —ius connubi— que recoge el artículo 32 CE, que dispone que:

«1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos».

De un lado, en el primer párrafo este precepto proclama la libertad nupcial que recogen textos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art. 16.1) y la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales de 1950 (art. 12). Es el derecho a contraer matrimonio, que únicamente puede ser limitado por el principio de igualdad entre los cónyuges.

De otro lado, en el párrafo segundo este precepto configura precisamente, según afirma la exposición de motivos de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, una garantía constitucional de que «el legislador no podrá desconocer la institución, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurídico, y con su carácter de derecho de la persona con base en la Constitución. Será la ley que desarrolle este derecho, dentro del margen de opciones abierto por la Constitución, la que, en cada momento histórico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinará la capacidad exigida para contraer matrimonio, así como su contenido y régimen jurídico». De donde se extrae que, desde luego, la evolución de la institución del matrimonio no ha acabado, sino que continúa.

Con todo, la remisión a la ley que realiza el párrafo 2 del artículo 32 CE debe tener en cuenta el reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La competencia exclusiva del Estado en materia de «formas del matrimonio» (que se sustrae a las Comunidades Autónomas, art. 149.2.8 CE) se interpreta como la necesidad de que sea la ley estatal la que regule la mayoría de las cuestiones enumeradas en el segundo apartado del artículo 32 CE, esto es: las formas y requisitos del matrimonio; los derechos y deberes que derivan del mismo; y las causas —requisitos— y forma de la separación y la disolución matrimonial. Por el contrario, la materia relativa a los efectos de la nulidad, separación y disolución del matrimonio se ha desarrollado por algunos de los ordenamientos autonómicos con competencia civil, de modo que coexisten diversas normativas en el territorio español y, por supuesto, diversos regímenes económicos.

Como no podía ser de otra forma, las tres principales reformas del matrimonio que se han sucedido desde la Ley del matrimonio civil de 1981 hasta el momento se han fundamentado en valores y principios constitucionales:

1. La Ley 30/1981, de 7 de julio, modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio, de conformidad con los entonces nuevos principios. Introduce la posibilidad de disolución en vida de los cónyuges del vínculo matrimonial mediante divorcio, de manera que la separación deja de ser el único medio de cese de la convivencia. Además, el orden civil pasa a ser el único competente para conocer de la separación. Ello suponía promover y proteger la dignidad de los cónyuges y sus derechos, y procurar que mediante el matrimonio se favoreciera el libre desarrollo de la personalidad de ambos (art. 10 CE).

2. La Ley 13/2005, de 1 de julio, aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo. Se afirma en la Exposición de Motivos que: «la Constitución, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva». Y añade que la opción reflejada en esta ley «tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. Así, la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución)».

Interesa destacar que el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de esta reforma en la STC 198/2012, de 6 de noviembre, en la que se lee: «Tras las reformas introducidas en el Código civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esa institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento. Así, la igualdad de los cónyuges, la libre voluntad de contraer matrimonio con la persona de la propia elección y la manifestación de esa voluntad son las notas esenciales del matrimonio, presentes ya en el Código civil antes de la reforma del año 2005, y que siguen reconociéndose en la nueva institución diseñada por el legislador».

3. La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, da un nuevo enfoque a la materia: la separación y el divorcio dejan de ser causales —ya no existen causas legales en las que deban fundamentarse—, y pueden solicitarse de mutuo acuerdo, por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, o por la única voluntad de uno de los consortes.

Esta Ley recuerda en su exposición de motivos que: «[…] el artículo 32 de la Constitución configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, esta ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación».

El resultado de las reformas introducidas al matrimonio es que, en la actualidad, el principio del ius connubi se recoge en el artículo 44 CC en los siguientes términos:

«El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo».

2. El principio de autonomía de la voluntad y la contractualización del matrimonio

Es opinión generalizada entre la mejor doctrina, y constatada por la jurisprudencia, que desde la aprobación de la Constitución estamos viviendo una progresiva ampliación de la libertad personal en el ámbito del Derecho de familia. Los valores constitucionales han cambiado la autoridad y la jerarquía familiar por el principio de igualdad y el reconocimiento de los derechos fundamentales de los miembros de la familia, especialmente el respeto a la autonomía de la persona, y a sus derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad.[13]

El aumento de la autonomía de la voluntad ha originado lo que se ha venido a denominar la «privatización» o la «contractualización» del Derecho de familia. Cada vez en mayor medida, las personas que integran el grupo familiar regulan sus relaciones de convivencia mediante pactos, de contenido preeminentemente patrimonial, aunque también pueden versar sobre materias que tradicionalmente se habían señalado como indisponibles por la presencia de un interés público (ej. ejercicio de la potestad parental). Son negocios jurídicos que determinan concretos efectos no previstos o simplemente distintos a los regulados en la ley, y de los que habrá que predicar su validez en tanto en cuanto no contraríen los límites configurados por los principios generales que rigen el Derecho de familia, tales como el orden público, la igualdad de los cónyuges, o el interés superior de la persona menor.

También, el principio de libertad nupcial tiene reflejo en los negocios patrimoniales que se celebran por razón del matrimonio, como los pactos contenidos en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas en previsión de una ruptura matrimonial, y los efectos de la ruptura dispuestos en convenio regulador o pactados fuera de él.[14]

De otro lado, hay que recordar que, en el ámbito personal, los deberes derivados del matrimonio (respeto, ayuda, fidelidad) han perdido en buena medida su razón de ser, al haber dejado de ser motivos (causas) de separación y de divorcio tras la reforma de los artículos 82.1 y 86.3 CC introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Por esta vía se reduce también el ámbito de indisponibilidad o las normas de ius cogens del matrimonio. Aunque, en nuestra opinión, más allá de superar la separación y el divorcio causales, el respeto a los derechos inherentes a las personas (libre desarrollo de la personalidad, dignidad, intimidad…) por sí cuestiona exigir determinados deberes personales dentro del matrimonio.

