PENSAR L’ACTUALITZACIÓ DEL DRET CIVIL BALEAR DES DELS SEUS POUS

I. Introducció. II. La llegítima del cònjuge vidu i la modificació del sistema de separació i divorci de l’any 2005: STSJIB 2/2014, de 5 de juny. 1. Primera qüestió: la separació, com només romp la convivència però no el vincle matrimonial, no fa perdre el dret a llegítima a favor del cònjuge a qui no se li ha imputat la causa de la separació. 2. Segona qüestió: si en la separació o el divorci s’imputa la causa al cònjuge que havia rebut, durant el matrimoni, com a donatari, una donació de l’altre, aquest li pot revocar la donació, ja que la imputació de la causa de separació o divorci suposa un cas d’ingratitud. 3. Valoració personal del tractament que han fet la Llei 3/2009, de 27 d’abril i la CDCIB de la modificació del sistema de separació i divorci feta per la Llei 15/2005, de 8 de juliol. III. La pensió compensatòria en cas de dissolució del matrimoni per divorci: STSJIB 2/2010, de 24 març. 1. Primera qüestió: situació de partida. 2. Segona qüestió: la solució aportada per la STSJIB 2/2010, de 24 març. 3. Conclusió personal. IV. La situació de la parella estable en el cas de dissolució per mort (el dret a pensió de viudetat): STSJIB 288/2014, de 4 de setembre. 1. Primera qüestió: parella balear, de dret i de fet. 2. Segona qüestió: la parella de fet a efectes de la pensió de viudetat. 3. Conclusió personal. V. Conclusió final.
RESUM
L’objectiu d’aquest treball és, mitjançant l’anàlisi d’unes resolucions judicials del TSJIB (2/2010, de 24 març; 2/2014, de 5 de juny; 288/2014, de 4 de setembre), tractar diferents temes d’actualitat del dret civil balear per mostrar l’existència d’uns «pous» de significat jurídic on, de cop, un intèrpret jurídic, en un cas particular, cau, a causa de les incoherències que té el DCB. Això és fruit de les peculiaritats del dret civil a Espanya i posa de manifest que no es té en compte el mandat de l’art. 149.1.8 CE.
Paraules clau: dret civil balear, règim patrimonial del matrimoni, donacions, cònjuge vidu, parelles de fet.

RESUMEN
El objetivo de este trabajo es, mediante el análisis de unas resoluciones judiciales del TSJIB (2/2010, de 24 de marzo; 2/2014, de 5 de junio; 288/2014, de 4 de septiembre), tratar diferentes temas de actualidad del Derecho Civil Balear para mostrar la existencia de unos «agujeros» de significado jurídico donde, de repente, un intérprete jurídico, en un caso particular, cae, debido a las incoherencias que tiene el DCB. Ello es fruto de las peculiaridades del Derecho Civil en España y pone de manifiesto que no se tiene en cuenta el mandato del art. 149.1.8 CE.
Palabras clave: Derecho Civil Balear, régimen patrimonial, donaciones, cónyuge viudo, parejas de hecho.

ABSTRACT
The aim of this work is, through the analysis of some judgments of Highest Court of Justice of the Balearic Islands (2/2010 of 24 March; 2/2014 of 5 June; 288/2014 of 4 September), to study some topical issues Private Law of the Balearic Islands (DCB) in order to show the existence of some «gaps» of legal meaning where, suddenly, a legal interpreter in a particular case falls, because of the inconsistencies of the DCB. This is the result of the peculiarities of private law in Spain and shows that the mandate of art. 149.1.8 CE has not been taken into account.
Key words: Balearic private law, matrimonial regime, donations between spouses, rights of surviving spouses, cohabitation.

I. Introducció
Aquest escrit recull l’exposició que vaig fer al Seminari de professors de Dret, de la Facultat de Dret de la UIB, dirigit pel catedràtic de dret civil, el Dr. José Ángel TORRES LANA, el dia 27 de novembre de 2014. A aquella exposició s’han incorporat ara algunes conclusions fruit de les aportacions i reflexions fetes pels companys, professors i professores, de la Facultat de Dret.
L’objectiu d’aquest treball és, mitjançant unes resolucions judicials del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (TSJIB), tractar uns temes d’actualitat del dret civil balear (DCB) per mostrar uns pous (de significat jurídic) on, de cop, un intèrpret jurídic, en un cas particular, cau (i no sempre en pot sortir), a causa de les incoherències que té el DCB, fruit de les peculiaritats del dret civil a Espanya; sense que d’això en tingui la culpa ningú; sinó que la causa és la no-suficient presa de consciència, per part del legislador, de tots dos legisladors, estatal i autonòmic, del mandat de l’art. 149.1.8 CE.

II. La llegítima del cònjuge vidu i la modificació del sistema de separació i divorci de l’any 2005: STSJIB 2/2014, de 5 de juny
La modificació dels arts. 81 i 82 Cc espanyol feta per la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifiquen el Codi civil i la Llei d’enjudiciament civil en matèria de separació i divorci, suposa l’establiment d’un sistema de separació i divorci lliure, en el sentit que no s’ha d’acudir a justes causes o a motius per poder-se separar o divorciar.
Considero adequat que els homes i les dones casats siguin tractats com a adults per l’Estat i que, per tant, l’Estat deixi en un àmbit privat els motius que justifiquen que algú ja no vulgui continuar la seva convivència matrimonial; és a dir, que no s’ocupi del motius pels quals dues persones ja no volen conviure, matrimonialment, més.
Una altra qüestió és que es plantegi el fet que una de les dues parts, home o dona, fos el responsable de la separació o del divorci en el sistema anterior a 2005. Aquest fet tenia transcendència en dues qüestions, que es recollien, en relació amb els matrimonis sotmesos a veïnatge civil mallorquí, en la Compilació de dret civil de les Illes Balears (CDCIB), però que, amb el canvi de sistema de separació introduït per la Llei 15/2005, de 8 de juliol, no es va fer, en aquell moment, els canvis oportuns en el DCB.

