PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD EN CARRETERAS. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

ESTUDIS

PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD EN CARRETERAS. ANÁLISIS

JURISPRUDENCIAL Felio J. Bauza Martorell

Abogado

  1. Planteamiento. II. Régimen jurídico de las carreteras en las Illes Balears. 1. Interés general (competencia estatal) y competencia autonómica. 2. Competencia insular. A. Competencia atribuida. B. Competencia propia. 3. Relaciones interadministrativas.
  2. Titularidad de una competencia que deviene propia, a) ¿Atribución de la titula­ridad? b) Competencia propia. B. Representación y coordinación. 4. Potestad regla­mentaria. 5. Territorialización del interés general. 6. Competencia normativa y ejecutiva de las Administraciones de las Illes Balears. III. Prohibición de la publicidad. /. Régimen general. A. Régimen jurídico, a) Normativa aplicable, b) Publicidad, c) Clases de suelo. B. Naturaleza jurídica sancionadora. a) Principios generales, b) Principio de proporcionalidad, c) Personas responsables, d) Indefensión, e) Valor probatorio, f) Principio de culpabilidad. El error invencible, g) Instrucción y resolución, h) Prescripción y caducidad. C. Fundamento jurídico y competencia, a) Publicidad visible y publicidad legible. Otras formas de publicidad, b) Seguridad vial y publicidad, c) Competencia compartida. 2. Tra­vesías de población. A. Travesía y resto de carretera. Diferente fundamento jurídico.
  3. Suelo urbano y travesías de población, a) Calificación urbanística, b) Suelo urbano consolidado. C. Organismo gestor de la travesía. D. Régimen de autorización, a) Li­cencia municipal, b) Emplazamiento. 3. Publicidad y carteles informativos. A. Los car­teles informativos en la Ley 5/1990 y en el Reglamento General de Carreteras. B. Rótulos y marcas comerciales, a) Emplazamiento, b) Indicadores de dirección. C Esta­ciones de servicio. 4. Autorización administrativa. A. Licencia y autorización previa. B. Naturaleza reglada. 5. Supuestos indemnizatorios. 6. Garantías constitucionales.
  4. Indefinición e imprecisión de conceptos. B. Libertad de empresa. C. Libertad de información. D. Seguridad jurídica e igualdad ante la Ley. 7. El Toro de Osborne. IV. Sentencias analizadas.
  5. Planteamiento

Tres décadas después de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras[1], la distracción en la conducción sigue apareciendo como una de las principales causas de simestralidad, con un porcentaje superior al 30% del total de accidentes.

La apuesta de la Ley y del Reglamento General de Carreteras —aprobado por Real De­creto 1812/1994, de 2 de septiembre[2]— así como de las distintas normas autonómicas —entre ellas, la Ley 5/1990, de 24 de mayo, de Carreteras de las Illes Balears[3]— no es otra que la protección de la seguridad vial, vertebrada en torno a la protección del bien jurí­dico de la vida y la salud de las personas.

La prohibición de la publicidad en las carreteras, por consiguiente, deviene un mandato obligado de la legislación sectorial, máxime si se tiene en cuenta que la publicidad constituye un factor de riesgo en la conducción al distraer la atención del conductor. La praxis demos­tró, en el pasado, que la prohibición no aminoró la siniestralidad existente.

Sin perjuicio de otras causas que explican este fenómeno —el incremento de la veloci­dad de los vehículos, la relativización del consumo de alcohol y drogas, especialmente entre los conductores noveles— resulta obligado plantearse si la prohibición de la publicidad afecta hoy a la contención de la siniestralidad, sin duda menos elevada.

En otro orden de cosas, no hay que olvidar que la publicidad persigue una finalidad de comunicación, de ahí que los carteles y vallas publicitarias busquen las aglomeraciones y concentraciones de sus destinatarios. En este sentido, las carreteras constituyen un atractivo altísimo para la publicidad.