3. Las uniones estables de pareja

El derecho a contraer matrimonio y la libertad nupcial comportan necesariamente, a sensu contrario, la libertad de las personas a no contraer matrimonio y a desarrollar su vida familiar y personal en una forma de convivencia distinta de la institución del matrimonio. Lo que enlaza con el debate del tratamiento jurídico que merecen las uniones estables de parejas no casadas o parejas de hecho.

Es sabido que el CC español no contiene un régimen jurídico de las parejas de hecho, aunque no puede afirmarse que el ordenamiento jurídico español ignore absolutamente dicha institución, pues le reconoce determinados efectos jurídicos.[15]

Más allá de reconocer concretos efectos, la ausencia de un régimen jurídico de las parejas de hecho responde a la voluntad del legislador estatal de «respetar el libre albedrío», según explica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de diciembre de 1994:

«La inexistencia de regulación legal sobre las uniones de hecho no quiere decir que exista un vacío que haya de ser llenado por la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, pues en infinidad de casos ocurre que la falta de regulación concreta responde al libre albedrío, al libre arbitrio o facultad del hombre […], como ser libre que es y, como tal, titular de derechos subjetivos que le autorizan a hacer lo que le place, dentro del poder concreto que el ordenamiento jurídico y la Constitución le conceden, de tal manera que someter su voluntad al establecer una situación de facto a la situación reglamentaria que una institución jurídica implica, puede constituir un ataque frontal a su libertad. En el caso que nos ocupa no hay, pues, laguna de Ley, sino respeto al libre albedrío, al derecho subjetivo de quien pudiendo no quiere contraer matrimonio y de quien, también pudiendo a partir de una determinada fecha, no quiere la ruptura de un vínculo anterior».

Una opción, la del legislador estatal, que deja sin resolver la cuestión de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas, cuyo artículo 3.1 dispone que su ámbito de aplicación es el de las parejas a cuyo efecto: «[…] Se entenderá por: a) “unión registrada”: régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación».

Siendo así, el Reglamento UE solamente se aplica a las parejas estables inscritas en un registro obligatorio y constitutivo. Ello, enlazado con la ausencia de regulación estatal de las parejas de hecho y la competencia exclusiva del Estado en materia de ordenación de registros públicos[16] (ex. art. 149.1.8.ª CE), lleva a la imposibilidad de aplicación del Reglamento 2016/1104 en el territorio español.[17]

En contraste, prácticamente todas las Comunidades Autónomas del territorio español han aprobado leyes sobre parejas de hecho de muy diversos contenidos.

Un primer grupo de leyes autonómicas, encabezado por la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, que fue pionera en la materia, hoy derogada por el CCCat, atribuyen importantes efectos jurídicos a las uniones estables, configurando un régimen jurídico propio de esta forma de convivencia. Esta fue la opción de las CC. AA. con competencia en materia civil como Aragón, Navarra, Islas Baleares, País Vasco, Galicia, y también de la Comunidad Valenciana.

Otro grupo de leyes autonómicas reconocen beneficios públicos a las uniones estables y les otorgan algunos efectos civiles (discutibles), por bien que sin ánimo de configurar un estatuto jurídico propio. Así, las leyes de las Comunidades de Madrid, Asturias, Andalucía, Extremadura, Canarias y Cantabria.

Con relación a este segundo grupo de leyes, hay que destacar la STC 81/2013, de 11 de abril, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre la Ley de la Asamblea de Madrid 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho, que cuestiona la constitucionalidad de todas las leyes autonómicas sobre parejas de hecho de aquellas Comunidades Autónomas que carecen de competencia en materia de derecho civil y, sin embargo, sus normas atribuyen efectos civiles a esta situación: entre ellas, las leyes de la Asamblea de Madrid, del Principado de Asturias, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de la Comunidad Canaria, de la Comunidad de Extremadura y de Cantabria.

Respecto a la Ley Valenciana se ha de mencionar la STC de 9 de junio de 2016, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad núm. 4522/2013 contra la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana, que decidió que la totalidad de la norma adolece de vicio de incompetencia.

Conforme a la doctrina del TC, las leyes sobre parejas estables de las CC. AA. que carecen de competencia en materia civil solamente pueden regular cuestiones de derecho público.

De otra parte, en relación con las Comunidades Autónomas con competencias en materia de derecho civil, es de extraordinaria importancia la STC 93/2013, de 23 de abril, que define el marco de la competencia estatal sobre «relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio». En este sentido precisa el artículo 149.1.8.ª CE que reserva «en todo caso» al Estado determinadas regulaciones, entre ellas la referida a las relaciones jurídico-civiles relativas a las «formas del matrimonio», lo que implica la exclusión de cualquier competencia autonómica en esta materia, como ya señaló la STC 88/1993, de 12 de marzo. Sin embargo, cuando el objeto de regulación de la legislación autonómica es la convivencia more uxorio desarrollada al margen del matrimonio, y, en tanto que —como ya se afirmó en la STC 184/1990, de 15 de noviembre, el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes— no se produce invasión alguna de la competencia exclusiva estatal sobre las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio.