1. Primera qüestió: la separació, com només romp la convivència però no el vincle matrimonial, no fa perdre el dret a llegítima a favor del cònjuge a qui no se li ha imputat la causa de la separació
Una de les qüestions que es recollien en la Compilació en el sistema anterior a 2005, pels matrimonis sotmesos a veïnatge civil mallorquí, en les quals tenia rellevància el fet que una de les dues parts, home o dona, fos el responsable de la separació o del divorci, ve expressada en el primer paràgraf de art. 45 CDCIB: «El cònjuge que en morir el consort, no es trobàs separat de fet ni en virtut de sentència ferma, tret que en ambdós casos s’hi trobàs per causa imputable al difunt, serà legitimari en la successió d’aquest.»
En aquesta mateixa qüestió, el legislador del veïnatge civil comú modificà, conseqüentment amb la Llei 15/2005, de 8 de juliol, l’art. 834 Cc, decidint que la separació, tant judicial com a de fet, fes perdre, en tot cas, el dret a la llegítima a qualsevol dels dos cònjuges (i així s’eliminava, amb la Llei 15/2005, l’expressió: «o lo estuviere por culpa del difunto» ).
El legislador balear no va fer la modificació d’aquesta qüestió en l’art. 45 CDCIB, donant lloc a pensar, des de 2005, que si s’esdevé que un dels cònjuges separat mor, l’altre cònjuge separat pot demostrar que la separació va ser imputada al difunt; és a dir, si s’esdevé que, a partir de 2005, ens trobem davant d’una separació causal, produïda abans de 2005 (declarada per sentència aplicant el règim anterior al 2005), haurem de concloure que el cònjuge separat supervivent, no imputat per la causa de la separació, conserva el dret a la llegítima.
Per altra banda, si la separació s’ha produït amb la Llei de 2005, aquest paràgraf de l’art. 45 CDCIB ha quedat inaplicable, perquè no hi haurà ja constància de cap causa, ni tampoc de la seva imputació. Observant que ens trobem al 2015 i, per tant, que fa 10 anys que aquest precepte és inaplicable en les separacions, és justificat, posar de manifest la letargia del legislador balear en adequar la normativa, per evitar inseguretats, i també la letargia de la Comissió Assessora de Dret Civil que, hauria d’assessorar el Govern, d’acord amb la seva funció, dels punts on ha d’anar actualitzant la nostra Compilació per complir el mandat de la Constitució (art. 149.1.8a) i de l’Estatut d’Autonomia de les Illes Balears (art. 30.24) de fer la conservació (amb l’actualització necessària per donar seguretat jurídica als intèrprets jurídics) del Dret civil balear.
La realitat supera la ficció i la STSJIB 2/2014, de 5 de juny, ha resolt un cas com aquest i ha declarat el dret a llegítima de la vídua separada perquè, en els fonaments de la sentència de separació, s’imputava la causa de la mateixa a l’exmarit difunt.
La Sentència és coherent amb el problema que es troba, però no deixa de generar una certa incomoditat, no deixa de semblar «injust», el fet que l’any 2014 (10 anys desprès d’una reforma estructural, essencial i configuradora de la separació matrimonial) s’hagin d’atribuir conseqüències a la causa de la separació, quan, des de 2005, no existeix en l’ordenament jurídic espanyol aquesta figura.
Per plantejar si es pot trobar solució a la sensació d’injustícia que produeix el cas, cal analitzar com és la crida que el DCB fa a la causa de la separació (que es regulava fins al 2005 en el Cc i que va desaparèixer sense deixar cap transitorietat), ja que no és una matèria que el legislador balear pugui regular. La referència a la imputació de la causa que fa el paràgraf 1 de l’art. 45 CDCIB no és una remissió estàtica que crida una norma del Cc en lloc de regular-ho, directament, des del DCB; no és tampoc una supletorietat, perquè el DCB no és competent en separació i divorci. Per tant, és una referència a la regulació d’una qüestió que és competència directa de l’Estat (si poguéssim fer el símil amb el negoci jurídic parlaríem d’una conseqüència jurídica que va adquirir eficàcia per relationem), que ha estat modificada per l’ordenament competent, el de l’Estat, amb la qual cosa es planteja el dubte següent: la legislació balear pot seguir derivant efectes d’una institució regulada, per competència exclusiva, per l’Estat, la qual ara ja no està vigent?
Segons aquesta STSJIB 2/2014, de 5 de juny, sí que pot fer-ho: «Independientemente de los planteamientos de tipo ideológico que puedan sustentar ambas posiciones, hay razones de justicia que pueden explicar la redacción del artículo 45 de nuestra Compilación, porque, a modo de simple ejemplo, en el supuesto hipotético de un matrimonio de larga duración, en el que un cónyuge con importantes bienes en su patrimonio —potencial caudal hereditario—, tras muchos años de convivencia, decidiera separarse de hecho —para verlo más claro— al morir dicho cónyuge en situación de separación fáctica, el cónyuge viudo, de no ser causal la separación, quedaría sin legítima. De otra parte no se atisba obstáculo alguno a la decisión del legislador balear en este punto desde la perspectiva constitucional.»

2. Segona qüestió: si en la separació o el divorci s’imputa la causa al cònjuge que havia rebut, durant el matrimoni, com a donatari, una donació de l’altre, aquest li pot revocar la donació, ja que la imputació de la causa de separació o divorci suposa un cas d’ingratitud
La segona qüestió que es recollia, pels matrimonis sotmesos a veïnatge civil mallorquí, en la Compilació, en la qual tenia rellevància el fet que una de les dues parts, home o dona, fos el responsable de la separació o del divorci, en el sistema anterior a 2005, ve expressada per la redacció originària del 3r paràgraf de l’art. 4.3 CDCIB: «Les donacions entre cònjuges seran revocables únicament per incompliment de càrregues i per ingratitud. Es consideren causes d’ingratitud […] la separació o divorci, quan siguin imputables a aquest els fets que els han causat».
En aquesta segona qüestió, resulta que el legislador balear, l’any 2009, aprofitant la introducció en la Compilació de causes d’indignitat successòria, va reformar el 3r paràgraf de l’art. 4.3 CDCIB amb unes conseqüències de grans dimensions (i inesperades), en un matrimoni amb règim de separació de béns. Amb la reforma feta en aquest paràgraf per la Llei 3/2009, de 27 d’abril, de modificació de la Compilació de Dret Civil de les Illes Balears, sobre causes d’indignitat successòria i desheretament, es va eliminar el fet que la revocació, per part del donant, d’una donació entre cònjuges es vinculés a la imputació de la causa de la separació al donatari; i es va deixar el fet de la producció de la separació i el divorci, sense més, com a causa d’ingratitud; que permet revocar sense atendre a res més, lliurement, gratuïtament i, jo crec que, molt injustament, una donació feta per un cònjuge a l’altre durant el matrimoni.
Així, amb la reforma operada per l’article únic, punt 5, de l’esmentada Llei 3/2009, de 27 d’abril, ara estableix: «Les donacions entre cònjuges seran revocables […] per ingratitud. Es consideren causes d’ingratitud […] la separació o el divorci».
En aquesta mateixa qüestió, el legislador del veïnatge civil comú no va modificar, amb la Llei 15/2005, de 8 de juliol, l’art. 1343 Cc i deixa, així, la possibilitat que es pugui interpretar aquest silenci (aquesta no modificació) en el sentit de considerar que ha esdevingut inaplicable tota la frase: «o le sea imputable, según la sentencia, la causa de separación o divorcio»; i, per tant, que continuï sent la regla general (ara ja sense l’excepció de la imputació de la causa al donatari) el fet que la separació o el divorci no permeten qualificar al donatari d’ingrat per poder revocar-li, així, la seva donació.
Aquesta modificació del paràgraf 3r de l’art. 4.3 CDCIB s’hauria de qualificar com una falta de sentit comú, amb unes conseqüències negatives per a les dones que, tradicionalment, han aportat econòmicament menys al matrimoni, o s’han enriquit econòmicament menys a costa de la convivència; i, per això, tradicionalment i potser també avui en dia, veuen compensada la seva dedicació a les feines de creació i recreació de vida (que, en un sistema de separació de béns, es tradueix en un no-desenvolupament del seu patrimoni) amb les donacions que, directa o indirectament (mitjançant la compravenda en copropietat de béns) rebien de l’espòs, en el compartir diari que és la convivència.