A mayor abundamiento, debe señalarse que las infraestructuras producen un efecto llamada a la urbanización, convirtiendo suelo rústico en urbano. Al decir de TOLIVAR ALAS, «las carreteras se construyen para acercar poblaciones, pero la realidad es que son las po­blaciones las que se acercan a las carreteras».[4]

En esta línea y como reza la STS de 20 de diciembre de 1998 [RJ 1998M0162], «la co­locación de carteles de propaganda, en razón de su objetivo, tiende a realizarse buscando lugares concurridos o de mucho tránsito —SSTS 10/7/85 (RJ 1985V3894) y 28/1/87—, loque va a afectar a valores que el ordenamiento urbanístico necesariamente ha de proteger: la seguridad del tráfico rodado y de los viandantes y la estética».

En efecto, el bien jurídico protegido en la prohibición de la publicidad en carretera no es otro que la seguridad vial. Al decir de la STS de 9 de noviembre de 1998 [RJ 1998\9596], «las vallas publicitarias están diseñadas por su dimensión, colores vivos, etc., para llamar la atención de los conductores, lo que puede provocar situaciones de peligro».

Paralelamente, a nadie escapa que los Ayuntamientos tienen interés en la instalación de vallas publicitarias, toda vez la concesión de licencias se ha convertido en una fuente notable de ingresos para la financiación local.

Por último, los operadores de publicidad denuncian que la propia Administración instala paneles luminosos sobre la calzada con información relativa al tráfico, que pueden distraer al conductor mucho más que una valla publicitaria.

En definitiva, de todo lo anterior se aprecia una tensión entre la legislación de carreteras —que prohíbe la publicidad, con carácter general, visible desde la zona de dominio pú­blico— y la presión del mercado a favor de su instalación. Esta tensión genera una conflic- tividad que se residencia en los tribunales de justicia.

El objeto del presente artículo consiste en un análisis jurisprudencial de la prohibición de la publicidad en carreteras, precedido del estudio del régimen jurídico de las carreteras en las Illes Balears, en las que confluyen singularidades competenciales que no se dan en el resto de Comunidades Autónomas del Estado español.

  1. Régimen jurídico de las carreteras en las Illes Balears

I. Interés general (competencia estatal) y competencia autonómica

Dos son los preceptos que la Constitución Española (en adelante, CE) dedica a la distri­bución de competencias en materia de carreteras. El art. 149.1.24 reserva al Estado la com­petencia exclusiva sobre obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma; mientras que el art. 148.1.5 permite a las Comunidades Au­tónomas asumir competencias en ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle ín­tegramente en el territorio de la Comunidad Autónoma y, en los mismos términos, el transporte desarrollado por estos medios o por cable.

Es evidente que la realidad insular impide residenciaren el art. 149 CE una carretera en las Illes Balears que no tenga conexión con el territorio continental: únicamente un puente o un túnel con la Península obligaría a situarse en el ámbito de aplicación de este título competencial. De ahí que, haciendo uso de la habilitación contenida en el art. 148 CE, el Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares (en adelante, EAIB), ya desde su redacción pri­mitiva operada por la Ley Orgánica 2/1983, de 25 de febrero[5], recogiera en su art. 10,

como competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (en ade­lante, CAIB), las obras públicas en el territorio de la Comunidad Autónoma que no sean de interés general del Estado (punto 4) y las carreteras (punto 5).

La previsión estatutaria en materia de carreteras se hizo efectiva mediante el Real De­creto 1527/1984, de 1 de agosto, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administra­ción del Estado a la CAIB en materia de carreteras[6], en consonancia con el Real Decreto 1958/1983, de 29 de junio, por el que se aprueban las normas de traspaso de funciones y servicios del Estado a la CAIB y funcionamiento de la Comisión Mixta prevista en la dispo­sición transitoria cuarta de su Estatuto de Autonomía.[7] La CAIB asumió la competencia en materia de carreteras a través del Decreto 87/1984, de 30 de agosto.[8]

  1. Competencia insular

A. Competencia atribuida

Si bien el discurrir cronológico iba imponiendo la asunción de la competencia sobre ca­rreteras respecto de la Comunidad Autónoma, el EAIB, en su redacción inicial, preveía en su art. 39 que los Consejos Insulares, además de las competencias que les correspondían como Corporaciones Locales, tenían la facultad de asumir en su ámbito territorial la función ejecutiva y la gestión en la medida en que la Comunidad Autónoma asumiera competencias sobre determinadas materias y, entre ellas, las carreteras (punto 9).