Ahora bien, una cosa es que las CC. AA. con competencia en materia de derecho civil puedan regular la materia o institución de las parejas estables, y otra cosa es que les reconozcan efectos civiles sin vulnerar derechos constitucionales. Fundamentalmente, los derechos al del libre desarrollo de la personalidad y el derecho a contraer matrimonio.

La STC 93/2013, de 23 de abril, declara inconstitucionales una buena parte de los preceptos la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables de Navarra. Inconstitucionalidad que habrá de entenderse igualmente respecto de otras leyes que, si bien no han sido expresamente recurridas, presentan idénticos vicios, especialmente la catalana en la que claramente se inspiró la Ley navarra.

La STC 93/2013 exige respeto al derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), que actúa como límite a la regulación de la materia y que incide básicamente en dos ámbitos fundamentales:

a) El de la concepción de la unión estable —de nuevo «unión libre»— y sus formas de constitución, que han de respetar siempre la voluntad expresa de los convivientes. Hay que descartar la constitución automática de la pareja (por convivir un determinado periodo de tiempo, por tener descendencia común…). Es necesaria la manifestación de voluntad de los convivientes, que no puede ser sometida a un plazo de convivencia previo; y

b) La regulación de la convivencia y de su cese, que ha de ser siempre y en todo caso libremente establecida por los convivientes, sin perjuicio de su necesaria adecuación a los principios generales del derecho. No pueden regularse efectos ex lege de la pareja durante la convivencia (obligación de contribuir a las cargas domésticas, obligación de información entre convivientes, dirección de la familia, limitación en la disposición de la vivienda familiar…). Tampoco pueden regularse efectos ex lege para el momento de su extinción (pensión compensatoria, compensación económica por razón del trabajo prestado en el hogar…). Ni pueden equipararse los efectos o derechos sucesorios de los convivientes a los de los cónyuges en caso de matrimonio. En definitiva, debe preservarse la libertad de pacto en los ámbitos personales y patrimoniales de la pareja.

El análisis de la constitucionalidad de los preceptos concretos que desarrolla la STC 93/2013 se efectúa sobre la base del axioma que explica en los siguientes términos:

«El problema queda, por tanto, cifrado en los límites que la propia esencia de la unión de hecho impone al legislador cuando éste decide supeditar su reconocimiento a ciertas condiciones o atribuir determinadas consecuencias jurídicas a tal unión. Obviamente, el límite principal con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonomía privada, por lo que una regulación detallada de los efectos, tanto personales como patrimoniales, que se pretendan atribuir a esa unión, puede colisionar con la citada libertad, si se impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que, precisamente, los sujetos quisieron excluir en virtud de su decisión libre y constitucionalmente amparada de no contraer matrimonio. Por ello, el régimen jurídico que el legislador puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. De manera que únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja».

Algunos autores se han manifestado en contra de la solución del Tribunal Constitucional. Miquel COCA[18] entiende que comporta la «absoluta inexistencia de deberes, obligaciones o derechos» entre los integrantes de la pareja estable. Por su parte, Miquel MARTÍN[19] comenta que la Sentencia 93/2013 crea un nuevo derecho fundamental que denomina el «derecho fundamental a convivir anónimamente en pareja de hecho» y critica que el Tribunal Constitucional entienda únicamente como no imperativas aquellas normas cuya aplicación dependa de que lo soliciten las partes, afectando con la inconstitucionalidad normas que en una buena técnica jurídica serían consideradas dispositivas, por el hecho de que resulten aplicables en defecto de pacto en contra de la voluntad de las partes.

En nuestra opinión, es poco afortunado el argumento que distingue entre normas imperativas y dispositivas a fin de calificar su constitucionalidad, cuando de lo que se trata es de evitar la aplicación de efectos jurídicos no queridos o no buscados por las partes de una pareja estable. En este sentido entendemos que no se puede predicar una vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad respecto de las parejas que se han constituido formalmente y han manifestado su voluntad de acogerse a la ley buscando los efectos que otorga, con independencia de que las normas sean imperativas o dispositivas. Lo mismo se podría decir de las parejas constituidas automáticamente y que no han celebrado pactos concretos cuando existe conformidad con la constitución automática y los efectos establecidos en la ley —tanto en las normas imperativas como en las dispositivas—. Aunque en este caso el problema que habrá será de prueba, que salva la formalización de la relación mediante la correspondiente declaración de voluntades.

Únicamente cuando la pareja se ha constituido automáticamente, por ministerio de la ley y en contra de la voluntad de sus integrantes, se ha de considerar que cualquier norma que atribuya efectos a la pareja, y en este caso tanto si es imperativa y atribuye derechos u obligaciones (irrenunciables), como si es dispositiva, aplicable a falta de pacto expreso, atenta contra el libre desarrollo de la personalidad de sus integrantes.

La vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad no guarda relación con la naturaleza de los efectos que la ley pueda atribuir a la pareja estable, ni con el hecho de que se puedan o no modificar por pacto o tengan carácter de irrenunciables para sus integrantes, sino con que los miembros de la pareja no puedan decidir si someten o no su relación personal a la regulación legal. En otras palabras, el respeto al libre desarrollo de la personalidad exige que las personas que forman la relación de convivencia quieran que dicha relación se someta al estatuto jurídico dispuesto, en su caso, por un determinado ordenamiento. Siendo así, no se diferenciaría del matrimonio —ex. derecho a contraer matrimonio del art. 32 CE— y probablemente se habría de concluir que no es necesario, ni seguramente oportuno por carecer de interés y de sentido, establecer un estatuto jurídico distinto para una situación, la convivencia en pareja estable, que siempre se ha dicho que «se asimila» al matrimonio.