3. Valoració personal del tractament que han fet la Llei 3/2009, de 27 d’abril i la CDCIB de la modificació del sistema de separació i divorci feta per la Llei 15/2005, de 8 de juliol
L’opció legislativa exposada abans de, per una part, eliminar la referència a la imputació de la causa de la separació (o del divorci) en matèria d’ingratitud del donatari separat o divorciat; i, per altra, mantenir la imputació de la causa en matèria d’atribució de llegítima al cònjuge supervivent no «imputat», crec que no té cap sentit lògic, ni utilitat.
Per una banda, en matèria de llegítima, on la regla general del paràgraf 1r de l’art. 45 CDCIB era que la separació feia perdre la llegítima i on l’excepció era que no la perd el supervivent no imputat (que, en realitat, hauria de ser no culpable) de la separació causal; l’opció legislativa coherent amb el sistema de separació, on els ciutadans i ciutadanes ja som adults i no hi ha culpables ni responsables jurídics en les ruptures, seria eliminar aquesta referència a la imputació i, per tant, tota possibilitat de llegítima en cas de separació. Aquesta opció encara està més justificada pel fet que la llegítima és una limitació externa, d’ordre públic, a l’autonomia de la voluntat i, per això, el legislador hauria de procurar reduir-la, especialment, quan aquest dret (a la legítima) es genera en un moment temporal —entenc que aquesta possibilitat, de futur, s’afirma, obiter dicta, al darrer paràgraf de la lletra B) del fonament de dret primer de la STSJIB 2/2014, de 5 de juny— on l’ordenament que el justificava, i només com a mera expectativa (no com a dret), ha estat modificat des de 2005.
Mentre que, per altra banda, en les donacions entre cònjuges fetes durant el matrimoni, la idea original del paràgraf 3r de l’art. 4.3 CDCIB és que la mera separació i el divorci no són causa de revocació, és a dir, no són un cas d’ingratitud que permeti la revocació de les donacions; sinó que el cas d’ingratitud només és aquell on el donatari és responsable (perquè se li han imputat els fets —amb transcendència jurídica— que han causat la separació) de la causa que dóna lloc a la separació (o divorci), segons la sentència judicial. A més, hem de tenir en compte que una donació és un acte totalment sotmès a l’autonomia de la voluntat. Per això, qui dóna ho fa, lliurement, perquè vol, perquè sent que ho ha de fer així. Així, si el sistema de separació i divorci ens tracta com a homes i dones adults i hem dit que, des de 2005, no hi ha culpables (ni responsables jurídics, ni imputats) de la ruptura de la convivència matrimonial, em pregunto: cal plantejar-se com es pot donar sentit que el simple fet de la separació o del divorci pugui ser un càstig al donatari, que veu revocada una donació, sense que la suposada ingratitud es pugui vincular amb cap comportament objectiu (potser, ni tan sols, volia el donatari separar-se)? Jo considero que no és acceptable aquesta opció legislativa a favor d’una revocació basada, simplement, en el ressentiment, la revenja (en un sistema que no vol ruptures amb culpabilitats) o en la consideració que la separació i el divorci autoritzen, legitimen a replantejar ex novo tot el que ja s’ha conviscut, convingut i volgut; s’ignora així que la separació i el divorci són només situacions liquidatòries d’una convivència plena d’acords, pactes, opcions, decisions…, lliurement adoptades.
Aprofundint en aquesta qüestió, jo considero que, especialment, en el sistema de separació de béns pot tenir molt de sentit rebre una donació per part de l’altre cònjuge a mode de compensació, i aquest fet té un context, un perquè, subjectiu, però el té.
Així, la donació, tant directa com indirecta (compartint el fons per comprar un immoble i posar-ho a nom de tots dos; o compartint, a parts iguals, un dipòsit bancari d’estalvi; quan els ingressos són majoritaris o únics d’una de les parts), és una forma jurídica de compartir, per compensar la insolidaritat i el desequilibri que pot provocar un règim on es comparteix una vida en comú, sense crear una base de comunitat. És a dir, un règim amb una base fàctica de convivència amb vocació de compatir i a on, jurídicament, no hi ha res a compartir si la posada en comú queda com un simple precari, perquè la separació o el divorci ho poden revocar tot; sense tenir en consideració les circumstàncies de la donació, de la convivència i el fet que la separació i el divorci només posen fi a la convivència, no l’alteren, ni modifiquen els pactes diaris que adopten, per conviure millor, els casats.
En definitiva, la separació i el divorci liquiden situacions reals però no creen una ficció estàndard de la realitat viscuda durant la convivència i, en cap cas, no han de permetre l’execució jurídica del ressentiment, dels retrets, de les ganes d’esborrar una convivència, ni tampoc d’uns pactes que hi han estat.
Per això, permetre la revocació lliure d’una donació que podia respondre a compartir els guanys que obté un, per compensar els pocs o cap ingrés de l’altre, és poc favorable a les dones ja que no és estrany que, dins el model tradicional de la convivència matrimonial (que és del que parlam), la dona faci l’opció de dedicar un temps a la maternitat, a la criança, a viure de present la construcció d’una família; i deixa la competitivitat i l’ambició professional individual, fora de l’àmbit íntim de compartir en el dia de la convivència matrimonial.
Crec que aquesta revocació lliure de donacions, sense causa objectiva d’ingratitud, és un maltractament més del DCB cap a la dona (sense excloure la possibilitat que hi hagi homes) que ha fet, tradicionalment, l’opció d’anteposar la construcció de la seva llar, de la família i la cura del fills, a les seves projeccions individuals. A més, és una contradicció que la norma que provoca aquest maltractament (la Llei 3/2009) digui que la modificació que fa es per protegir les dones de les conseqüències de la violència masclista i acabi generant una violència jurídica invisible cap a la dona (i sense excloure, com s’ha dit, que, en algun cas, pugui ser perjudicat un home).
Es tracta doncs, d’un maltractament més del DCB cap a la dona, perquè a continuació s’exposa un altre maltractament jurídic a les aportacions que, tradicionalment, ha fet la dona a la societat i que, actualment, encara decideix fer.

III. La pensió compensatòria en cas de dissolució del matrimoni per divorci: STSJIB 2/2010, de 24 març
1. Primera qüestió: situació de partida
L’art. 4.1 CDCIB considera que, durant el matrimoni, el treball per a la família és una manera de contribuir a la vida en comú, a les càrregues del matrimoni («Els béns propis de cada cònjuge seran afectes a l’aixecament de les càrregues del matrimoni. […] es considera com a contribució el treball per a la família»). Encara que no diu, literalment, que aquesta dedicació a la família (a crear-la i a recrear-la) durant el matrimoni equivalgui a cap compensació econòmica en cas de separació; com si fa, literalment, l’art. 1438 Cc, aplicable al règim de separació de béns del Cc: «Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. […] El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación».
Si aquesta literalitat de l’art. 4.1 CDCIB s’apliqués (prescindint de qualsevol tècnica d’interpretació, aplicació o integració de normes) i es considerés adequada, destacaria, en el Dret civil balear, una insuportable insolidaritat com a base d’un contracte (o d’una institució) que es crea perquè dues persones volen compartir la seva vida: el matrimoni. Insuportable insolidaritat perquè les eines jurídiques que el sistema donaria, per resoldre els seus conflictes, als que volen compartir, es basarien en l’individualisme, en la divisió entre l’àmbit privat i el públic, sense atorgar valor social al que es desenvolupa en l’àmbit privat. I aquesta idea no permet conviure en pau, com a comunitat de vida, quan, tanmateix, és aquesta la finalitat per la qual l’ordenament jurídic ofereix el negoci o la institució del matrimoni als ciutadans i ciutadanes.
Una opció per trobar una solució a aquesta insolidaritat, pot ser l’aplicació de l’art. 97 Cc que permet donar una pensió o una indemnització a un dels dos cònjuges, quan la separació suposa un desequilibri entre els dos. Però és una solució poc satisfactòria. Primer, perquè, per poder aplicar l’art. 97 Cc, la separació ha de suposar un desequilibri entre els cònjuges que s’ha de traduir en un empitjorament de la situació econòmica del cònjuge perjudicat, valorat respecte de la situació que aquest cònjuge perjudicat tenia abans del matrimoni (per exemple, que abans del matrimoni treballés i desprès hagi deixat de treballar). Segon, perquè la norma situa el supòsit de fet per aplicar-la en el moment present, i mirant al futur; i, per tant, no compensa la vida passada, on es compartia una comunitat vital, aportant doblers o aportant cura de la família.
En definitiva, a l’àmbit del DCB i al règim de separació de béns, aquest art. 97 Cc no sempre es satisfactori, ni suficient. Per exemple, una dona pot tenir millor situació professional de casada que de fadrina, no patir cap desequilibri econòmic pel fet del divorci, però ser creditora d’una compensació econòmica pel treball de creació i recreació de la família, pel tipus de manera de conviure que els dos cònjuges havien pactat (en aquest sentit, la decisió de tenir fill pot posar de manifest una asimetria real entre paternitat i maternitat que no pot ser, ni ha de ser, ni requereix ser igualada jurídicament, però que pot necessitar ser, segons els casos, compensada econòmicament) i perquè ella, inevitablement, conscientment i voluntàriament, hagi perdut oportunitats d’enriquiment econòmic o professional per l’opció de ser mare (decisió pressa en convivència matrimonial).
En conclusió, pot haver-hi una idea de compensació econòmica per la convivència que no troba lloc, ni satisfacció, en aquest art. 97 Cc. Sobre aquest tema ha tractat la STSJIB 2/2010, de 24 març.

2. Segona qüestió: la solució aportada per la STSJIB 2/2010, de 24 març
El cas arriba al TSJIB perquè s’havia atribuït a una dona una indemnització (el motiu és: «por su contribución a las cargas del matrimonio» —que havia estat només treball per la família) amb la finalitat de: «paliar el enriquecimiento injusto durante los años de convivencia marital, reconociendo de este modo el trabajo desempeñado mayoritariamente por la esposa en el hogar conyugal».
L’espòs, per tal de no donar-li cap compensació econòmica per la dedicació a la creació i recreació de família, al•lega, quan recorre la sentència, la necessitat d’aplicar una solució manifestament injusta, d’acord amb una interpretació literal (i històrica) d’una norma, l’art. 4.1 CDCIB, i mantén una insuportable insolidaritat entre una maternitat i paternitat convinguda dins la convivència matrimonial, tot dient: «el Derecho foral que regula el régimen económico matrimonial de la Isla de Mallorca no contempla ni regula indemnización alguna para el cónyuge dedicado única y exclusivamente a la familia, en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial, siendo que Doctrina y Jurisprudencia de Baleares son unánimes en considerar que dicho instituto jurídico (la indemnización del cónyuge dedicado a la familia extinto el régimen económico de separación de bienes, tras la separación y/o divorcio) es ajeno a nuestra tradición jurídica». Per això, considera l’espòs que no s’ha aplicat correctament l’art. 4.1 CDCIB (que, a més, s’ha aplicat pel principi iura novit curia), ja que s’ha interpretat erròniament, perquè fruit d’aquesta interpretació: «se concede la “compensación” por entender que este artículo reconoce un “derecho de indemnización a favor del cónyuge que ha contribuido al trabajo en el hogar familiar, como forma de paliar un enriquecimiento injusto del otro cónyuge que, liberado de las labores domésticas, ha podido incrementar su patrimonio privativo».
Per la seva part, la STSJIB fa les següents reflexions, com a punt de partida fàctic, que es destaquen a continuació:
«En el aspecto jurídico el matrimonio es el modelo seguido para diseñar la LPE».
«La extinción en vida de la pareja estable equivale, en cuanto situación fáctica, al cese de la convivencia matrimonial por separación, divorcio o nulidad».
«La LPE innovó el Ordenamiento Jurídico civil Balear al introducir la “compensación económica” en su artículo 9, dedicado a los “Efectos de la extinción en vida” de la pareja estable, y en el que, en lo que ahora interesa, se lee que “El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto” y siempre que se haya dado uno de los casos legalmente previstos».
«Admitida, en tales términos, para las parejas estables hay que analizar si esta institución está dotada de tal fuerza expansiva que pueda alcanzar al matrimonio, aún en defecto de modificación del art. 4 de la CDCB».

A partir d’aquí, la STSJIB, mitjançant l’analogia iuris, conclou que el principi de compensació per treball per a la família ha de trobar-se també en la base del nostre sistema matrimonial de separació de béns. La conclusió que ha fet aquesta analogia iuris, es pot afirmar a partir d’aquestes idees:
Primer, es fixa el substrat jurídic comú del matrimoni i la parella estable: «se ha confirmado en la Ley 3/2009, de 27 de abril (LIB 2009, 123), del Parlamento de las Islas Baleares, que ha aprovechado una Disposición adicional para añadir un punto quinto al artículo 5 de la LPE en el que se lee que “En todas las relaciones patrimoniales, si consta convivencia, será de aplicación supletoria el artículo 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears”».
Desprès, recorda tota una sèrie de principis generals que s’han de tenir en compte per justificar, en general, que un tribunal fixi un principi general del dret i, per tant, una font de dret. Així recorda: «Si así no se hiciera el trato diferente de esta situación semejante y en la que existe identidad de razón por un mismo Ordenamiento Jurídico conduciría al absurdo, vulneraría la técnica integradora de la analogía legis e implicaría, necesariamente, una discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española» i «en situaciones de laguna legislativa, como la presente, no cabe contribuir a hacer más vulnerable el «principio de seguridad jurídica» que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución Española».
Finalment, extreu un principi general del dret («ha de integrarse el artículo 4.1 de la CDCB, como posibilita su artículo 1, con el contenido del artículo 9.2 de la LPE»), que es troba en la justificació jurídica de l’existència de la compensació prevista en l’art. 9 de la Llei 18/2001, de 19 de desembre (LPE) i que, per tant, també ha d’estar en la base del matrimoni si aquest és el model jurídic genèric de convivència: el principi és que la compensació del treball per a la família que es fa, com a contribució a les càrregues del matrimoni, durant el matrimoni ha de ser valorada econòmicament al final del matrimoni. És a dir, la contribució de treballar per a la família no s’evapora durant el matrimoni (no només és de consum immediat, també és de destí o finalitat); sinó que subsisteix perquè contribueix a aixecar-lo amb vocació de permanència —a aixecar també a l’altre cònjuge que és l’altra part del matrimoni.