4. Hacia una sola regulación de muchos modelos de convivencia

Además del matrimonio y de las uniones de pareja estables, son habituales en nuestro tiempo otras formas de convivencia (que comparten las notas de ser una convivencia más o menos permanente en el tiempo, estable, pública y notoria) que se basan en una relación de ayuda o solidaridad y superan así la noción de familia.[20] El derecho debe dar respuesta a los conflictos que puedan generarse en estas nuevas realidades sociológicas.[21] Para ello es preciso atender a una noción de grupo o relación de convivencia que trasciende a la de familia —al menos, al concepto tradicional de familia—, que esté completamente sometido a la voluntad de las personas que lo forman y al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad. Por supuesto, la autonomía en la configuración de los nuevos modelos de convivencia está limitada, de una parte, por el principio de orden público, y de otra, por los deberes y responsabilidades de las relaciones de filiación.

Llegado este punto y retomando la idea inicial de que conforme a la Constitución el matrimonio debe evolucionar para adaptarse a los principios y valores de la sociedad en el tiempo, se plantea una serie de interrogantes: ¿qué sentido tiene en la actualidad distinguir entre matrimonio y convivencia en pareja estable? ¿Se debe persistir en la diferencia del tratamiento jurídico entre estos modelos de convivencia? ¿El ordenamiento jurídico debe regular unos e ignorar otros modelos de convivencia? ¿Cuáles son los límites al libre desarrollo de la personalidad en lo que a los modelos convivenciales se refiere?

La respuesta, en nuestra opinión, es la necesidad urgente de actualización del derecho matrimonial: se ha de cuestionar el sentido que tienen en la actualidad los deberes personales en el matrimonio y revisar el ámbito de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, reconocida ampliamente en el ámbito patrimonial, también en el ámbito personal. Se ha de considerar la oportunidad de distinguir los regímenes jurídicos del matrimonio y la convivencia estable no matrimonial. También, se ha de valorar qué sentido tiene que el ordenamiento jurídico ignore otras formas, modelos o comunidades de vida o establezca estatutos jurídicos diferenciados.

Sin duda, el reconocimiento de la autonomía de las personas lleva a dar margen a la autorregulación de las relaciones familiares y a otorgar una mayor relevancia a los acuerdos o pactos en la organización en el ámbito patrimonial.

El respeto a los derechos fundamentales de la persona casa mal con la exigencia de deberes personales en el matrimonio o en cualquier otro modelo de convivencia. Tampoco permite imponer efectos patrimoniales imperativos más allá de los relativos a la protección de terceras personas, siempre sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades parentales. De ahí que sea necesario el reconocimiento de un grado máximo de autonomía de la voluntad y de los derechos fundamentales dentro y fuera del matrimonio, con los límites ya señalados.

Consecuencia inmediata de la ampliación de la autonomía de la voluntad de los cónyuges en la regulación del matrimonio es el sinsentido de la distinción entre la convivencia matrimonial y la extramatrimonial; y supera la existencia de regímenes jurídicos diferenciados para distintas formas de convivencia. En esta línea, defendemos que, de lege ferenda, una regulación de mínimos debería dar respuesta a todos los modelos familiares.

IV. La filiación

1. La filiación en la Constitución

En el Derecho de familia la filiación se define como la relación jurídica establecida entre madre – padre y su descendencia directa derivada del hecho biológico de la generación, a lo que se agrega el dato jurídico de la relación o situación de hecho que les une.

El derecho de filiación anterior a la Constitución partía de principios y valores conservadores, con olvido de los propios precedentes, que encorsetaban socialmente y discriminaban a las personas por razón del nacimiento. El hecho de que el matrimonio heterosexual e indisoluble fuera el fundamento de la familia abocó en distinguir entre la descendencia legítima, única merecedora de plenos efectos, y la ilegítima, ya natural (cuando padre y madre podían casarse), ya no natural (si no podían contraer matrimonio, donde se distinguía la incestuosa, la adulterina y la sacrílega),[22] y en la restricción de las vías y de las pruebas para averiguar la paternidad.

La Constitución fija los valores en los que se asienta la filiación entre los principios rectores de la política social y económica (art. 39 CE) y la protección jurídica de la familia. De una parte, «la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil». La ley, se agrega también en el apartado 2, «posibilitará la investigación de la paternidad». De otra, asegura la función parental de prestar asistencia «de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» (apartado 3). Sin olvido de que el principio de igualdad veta «que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento» (art. 14 CE).

El principio de igualdad en la filiación se traduce en eliminar las diferencias en los efectos jurídicos atendiendo al origen de la filiación; una filiación que, a la vez que cambia su nomen al pasar a ser matrimonial o no matrimonial, comporta la desaparición de las viejas categorías discriminatorias. Complemento es asumir el principio de veracidad, que se «facilite» la investigación de la verdad biológica (mediante acciones judiciales).

El mandato constitucional de prestar asistencia, consecuente con la protección integral de la descendencia, es una llamada a que la ley configure como función la potestad parental, y garantice el goce de los derechos de las niñas y los niños.[23]

El derecho de filiación se acomodó a la Constitución en los años 80, en lo que afectó al Código Civil español, mediante la Ley 11/1981, de 13 de mayo; en Cataluña, en un primer momento en el Texto refundido de la Compilación de 1984, posteriormente en la Ley 7/1991, de 27 de abril, de filiaciones,[24] y en Navarra en la Compilación del Derecho Civil Foral, aprobada por la Ley 1/1973, de 1 de marzo.

En el panorama de la disciplina familiar ha sido la ley positiva, ya estatal ya autonómica, la que ha marcado y dado entrada al régimen de la filiación; la flexibilidad, o si se quiere el carácter abierto de los mandatos de la norma fundamental, ha propiciado un notorio desarrollo que probablemente supera con creces lo que se podía esperar.