És cert que pot ser criticable que el TSJIB no s’expressi bé i sembli que fa només una analogia legis (una aplicació extensiva d’una norma a un cas no previst per aquesta norma) quan diu: «hay que concluir que entre ambos supuestos se da la “identidad de razón” prevista en el artículo 4 del CC para la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante»; i també és criticable que incorri en un sense sentit dient: «la técnica integradora de la analogía legis».
En la meva opinió, a part que les expressions puguin ser millorables per part del TSJIB, ben igual que les normes, la jurisprudència també ha de ser interpretada de manera que no condueixi a una solució absurda ni a una contradicció irresoluble; per això, jo no crec que les dues analogies hagin de ser excloents.
En el cas concret, el TSJIB constata que, pel que fa a la forma que tindrà aquesta compensació, seran aplicables, per analogia legis, els requisits de l’art. 9 LPE. Això no exclou que, en termes generals, amb independència de la concreció particular de la compensació, la Sentència estableixi un principi general del DCB. Per tant, primer, el TSJIB estableix el principi general que la contribució amb treball per a la família val durant el matrimoni, perquè és de consum diari, i a la seva dissolució val perquè ha complert un projecte comú de convivència; i, desprès, aplica, per donar realitat econòmica a aquest valor, analògicament, l’art. 9 LPE al dret de compensació generat en una convivència matrimonial.
La conclusió de la STSJIB és que la forma de la indemnització es manté, justificant-la en una aplicació extensiva, analògica, de l’art. 9 LPE que, en aquest marc, la concedeix quan la convivència ha suposat una situació de desigualtat patrimonial que implica, per a un cònjuge, un enriquiment injust, mentre l’altre s’ha dedicat exclusivament o principalment a la família. Però que, com a pas previ d’aquesta analogia legis, el TSJIB integra, per analogia iuris, l’art. 4.1 CDCIB amb l’art. 9.2 LPE, tal com permet l’art. 1 CDCIB («El Dret civil de les Illes Balears s’interpretarà i integrarà prenent en consideració els principis generals que l’informen, així com les lleis, els costums, la jurisprudència i la doctrina que encarnen la tradició jurídica de les illes») i fixa el principi de compensació del treball per a la família dins del marc de qualsevol convivència. En definitiva, el que no fa aquest principi és dir amb quina fórmula econòmica s’ha de valorar aquesta compensació i, per això, es remet a l’art. 9.2 LPE, en analogia legis.
A partir d’aquest cas, en quina situació ens trobem?
1) A manca de concreció, en el marc del matrimoni, de la compensació, es recorre als requisits de l’art. 9 LPE que introdueix el barem entre els dos convivents en termes de confrontació econòmica, plasmada en l’enriquiment injust d’un i el perjudici de l’altre per haver optat per les atencions domèstiques, per la criança, per la maternitat.
2) Ara bé, enriquiment i empobriment de l’art. 9 LPE són idees que no acaben d’encaixar bé amb el matrimoni, que es basa en un consentiment per conviure de per vida (que manca a les parelles estables); ja que aquests termes són per individualitzar, enfocar la vida en comú des de dues òptiques enfrontades; mentre que l’enfocament durant el matrimoni és el fer amb el sentit de compartir, de formar comunitat, ni un es pretenia enriquir a costa de l’altre, ni l’altre era víctima de dedicar-se a tenir cura de la família.
3) A diferència de l’art. 9.2 LPE, l’art. 4.1 CDCIB i la idea de compensació adopten la visió positiva d’haver treballat per fer possible la vida en comú, d’haver contribuït els dos a l’aixecament del matrimoni, i el treball per a la família entra així amb el sentit positiu, amb la valoració social que ha de començar a tenir, en la consideració d’haver fet alguna cosa de valor i no amb el negatiu d’haver estat perjudicada (tradicionalment, ha estat la dona) per haver viscut i compartit, sense competir.

Així, des de l’òptica de la compensació, s’obre la porta a considerar que l’aixecament de les càrregues, amb treball domèstic o econòmic, no és un concepte econòmic, sinó que és un treball i una base de convivència, base imprescindible per a l’existència del matrimoni i això ha d’estar construït en una certa comunitat de béns i serveis, que fomenta la legitimitat de la compensació sobre aquesta base econòmica que es fa comuna. Així mateix, les càrregues no són despeses segons el nivell de vida, també hi ha l’estalvi, és a dir, els doblers que no es gasten i són també ciment per construir aquesta base de convivència.

3. Conclusió personal
Per concloure, es poden trobar dos arguments més per considerar que l’analogia que realitza el TSJIB en la Sentència que estam comentant ha d’anar destinada a fixar un principi general del DCB relatiu que la contribució durant el matrimoni a l’aixecament de càrregues, mitjançant el treball per a la família, ha de ser compensada si el matrimoni es dissol en vida.
Primer, hem de tenir present, com a substrat jurídic en aquesta matèria, un principi, enunciat com a deure personal del matrimoni, que estableix que els dos cònjuges estan obligats a compartir responsabilitats domèstiques (de tot tipus: treball per la família). Aquest deure o principi no obliga a treure una balança durant la convivència ni a equiparar l’asimetria impossible d’igualar quan els cònjuges són home i dona i, per tant, lliurament, els cònjuges comparteixen les responsabilitats domèstiques com creuen que millor ho poden fer. De manera que qui es dedica a la família, qui accepta ser mare i fer-hi (acceptar que les criatures la prefereixen a ella, si poden triar), dóna temps, i qui no té disponibilitat per atendre casa ni fills genera un deute cap a l’altre, perquè aquest també tenia el deure de compartir aquestes responsabilitats d’acord amb l’art. 68 Cc («Los cónyuges […] Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo»).
Aquest deute queda allà, a les càrregues del matrimoni, i també justifica aquesta compensació que no es pot mesurar en termes d’enriquiment ni d’empobriment, sinó des de l’evidencia que una comunitat de vida, una convivència en vocació de permanència, com és el matrimoni, necessita una base de comunitat econòmica, la qual no es pot dissoldre, simplement comprovant la titularitat dels doblers i retirant-los; perquè el treball que aporta l’altra no es pot retirar, ja ha passat, ja ha estat viscut, no té retorn i no pot ser indemnitzat com a dany, ni lesió, ni pèrdua, des de la mesura de la que va ser fet, que no era econòmica (empobriment), sinó del desig de conviure i compartir.
Segon, l’analogia iuris que realitza el TSJIB en la Sentència que estam comentant ha d’anar destinada a fixar un principi general del DCB pel que fa a la contribució, durant el matrimoni, a l’aixecament de càrregues mitjançant el treball per a la família ha de ser compensada, si el matrimoni es dissol en vida, perquè, de no ser així, caldria plantejar la inconstitucionalitat de la vigència actual del règim patrimonial legal, supletori, del matrimoni mallorquí.
Mantenir, avui en dia, l’argumentari, basat en una interpretació històrica (deslegitimada pels principis constitucionals actuals d’igualtat i dignitat) que: «el Derecho foral que regula el régimen económico matrimonial de la Isla de Mallorca, no contempla ni regula indemnización alguna para el cónyuge dedicado única y exclusivamente a la familia, en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial, siendo que Doctrina y Jurisprudencia de Baleares son unánimes en considerar que dicho instituto jurídico (la indemnización del cónyuge dedicado a la familia extinto el régimen económico de separación de bienes, tras la separación y/o divorcio) es ajeno a nuestra tradición jurídica»; portaria a la inconstitucionalitat del règim economicomatrimonial legal balear, per vulneració de la dignitat humana i el lliure desenvolupament de la personalitat (sexual femenina), que són el fonament de l’ordre polític i de la pau social.
Aquesta solució és ben obvia quan, en un matrimoni heterosexual, es convé la procreació (sociològicament, podem veure que és bastant comú que les dones que opten pel matrimoni com a contracte de convivència acostumin a contemplar aquesta convivència com l’adequada per convenir amb l’espòs la seva maternitat; i la paternitat d’ell, una vegada produïda la maternitat). Des d’aquesta òptica, la dedicació al treball per a la família i la procreació seria una opció que es fa, lliurement, entre els dos convivents i, per tant, els dos han de donar valor a aquest fet, constant matrimoni; però també, si aquest es dissol (cosa que no és la finalitat del consentiment matrimonial, però pot succeir); i, en aquest cas, aquest valor s’ha de traduir, econòmicament.
De no ser així, de considerar-se que la prestació del treball per a la família, equivalent a crear i recrear vida familiar dins del contracte matrimonial no val, més que de present (de guanyar-se la subsistència), tornaríem a la idea antiga (patriarcal) que la maternitat (i la cura de la família), com a destí social marcat a la dona, és l’esclavatge que a ella li ha tocat (per decisió patriarcal) patir en aquest món.
Això condueix a una visió indigna de la dona, de la sexualitat femenina fèrtil, i és una interpretació no respectuosa amb el lliure desenvolupament de la personalitat (sexual femenina), des d’un cos femení, fèrtil (que resulta que està casat). Dret al lliure desenvolupament que porta, si ella vol, si es convé i si s’esdevé, que la maternitat sigui un fet possible per a una dona i, així, que només a través d’ella sigui possible la paternitat de l’home.

IV. La situació de la parella estable en el cas de dissolució per mort (el dret a pensió de viudetat): STSJIB 288/2014, de 4 de setembre
1. Primera qüestió: parella balear, de dret i de fet
Un cop tractada la LPE, es planteja el darrer tema a tractar: la confusió normativa a la que està sotmesa, a les Illes Balears, la convivència de fet, és a dir, aquella no verificada (publicada) amb la celebració d’un matrimoni.
A la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (CAIB), tenim una regulació de les parelles estables que crea un doble règim de convivència en relació amb parelles que, si es cassessin, quedarien sotmeses a la Compilació (o sigui que, com a mínim, un dels dos tingui el veïnatge civil i que la parella tingui la residència convivencial a la CAIB). Aquest doble règim és:
1) La convivència de dret: la de les parelles que han seguit els requisits de la LPE; o sigui, són parelles inscrites en un Registre de parelles estables i reben l’aplicació de totes les normes de dret privat balear i també de les de dret públic, competència de la CAIB.
2) La convivència de fet: qualsevol forma de convivència no acceptada o no sotmesa a la LPE. Respecte a algunes d’aquestes convivències de fet (monògama, sense vincles previs i pública), es pot plantejar si és possible fer-los alguna aplicació analògica de la LPE, com, tradicionalment, s’ha plantejat si hi ha normes del matrimoni que són aplicables, per analogia, a les parelles convivents, en el marc del Codi civil. Si contestam que no, aquestes parelles no se sotmetrien al DCB en res i les seves pretensions les haurien de basar en un dels criteris que durant els anys ha anat creant i seguint el TS (per exemple, per indemnitzar els perjudicis econòmics que la convivència du a una de les parts, tradicionalment, a la dona).

En relació amb tota aquesta temàtica, hi ha hagut una interessant STSJIB (de la Sala Social), la 288/2014, de 4 de setembre, que resol sobre el dret o no a tenir pensió de viudetat en cas de convivència no matrimonial i que ha recollit els resultats d’una qüestió d’inconstitucionalitat plantejada contra l’art. 174.3, paràgraf 5è del RDLEG 1/1994, de 20 de juny, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei general de la Seguretat Social (LGSS), resolta per la STC 40/2014, d’11 de març, que ha declarat aquest paràgraf inconstitucional.
Com estableix la STC 40/2014, d’11 de març, l’art. 174 LGSS: «tras la redacción dada a este precepto por la Ley 40/2007, ha establecido como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad, dos tipos de vínculo jurídico previo entre ambos: el matrimonio, o la pareja de hecho debidamente legalizada. Como señala la exposición de motivos de la Ley 40/2007, la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación».
Per tant, des de l’1 de gener de 2008, amb la modificació introduïda per la Llei 40/2007, de 4 de desembre, de mesures en matèria de Seguretat Social, s’obre la possibilitat de donar pensió de viduïtat a la parella de fet que ella defineix (art. 174.3 LGSS) com: «la constituïda, amb anàloga relació d’afectivitat a la conjugal, pels qui, no estant impedits per contreure matrimoni, no tinguin vincle matrimonial amb una altra persona»; i que compleixin uns requisits:
1) Que acreditin la convivència de 5 anys: «mitjançant el corresponent certificat d’empadronament, una convivència estable i notòria amb caràcter immediat a la mort del causant i amb una durada ininterrompuda no inferior a cinc anys».
2) Que acreditin l’existència (formal) de la parella: “mitjançant una certificació de la inscripció en algun dels registres específics existents a les comunitats autònomes o ajuntaments del lloc de residència o mitjançant un document públic on consti la constitució de l’esmentada parella».
3) I que acreditin al manco 2 anys d’existència (formal) de la parella: «Tant aquesta inscripció com la formalització del corresponent document públic s’han d’haver produït amb una antelació mínima de dos anys respecte a la data de la mort del causant».

Ara bé, l’acreditació del requisits d’existència formal, «A les comunitats autònomes amb dret civil propi, complint-se el requisit de convivència a què es refereix el paràgraf anterior (és a dir, els 5 anys) […] s’ha de portar a terme d’acord amb el que estableixi la seva legislació específica»
Observam, per tant, que aquest art. 174.3 LGSS suposa una extensió de drets públics a la parella estable balear, que era una matèria que no podia ser tractada des de la LPE, per manca de competència. Alhora que la previsió de l’art. 174.3 LGSS, pel que fa als requisits d’existència formal de la parella, afegeix llenya a un tema molt criticat de la LPE, la configuració de la inscripció com a constitutiva; ja que, amb aquest sistema de la LPE, la no-inscripció impedirà a tota parella de fet (no de dret) balear optar a la pensió de viudetat (quan aquesta matèria no es competència autonòmica), perquè cap parella amb el mínim dels 5 anys de convivència podrà acreditar la seva existència formal, a efectes de la LGSS, sinó és amb la inscripció en el Registre autonòmic de parelles estables.
És a dir, amb la reforma vigent a partir de l’1 de gener de 2008, com que la legislació de l’Estat donava entrada que l’acreditació de la parella es fes només d’acord amb la normativa del dret civil propi, l’exigència en el cas balear d’inscripció constitutiva es convertia en una barrera a l’entrada a un dret públic competència de l’Estat per a les parelles no inscrites. Essent així, cal ressaltar la injustícia del sistema de la LPE que, pensat per a l’àmbit competencial de la CA i sempre amb la finalitat de donar drets, ara esdevenia un obstacle insuperable per a les meres parelles de fet; sense que, en el procediment d’elaboració i d’aprovació de la LPE, es pogués entreveure aquestes conseqüències negatives (ja que la LPE no volia perjudicar els no-inscrits, sinó beneficiar els inscrits —que és molt diferent).