En concordancia con la reconfiguración de la filiación, se refuerzan también las instituciones de protección de las personas menores y progresivamente se reconoce su autonomía y poder de actuación independiente de la potestad parental cuya naturaleza de función se acrecienta.

2. La situación actual

Las primeras reformas del derecho de filiación, luego de incorporar la nueva terminología, la igualdad, el principio de veracidad (investigación de la verdad) y admitir las pruebas biológicas en los procesos, supusieron la entrada de una nueva relación jurídica de filiación. En efecto, junto a la que se empezaría a denominar filiación por naturaleza (el origen), se halla la derivada de la adopción, que de contractual pasa a ser un expediente administrativo con intervención judicial, y es vía de constitución de una filiación jurídica o legal. Aunque la adopción ya se regulaba en el Código Civil de 1889, y en las Compilaciones catalana y navarra, era una situación personal incompleta y poco funcional; su estatus jurídico como relación de filiación, en situación igual a la biológica, se crea en los años ochenta, momento en que se aparece como tal. Es igualmente en estas fechas[25] en las que, en consecuencia, se desarrollan nuevas figuras jurídicas específicas de protección de las personas menores de edad en situación de desamparo: la configuración del acogimiento familiar, más o menos permanente, y el acogimiento preadoptivo. Junto a la adopción nacional, ante la escasez de personas adoptables, paulatinamente se destaca el desarrollo de la adopción internacional y la homologación de sus requisitos al amparo de los textos internacionales. En especial, las exigencias que se refieren a comprobar la idoneidad de quien adopta y a erradicar cualquier sombra de «tráfico» de personas menores (el Convenio de 29 de mayo de 1993 «relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional»)[26] y su desarrollo posterior en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional.

Hito importante en la configuración jurídica de la filiación fue la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que, al admitir, junto a las prácticas homólogas, la donación de células sexuales (óvulos y esperma) y de preembriones fecundados in vitro, para su utilización en terceras personas (técnicas heterólogas), implicó la toma de decisiones acerca del establecimiento de la relación de filiación. Como se lee en su Exposición de Motivos (II,5), «La colaboración de donantes de material reproductor en la realización de estas técnicas supone la incorporación de personas ajenas a las receptoras y a los varones a ellas vinculados en la creación de los futuros hijos, que llevarán su aportación genética, con lo que se ponen en entredicho cuestiones del máximo interés relacionadas con el derecho de familia, la maternidad, la paternidad, la filiación y la sucesión; es necesario, por lo tanto, establecer los requisitos del donante y de la donación, así como las obligaciones, responsabilidades o derechos, si los hubiere, respecto de los donantes con los hijos así nacidos». Lo que es así porque la opción legislativa fue incluir esta en la filiación por naturaleza y atribuirla, jurídicamente, a las personas que asumirán la maternidad y la paternidad.[27] Mientras la maternidad se asigna a la mujer que da a luz, lo que mantiene la vigente Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción asistida humana (art. 10 LTRAH), las situaciones de maternidad se amplían más allá de la biología al admitirse la doble maternidad natural de las mujeres casadas: de la madre biológica y de la pareja de aquella (también, art. 44.5 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil).[28] Los miembros de las parejas masculinas, en contraste, solo pueden acceder a la paternidad dual en la adopción conjunta, que se permite, no en la natural. El padre biológico lo es por naturaleza y su pareja solo tiene acceso a la paternidad a través de la vía de la adopción.

Día a día, la relación de filiación, aun anclada en la biología y la genética, sin embargo, se complica jurídicamente hasta el extremo de que la ficción jurídica ya no solo es la adopción sino la variedad de situaciones que propician las combinaciones que permiten las técnicas de reproducción asistida. De su aplicación dan resultado la atribución de la paternidad o maternidad en su caso, a quienes no aportan sus células o solo parcialmente intervienen en la formación del nuevo ser (cuando los óvulos o el esperma provienen de donación de tercera persona), así como las dobles maternidades de las mujeres casadas.

De manera que la filiación jurídica ya no tiene, necesariamente, un fundamento biológico, aunque lo presuponga. En este sentido, convine llamar la atención de cómo el alejamiento de ese fundamento biológico a la hora de inscribir la filiación, que se publica en el Registro Civil, queda consagrado al admitir la ficción legal, no solo de la filiación derivada de la adopción, o de los nacimientos en los que intervienen más de una persona, sino también en las dobles maternidades. Con la particularidad de que mientras en la filiación obtenida de las técnicas de reproducción asistida el anonimato de la donación es la regla, lo que propicia la decisión legal de ocultar (no hacer visible) la procedencia biológica/genética de la persona, en la adopción no se evita, al ser un dato que queda reservado (publicidad restringida) pues se reconoce el derecho de la persona adoptada a conocer los orígenes.

Una característica que, sin embargo, sí se ha mantenido es que, en la legalidad vigente, solo se admite que la relación de filiación se establezca como máximo respecto de dos personas; a imagen de la naturaleza: solo madre y padre, o madre y madre (para las mujeres casadas, o que adoptan) o padre y padre (solo en la adopción). Se excluye de la relación de filiación cualquier tercera persona que haya intervenido en la generación. De esta manera, frente al dato biológico, las normas resaltan el valor de la voluntad en procrear y asumir la función materna o paterna. Resultado que implica una importante modificación de las reglas de la filiación, quizá no previsto en la Constitución, pero que se acomoda, o no contradice, cuando menos, sus principios.

Mención separada merece la maternidad subrogada, propiciada por las técnicas de reproducción asistida que, en el panorama jurídico vigente en nuestro país, plantea importantes problemas jurídicos y éticos difíciles de resolver, pero que no por ello ha dejado de acudirse a ella como medio para obtener descendencia. En nuestro sistema, en contraste a la flexibilidad de las técnicas de reproducción asistida, resalta la expresa calificación como contrato nulo de aquel «por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero» (art. 10.1 LTRHA). Lo que conlleva la aplicación de la regla de que en la gestación por sustitución la madre sea la mujer que ha gestado y parido, sin perjuicio de que pueda determinarse la paternidad en favor del hombre (art. 10.2 y 3 LTRHA). Esta situación ha propiciado, en la práctica, que se acuda a obtener esta filiación a través de madres subrogadas en aquellos países en los que es legal.

La problemática jurídica que se plantea, ante la imposibilidad de acudir a esta vía en territorio nacional, es la de cuál es el medio a través del que se reconoce esta filiación que se determinó conforme a una ley extranjera, en particular por lo que se refiere a la madre comitente (la que no gestó). Brevemente, dados los límites de este escrito que no permite que nos extendamos más, la posición de nuestros tribunales es la de entender que la nulidad del contrato comporta una prohibición que forma parte del orden público interno e internacional, razón por la cual se rechaza la atribución de la maternidad a la mujer que no ha gestado, con independencia de si se utilizaron o no sus óvulos,[29] a lo que se agregan otras consideraciones éticas subyacentes, de alguna manera, en la prohibición (buena muestra es la reciente STS 1153/2022, de 31 de marzo).[30] El padre, en su caso, siempre tiene la vía abierta a la reclamación o, según proceda (por ejemplo, si se trata de una pareja casada o no de hombres en la que uno es el que aportó el esperma), la adopción.

Temporalmente, al efecto de procurar por la protección de la persona nacida, en estas ocasiones, y pese a lo indicado, en el ámbito registral, se admite la inscripción de la filiación obtenida mediante la maternidad subrogada y determinada conforme a la legislación extranjera (ap. 2 de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2019)[31] cuando «exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda».

En ningún caso se admite, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de la persona nacida, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento en la que no conste la identidad de la madre gestante.[32]

La STS 1153/2022 citada, en esta línea, concluye que (FJ 4.10): «Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño».

El panorama que presentan las reglas legales estatales y autonómicas sobre la relación de filiación, por lo que se refiere a su determinación, sugiere importantes interrogantes que se han de resolver de cara a su necesaria adaptación a la realidad social (y técnica si se estima) que reclama un replanteamiento del statu quo.

¿Debe mantenerse la función parental de solo dos personas?

¿El anonimato en las técnicas de reproducción asistida tiene sentido?

¿En qué medida y con qué alcance conviene regular la maternidad subrogada?

¿Es admisible la diferencia de trato en la doble maternidad de mujeres atendiendo a que estén casadas o no?[33]

Los valores de la sociedad, de la identidad de la persona y sus derechos, en breve, propiciarán ese necesario cambio legislativo, que ya es reclamado por la doctrina.[34]

De lege ferenda sería conveniente que en el Registro Civil quedara constancia de todas las personas que participan en el proceso de formación del nuevo ser, así como de quienes donaron sus células (óvulos y esperma), de quien gestó y las personas a las que, de manera oficial, se atribuye la función parental. La propuesta que se hace es la de permitir su inscripción y constancia, pero con limitaciones. La publicidad registral, como en la legalidad vigente, solo referida a las personas a las que «oficialmente» se atribuya (padre, madre, dos madres, dos padres) y a las demás que consten que intervinieron en la formación de la nueva persona, bajo el régimen de la publicidad restringida. Un régimen, de otra parte, que ya se aplica en la adopción (art. 83.1.a) LRC) y en los casos en que la madre que da a luz en territorio nacional renuncia a los derechos de filiación (art. 44.4 LRC).[35] Este último caso, si bien no implica admitir una maternidad subrogada en nuestro sistema, de alguna manera se aproxima a la situación que concurre en los encargos de maternidad.[36] En todo caso, el derecho a la identidad requiere poner a disposición de la persona los medios adecuados para llegar a conocer sus orígenes, con independencia de la manera en que afecta (si así se considera) en la relación jurídica de filiación que consta determinada.

Complemento de la filiación son la potestad parental y las instituciones tutelares de protección de las personas menores; su configuración como función dual que se ejercita por las dos personas progenitoras, deber de quienes sean sus titulares, que también deriva, como se dijo, de los valores y mandatos constitucionales de protección integral de la prole.

Criterio que preside el contenido de la función parental o tutelar de protección de la persona menor (progenitores e instituciones tutelares) el principio del interés superior de la persona menor (introducido en 1995 por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que amplió y aclaró en la reforma de 2015). Principio que se configura como un derecho que ha de ser «valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado» (art. 2.1 LOPJM) y determina el principio de menor restricción de su capacidad.

A su vez, fruto, también del desarrollo de las normas internacionales sobre los derechos y la situación jurídica de las personas menores, conviene resaltar que frente a la regla de la dependencia absoluta (sometimiento) de las personas menores a las potestades, otro dato importante es el reconocimiento de la adquisición gradual y controlada de autonomía de la persona menor, lo que comporta el reconocimiento de la capacidad. Y de ahí el cambio de paradigma: el paso del modelo protector y de sumisión más restrictivo al modelo que reconoce la gradual autonomía e independencia de la persona menor, fundado en el principio del mejor interés y en el carácter de función de la potestad parental y de la tutela.