2. Segona qüestió: la parella de fet a efectes de la pensió de viudetat
Desprès d’un lapsus temporal (des de l’1 de gener de 2008 a la STC 40/2014, d’11 de març), aquest requisit de l’acreditació formal de l’existència de la parella, remés a les normes de la comunitats autònomes amb dret civil propi, ha estat declarat inaplicable per inconstitucional amb un argumentari al voltant de la desigualtat («declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 149.1.17 CE.»), en funció de si es té o no un veïnatge civil de dret civil propi. En la meva opinió, l’argumentari del TC no és encertat ja que no fa suficient èmfasis en el fet que allò que crea la desigualtat no és que hi hagi estatuts civils diferents a Espanya (legitimats tots en l’art. 149.1.8 CE), sinó que les normes estatals, generals, s’apliquin de diferent manera en funció de l’estatut personal: poder accedir o no a una legislació pròpia en dret civil. És a dir, no és el tenir competència per poder legislar sobre parelles de fet el que crea desigualtat entre elles sinó el fet que la competència estatal exercida posteriorment desvinculada del contingut d’aquestes legislacions, remeti a elles per acreditar les parelles quan aquestes normes no havien pensat, per manca de competència, donar drets públics estatals a les realitats que regulaven.
Sigui com sigui, declarat inconstitucional aquest paràgraf, els requisits d’existència formal que una parella de fet ha de complir per cobrar pensió de viudetat es desvincula de la legislació civil pròpia, però, no per això, deixa de crear problemes.
Els requisits són ara, en general, 5 anys de convivència provada i 2 anys d’inscripció o de constitució en document públic. Essent així, podem afirmar que, en algun moment, les nostres parelles de dret, les inscrites, compliran aquests requisits; ja que, normalment, la mort no es pensa com a imminent a la inscripció (ni tampoc al matrimoni), és a dir, es pensa una vida en comú i, per això, podran complir els anys de convivència i d’inscripció necessaris per generar aquesta pensió. Per aquest motiu, ara, el sistema d’inscripció constitutiva de la LPE queda demostrat com a útil i segur.
En definitiva, les parelles inscrites en el nostre Registre de Parelles Estables podran complir, amb el temps necessari, aquests requisits d’acreditació que el TC defineix com ad solemnitatem, es a dir, de validesa. La STC 51/2014, de 7 d’abril, estableix: «el requisito discutido para ser beneficiario de la pensión de viudedad obedece al objetivo legítimo de proporcionar seguridad jurídica en el reconocimiento de pensiones y de coordinar internamente el sistema prestacional de la Seguridad Social. La constitución formal, “ad solemnitatem”, de la pareja de hecho exigida en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de Seguridad Social. Además, esa exigencia formal favorece la seguridad jurídica y evita el fraude en la reclamación de pensiones de viudedad».
Com s’ha exposat, desprès de la STC 40/2014, d’11 de març, es legitima l’aposta del nostre legislador per un registre constitutiu de parelles estables; encara que no s’evita que la LPE, en combinació amb la LGSS, provoqui una casuística estranya:
a) Les parelles de fet balears, és a dir, les que poden estar inscrites i no hi estan, podran estar en aquest sistema de la Seguretat Social si fan escriptura pública constitucional: imagineu quina cosa més inversemblant que és no voler inscriure’s però pensar en anar al notari (és com anar a capitular davant notari i no voler casar-se). Però només els hi queda aquesta opció per acreditar-se com a parella a efectes de Seguretat Social, ja que, a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, quin altre registre hi pot haver per acreditar l’existència de 2 anys de la parella, havent-hi ja un registre autonòmic? No sembla que hi pugui haver duplicitat de registres, en administracions diferents.
b) Les parelles de fet residents aquí, que no poden accedir a la LPE per manca de veïnatge, podran anar a inscriure’s a efectes de la Seguretat Social? On? A l’ajuntament del seu lloc d’origen?
c) La vinculació de l’extinció de la pensió de viudetat a la constitució de nova parella, com es verificarà per part de la Seguretat Social? Caldrà modificar la LPE per fer efectiva l’obligació de comunicació d’extinció de la convivència?

3. Conclusió personal
Dit tot això, la reflexió final és que, en funció de si una persona resideix o no en el lloc on té el veïnatge civil, pot tenir més facilitats per complir els requisits per rebre aquesta pensió de viudetat quan, en vida dels dos convivents, quan es prenen decisions de convivència, mai es pensa en ella, ni es pren en consideració la seva possibilitat.
El legislador estatal crea probablement aquest embull perquè el problema és que, en el fons, es tracta d’una idea que no sembla tenir molt clara: que el matrimoni i la convivència no matrimonial siguin dues realitats diferents.
Per això, perquè el legislador no actua en conseqüència amb les seves manifestacions inicials, no encaixen bé, dins tot el sistema, les normes que parteixen de la idea que la parella de fet és una situació anàloga a la conjugal (això sempre ho empren per definir-les), quan el legislador havia dit que eren realitats diferents. Si alguna cosa no és la convivència no matrimonial, és anàloga a la conjugal, al manco jurídicament (encara que ho sigui humanament). Perquè la base fàctica del matrimoni és una relació constituïda en un consentiment formal, prestat de per vida, i publicitat amb efectes erga omnes pel Registre Civil. Aquesta formalitat jurídica, constitucional del matrimoni, no és susceptible d’analogia i, paradoxalment, és la formalitat (seguretat, publicitat, certesa) que es cerca, per part del legislador, amb aquest tipus de constitucions ad solemnitatem, com la que crea la LGSS.