Un principio, el del interés de la persona menor que, también, hoy en día, suscita interrogantes, en particular en torno a su aplicación y a su mantenimiento tal y como está configurado. Pues, ¿hasta qué punto ese interés es de la persona menor, efectivamente, o es el que consideran las personas que lo han de valorar? ¿Qué margen de autonomía de la persona menor autoriza la intervención de las potestades y con qué alcance? Por poner un ejemplo, en el ámbito de las intervenciones sanitarias, en el que se reconoce capacidad para consentir a partir de los 16 años, ¿hasta qué punto es admisible el consentimiento por sustitución cuando se trata de derechos personalísimos de la persona menor?

Se hace preciso atender a esta nueva evolución del derecho familiar hacia el reconocimiento de la voluntad y autonomía de la persona, reformulando el modelo proteccionista para pasar al de la autonomía. También, en este extremo, la flexibilidad de la Constitución, en lo que hace a la relación de filiación, permite la adaptación a las realidades y situaciones.

Sin duda, el Derecho de familia del siglo XXI ha de continuar en desarrollo.

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  1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 16.05.2022. Aceptación final: 07.06.2022.

    El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto de investigación «El Derecho de familia que viene. Retos y respuestas» [ref. PID2019–109019RB–I00], financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, dentro del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020, Convocatoria de 2019.

  2. ** Autora de los apartados I, II y IV.
  3. *** Autora del apartado III.
  4. VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.ª del R. La disciplina constitucional de la familia en la experiencia europea. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 25 y ss.
  5. Un repaso general de las leyes de reforma del CC, hasta 2010, en Inmaculada GARCÍA PRESAS, I. «El Derecho de familia en España desde las últimas reformas del Código Civil», en MAURYA, V.; INSÚA, M.ª Actas del I Congreso Ibero-asiático de Hispanistas Siglo de Oro e Hispanismo general (Delhi, 9-12 de noviembre 2010). Pamplona: Publicaciones digitales del Griso/Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 2011, pp. 237-265.
  6. VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.ª del C. La disciplina…, op. cit., p. 44, relata que «al ser la familia una construcción social, se debe analizar con los rasgos concretos que ha tenido en cada momento; no hay pues familia sino familias que históricamente se han ido formando».
  7. Noción que se puede extender a los demás ordenamientos civiles patrios.
  8. El artículo 240-1 CCCat se refiere a las relaciones de convivencia de dos o más personas en la misma vivienda habitual.
  9. Así, en la Ley 18/2003, de 4 de julio, de Apoyo a las Familias (art. 3).
  10. Sobre esta familia, vid. GETE-ALONSO y CALERA, M.ª del C.; SOLÉ RESINA, J. Actualización del derecho de filiación. Repensando la maternidad y la paternidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021, Capítulo VI, pp. 211 y ss.
  11. La Ley 18/2003, de 4 de julio, de Apoyo a las Familias (LAF), dispone en su artículo 2 (al que titula «Destinatarios de las medidas de apoyo a las familias») que: «A los efectos de la presente Ley y de la normativa que la desarrolla, son destinatarios de las medidas de apoyo a las familias:

    a) Los regulados mediante la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, y la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja. En todo caso, se garantiza la no discriminación de los hijos, con independencia de la relación de filiación.

    b) Los miembros de familia numerosa, de acuerdo con la legislación vigente.

    c) Los miembros de una familia monoparental, es decir, una familia con niños menores que conviven en la misma y que dependen económicamente de una sola persona.

    d) Las familias con niños en acogida o adopción.

    e) Las familias con personas en situación de dependencia».