V. Conclusió final
Per acabar, s’exposen les conclusions següents sobre la situació que genera l’entramat d’estatuts civils personals i d’ordenaments civils a Espanya.
L’origen dels diferents estatuts jurídics civils a Espanya prové de l’art. 149.1.8 CE. Aquest article estableix que l’Estat té competència en legislació civil i, alhora, dóna l’origen i la font legitimadora actual a l’existència de diferents estatuts juridicocivils personals (i, en part, també territorials), d’Espanya.
L’art. 149.1.8 CE és la font originària actual, pel que fa als antics drets propis o forals, perquè té una clàusula de salvaguarda d’aquests drets. Estableix, en aquest sentit, que la legislació civil és de l’Estat «sens perjudici de la conservació, modificació i desenvolupament per part de les Comunitats Autònomes dels drets civils, forals o especials allà on n’hi hagi». Aquest «sens perjudici» vol dir «amb tot el respecte», és a dir, «fent salvaguarda» dels drets civils propis; per tant, garantint la seva salvaguarda allà on existien. En definitiva, el «sens perjudici» (que, hem dit, significa «dejando a salvo» o «fent salvaguarda») no permet convertir allò salvat en excepció, ja que la CE no fa cap judici de valor pejoratiu dels drets civils propis. La CE no només tolera, sinó que respecta i, per això mateix, és salvaguarda dels diferents estatuts jurídics civils personals (i, en part, territorials), de l’Estat espanyol.
Per això, hem de ressaltar que el Cc espanyol és una norma que pot ser aplicable a tota Espanya, és legislació general en certes matèries, però no és dret comú, perquè aquest concepte configuraria el dret civil del veïnatge civil comú, com a superior, com a punt de referència, punt de comparació, punt de partida; i aquesta idea no existeix quan es tracta dels continguts dels estatuts civils personals, i territorials, perquè aquests estan legitimats i originats amb igualtat a l’art. 149.1.8 CE.
A partir d’aquí, en primer lloc, cal concloure que l’art. 149.1.8 CE no es pot interpretar en termes perdedors de lluita entre legislacions, d’excepcionalitat; quan s’ha fet això, ha estat des de la supremacia de l’estatut civil de dret comú i la inferioritat dels especials, però no és el que estableix la CE.
També s’arriba a aquesta conclusió, arran del fet que la Sentència 31/2010, de 28 de juny, ha declarat constitucional l’art. 129 de la Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya, formulat de la següent manera: «Correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de dret civil, excepte en les matèries que l’article 149.1.8 de la Constitució atribueix en tot cas a l’Estat. Aquesta competència inclou la determinació del sistema de fonts del dret civil de Catalunya». Per això, no es pot acceptar que el «sens perjudici» (que significa «dejando a salvo») doni a entendre que allò salvat, d’un estatut privat superior o d’un sistema general, sigui, simplement, una cosa excepcional.
Es supera, per tant (crec que definitivament) la interpretació de l’art. 149.1.8 CE, en sentit perdedor pels drets civils propis, que s’ha fet en algunes ocasions, i que, en aquesta, es recollia en el recurs plantejat per part del PP, entenent que els estatuts civils propis són excepcions al dret comú («El punto de partida del precepto sería que la legislación civil corresponde al Estado, admitiendo una excepción a favor de los derechos forales o especiales y, finalmente, una excepción a la excepción»; mentre que el TC contesta que: «el art. 129 EAC no deja de señalar los límites constitucionales a los que está en todo caso sometida la competencia autonómica en relación con el Derecho civil catalán»).
A més, la CE ni tan sols fixa límits al contingut de l’estatut civil propi (no tenia sentit fer-ho perquè no té un esperit de lluita, de bel•licositat, de dir fins aquí has arribat); només deixa fora una sèrie d’institucions on manifesta que, malgrat poguessin ser tractades, històricament, en els diferents estatus personals civils no té sentit fer-ho avui en dia; perquè, en aquest punt, la legislació estatal és harmònica; o perquè, si no hi ha seguretat jurídica en alguns temes, els perjudicis poden ser importants —perquè són qüestions d’ordre públic i de fe pública—; o perquè són qüestions que no tenen inclusió dins cap estatut personal ni territorial, com és el dret d’obligacions —ja que la seva aplicació no es vincula ni al veïnatge civil, ni al territori. De totes maneres, són unes formulacions flexibles que poden estar obertes a delimitacions, crec jo, si s’esdevé la necessitat de fer-les.
En definitiva, per al DCB, és la millor situació viscuda mai. Si volem pensar que el moment daurat del DCB fos el que s’hauria viscut si hagués perdurat el regne privatiu de Mallorca (ens situaríem a l’any 1349), doncs bé, des d’aquell moment, mireu si hi ha segles, no trobarem una declaració de tanta entitat cap al respecte a la pervivència de l’estatut personal, i en part territorial, civil balear, com la de l’art. 149.1.8 CE.
En segon lloc, cal concloure que el que estableix l’art. 149.1.8 CE és molt més que afirmar que el DCB és una competència autonòmica, i també justifica el que el TC pugui dir que no és una simple competència autonòmica a disposició de les comunitats autònomes.
La seva ubicació, en l’art. 149.1.8 CE, contextualitzada com toca, històricament, vol dir que el dret civil propi no es deixa en mans del desenvolupament que fan les comunitats autònomes, com seria si es trobés dins les competències de l’art. 148 CE i això és molt important (perquè ningú sabia l’any 1978 com arribaria a formar-se realment aquest Estat, ni molt manco que en tan pocs anys s’arribaria a un nivell de descentralització competencial tan elevat; sinó que hagués pogut no arribar a res). El dret civil propi queda, per tant, al marge de la qüestió «politicoterritorial» i això no és un reconeixement de vigència d’un conjunt de normes, sinó de legitimitat dels diferents estatuts jurídics civils espanyols. Per tant, és molt més que una competència autonòmica, perquè el reconeixement constitucional d’aquest dret civil que no és precari, ni transitori (com era l’originari art. 13 Cc), no pot retornar mai a l’Estat, perquè aquest no el cedeix (com en les competències); sinó que només en declara la seva salvaguarda.
Per això, l’art. 149.1.8 CE és un origen legitimador, al mateix nivell, per a tots els estatuts civils que havien existit a Espanya, inclòs el castellà o comú (que a vegades es passa per alt). En fi, que tots troben el seu origen en aquest art. 148.1.8 CE.
S’arriba també a aquesta conclusió, que la CE deixa ben clar que el dret civil propi té la legitimitat més enllà del sistema autonòmic, de les competències autonòmiques (i no sé si permet, fins i tot, concloure que és irrellevant com l’estatut d’autonomia reculli el dret civil propi), amb la lectura de la STC 31/2010, de 28 de juny, quan estableix: «el art. 129 EAC […] se refiere […] sólo al Derecho civil privativo de Cataluña, respecto del que la Generalitat puede perfectamente ostentar una competencia exclusiva que tenga por objeto la conservación, modificación y desarrollo de ese Derecho, en los términos establecidos en nuestra doctrina, y en la que se comprenda la determinación de su propio sistema de fuentes. Sistema privativo de Derecho civil, por tanto, que el legislador del Estado debe respetar al ejercer su competencia exclusiva […] articulando en un sistema general los diferentes sistemas normativos vigentes en el ámbito civil».
Finalment, cal arribar a la idea que la legitimitat i la igualtat dels diferents estatuts civils espanyols no neix, ni es creada, ni dependrà, del desenvolupament de l’Estat autonòmic. Pretendre el seu origen legitimador en la recollida del dret civil com a competència en un estatut d’autonomia, menysprea aquest origen legitimador, i superior, on la CE reconeix estatuts personals i territorials civils, allà on existien. I, allà on no existeixen uns estatuts especials, reconeix l’existència del comú o castellà, tan vàlid com els altres.
Aquest fet es desconeix quan es tracta de la discriminació justificada entre persones per causa de veïnatge civil i, per tant, de dret civil propi. S’enfoca la diferència com a discriminatòria, semblant que els que tenen veïnatge comú siguin uns «desemparats» o de pitjor condició. I no és així sinó que, en aquests casos, hem d’aprendre a entendre que hi ha una confusió entre el legislador del veïnatge civil comú (perquè aquest no es troba en cada territori on hi ha aquest estatut civil, propi, històric) i el legislador estatal, ja que aquest és, alhora, el legislador propi del veïnatge civil comú. Aquest fet, mesclat dins tot l’aspecte públic de territori i sobirania, porta a solucions on les legislacions pròpies són, injustament, limitades pel TC, perquè la legislació, del legislador de l’estatut civil comú, no és satisfactòria pels seus «veïns» (STC 40/2014, d’11 de març: «Como señala la exposición de motivos de la Ley 40/2007, la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación»).

Etiquetado con: ,