  12. El artículo 4 LAF define la situación de dependencia como «el estado en que se encuentran las personas que, por motivo de alguna discapacidad física, psíquica, sensorial o mental, necesitan la ayuda de otra persona para llevar a cabo las actividades básicas de la vida diaria».
  13. PARRA LUCÁN, M.ª Á. «La autonomía privada en el derecho de familia», en ABAD TEJERINA, P. (coord.). Derecho de Familia. Homenaje a Encarnación Roca Trías. Madrid: Ed. Sepín, 2021, p. 346.
  14. En esta línea, algunos ordenamientos jurídicos recogen, por ejemplo, la posibilidad de que los cónyuges realicen pactos en previsión de una ruptura matrimonial (art. 231-20 CCCat; Ley 85 del Código de Derecho Foral de Navarra; art. 4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de los progenitores). Y también es posible, tras la ruptura, que los cónyuges acuerden los efectos de la ruptura mediante convenio regulador (art. 90 CC) o fuera del mismo (art. 233-5 CCCat).
  15. Así: el artículo 101 CC equipara las parejas casadas y no casadas a efectos de la extinción del derecho a la pensión compensatoria: «El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona»; el artículo 244 CC equipara a efectos de concesión de la emancipación judicial la unión matrimonial y la no matrimonial: «La autoridad judicial podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si estos la pidieren y previa audiencia de los progenitores: 1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor»; el artículo 175.4 CC faculta a los miembros de la pareja estable a adoptar en forma conjunta; los artículos 8.2, 9.3 y 13.3.a) de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida regulan la utilización de estas técnicas por parte de parejas no casadas, y los artículos 12.4, 16.1.b) y 24 LAU equiparan la unión estable de pareja al matrimonio a efectos de desistimiento y vencimiento del contrato de arrendamiento de vivienda, subrogación al mismo, u obras realizadas por el arrendatario afectado de minusvalía, respectivamente.
  16. Vid. VARELA CASTRO, I. «Autonomía de la voluntad y régimen económico de las parejas “de Hecho” en la Ley de Derecho Civil de Galicia: una regulación condicionada por la competencia exclusiva del Estado sobre la ordenación de los registros públicos». Revista de Derecho Civil, vol. VI, núm. 1 (enero-marzo, 2019), p. 267.
  17. Vid. BAYO DELGADO, J. «Els nous reglaments europeus sobre Dret de Família. Aplicació pràctica». Materials de la IX Trobada anual de socis de la SCAF (Lleida, 23-25 maig 2019), p. 3.
  18. COCA PAYERAS, M. «Competencia legislativa civil, parejas de hecho, libre desarrollo de la personalidad e ilimitada autonomía de la voluntad». Revista de Derecho Civil, vol. 1, núm. 1 (enero-marzo, 2014), pp. 29-48.
  19. MARTÍN-CASALS, M. «El derecho a la “convivencia anómica en pareja”: ¿Un nuevo derecho fundamental?». InDret, núm. 3 (julio 2013), www.indret.com, p. 28.
  20. En este mismo sentido, PEREDA GÓMEZ, J. «El cambio de las estructuras familiares y la modernización del derecho de familia», en NAVAS NAVARRO, S. (coord.). Matrimonio homosexual y adopción. Zaragoza: Ed. Reus, 2006, p. 206.
  21. El propio Código Civil de Cataluña regula un modelo diferenciado que es el de las relaciones convivenciales de ayuda mutua (arts. 240-1 a 240-7).
  22. Vid. LACRUZ BERDEJO, J. L.; SANCHO REBULLIDA, F. de A. Derecho de familia. Vol. II. Barcelona: Librería Bosch, 1975, pp. 9 y ss. SANCHO REBULLIDA indicaba que: «Su regulación responde, en no pocos aspectos, a ideas propias de la época; acusa el carácter “individualista y liberal moderado” (DE CASTRO) que en todo él preside, en ocasiones adopta una postura protectora del honor un tanto convencional y, desde luego, hoy superada» (p. 15).
  23. Desde el análisis constitucional, vid. GONZÁLEZ ALONSO, A. «Constitución y relaciones paterno-filiales: algunos apuntes». Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, núm. 38 (2018-II), pp. 179-209.
  24. En la actualidad la regulación se contiene en el Código Civil de Cataluña, Libro II, artículos 235-1 a 235-52.
  25. Se sitúan entre los años 1985 (primeras leyes de protección de personas menores) y 1990, aproximadamente.
  26. Ratificado en 1995 (BOE núm. 182, de 1 de agosto), pp. 23447-23454.
  27. Y agrega en el siguiente apartado (6): «Desde una perspectiva biológica, la maternidad puede ser plena o no plena, y ello es importante en relación con las técnicas que aquí referimos; en la maternidad biológica plena, la madre ha gestado al hijo con su propio óvulo; en la no plena o parcial, la mujer solo aporta la gestación (maternidad de gestación), o su óvulo/s (maternidad genética), pero no ambos; son matices de gran interés que no siempre están claros, y que conviene establecer sin equívocos. Por su parte, la paternidad solo es genética, por razones obvias de imposibilidad de embarazo en el varón. Finalmente, pueden la maternidad y la paternidad biológicas serlo también legales, educacionales o de deseo, y en tal sentido, es importante valorar cual es la más humanizada, la más profunda en relación con el hijo, pues habida cuenta de las posibilidades y combinaciones que puedan darse, especialmente cuando en la gestación intervienen donantes de gametos u óvulos fecundados, los códigos han de actualizarse sobre cuestiones determinadas que no contemplan. En cualquier caso, y sin cuestionar el alcance de las otras variantes, se atribuye a la maternidad de gestación el mayor rango, por la estrecha relación psicofísica con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo».
  28. Artículo 44.5 LRC: «También constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y esta última manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge».
  29. Situación en que, efectivamente, pueden darse atendidas las múltiples combinaciones que permiten las técnicas de reproducción asistida.
  30. Así, en particular, sus Fundamentos de Derecho 3, al que se titula «La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos», y 4, «La protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución».

    Se lee en el FD 3.12: «Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli, apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse acosta de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio» (las cursivas son nuestras).

  31. BOE núm. 45, de 21 de febrero, p. 16730.
  32. Agrega esta Instrucción que: «El solicitante podrá obtener, si procede, de las autoridades locales el pasaporte y permisos del menor para viajar a España. Una vez en España, a fin de asegurar que se cumplen todas las garantías con necesario el rigor probatorio, se deberá iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación, con intervención del Ministerio Fiscal, o interponer las acciones judiciales de reclamación de dicha filiación».
  33. El Código Civil de Cataluña es el único que admite que la doble maternidad de las mujeres se reconozca, estén o no casadas, artículos 235-8 y 235-13.
  34. Por toda, nos remitimos a lo que se dijo en GETE-ALONSO y CALERA, M.ª del C.; SOLÉ RESINA, J. Actualización del derecho de filiación. Repensando…, op. cit..
  35. Artículo 44.4 LRC: «[…] Salvo en los casos a que se refiere el artículo 48, en toda inscripción de nacimiento ocurrida en España se hará constar necesariamente la filiación materna, aunque el acceso a la misma será restringido en los supuestos en que la madre por motivos fundados así lo solicite y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha filiación. En caso de discordancia entre la declaración y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último […]».
  36. Más extensamente nos remitimos a lo que se explicó en GETE-ALONSO Y CALERA, M.ª del C. «La inscripción de nacimiento en la Ley 20/2011. Entre el derecho a la identidad de la persona y la reserva de la maternidad». Revista de Derecho Civil, vol. 5, núm. 1 (2018), pp. 1-54.