Esta previsión quedó latente hasta el impulso «insularista» que inició la Ley 8/2000, de 27 de octubre, de Consejos Insulares[9], después de la cual, la Comunidad Aurónoma atri­buyó competencias en los Consejos Insulares en materia de ordenación del territorio[10], ser­vicios sociales y seguridad social[11] [12] y, concretamente, de carreteras y caminos a través, en este último caso, de la Ley 16/2001, de 14 de diciembre.17

La Ley del Parlamento de las Illes Balears 16/2001 consolida la lógica de la distribución competencial de las carreteras: si la realidad insular respecto del territorio continental fun­damenta que las carreteras sean competencia de la CAIB y no del Estado, de acuerdo con los artículos 148.1.5 y 149.1.24 CE, no es menos cierto que la cualidad territorial pluri- insular de las Illes Balears permite residenciar en los Consejos Insulares la competencia sobre esta materia.

A partir de la Ley 16/2001, los Consejos pasan a gestionar las carreteras de cada isla in­tegradas en las redes primaria y secundaria.

  1. Competencia propia

Con ocasión de la redacción que opera la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero[13], del EAIB, los Consejos Insulares reciben una regulación más prolija y extensa que en la redacción original del texto estatutario.

Una de las principales novedades que incluye el Capítulo IV del Título IV del EAIB consiste en la enumeración de competencias propias de los Consejos Insulares, entre las cuales se encuentra la de carreteras y caminos (art. 70, punto 15).

Las competencias propias suponen una superación del régimen competencial de los Consejos Insulares. Téngase en cuenta que la Ley 8/2000, que ya constituía un paso de gi­gante en la transformación de estas instituciones eminentemente locales en una naturaleza híbrida local y autonómica (art. 4), en cambio, en materia competencial se limitaban a re­conocer la mera atribución de competencias estatales o autonómicas por la vía de la dele­gación o por el cauce de la transferencia (Título IV, Capítulos I y II).

Más allá de una consecuencia puramente formal y simbólica, las competencias propias —en nuestro caso, las carreteras— alteran el régimen jurídico vigente hasta entonces, fun­damentalmente, a través de la potestad reglamentaria (vid. infra).

  1. Relaciones interadministrativas

Al tiempo que «atribuye» a los Consejos Insulares la competencia de carreteras y cami­nos, la Ley 16/2001 delimita las funciones que se atribuyen a estos últimos y las potestades que se reserva la CAIB.

A. Titularidad de una competencia que deviene propia

  1. ¿Atribución de la titularidad?

El art. 2 de la Ley 16/2001 atribuye a los Consejos Insulares nada menos que la titula­ridad de las carreteras. Habría que plantearse en este punto si la titularidad de una materia puede meramente atribuirse o si, por el contrario, la plenitud competencial que conlleva la titularidad exige una transferencia más intensa y sólida que la mera atribución, toda vez que participa conceptualmente de la naturaleza jurídica de la descentralización; a mayor abun­damiento, igualmente habría que plantearse si el traspaso de la titularidad de una compe- tenda admite una reserva normativa (la potestad reglamentaria del art. 3.1.b del mismo texto legal) a favor de la CAIB. Si —al decir de SANTAMARIA PASTOR— la competencia puede definirse como el alcance de una función (ya sea solamente ejecutiva, ya sea norma­tiva) sobre una materia[14], difícilmente puede entenderse que la atribución de la titularidad de las carreteras y caminos a los Consejos Insulares tenga un alcance práctico tan acotado como la pura gestión.

Conceptualmente, en sede constitucional y administrativa, las normas de atribución son los estatutos de autonomía, dado que —a diferencia del interés general que defiende el Es­tado— la Comunidad autónoma despliega sus competencias sobre un territorio delimitado. Por consiguiente, si el EAIB —de acuerdo con la habilitación que contiene el art. 148.1.5 CE— recoge en su art. 30.5 las carreteras como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, una ley del Parlamento balear sólo podrá operar una descentralización (titula­ridad) o una delegación (ejercicio) de una competencia, de suerte que hablar de atribuir la titularidad de una competencia no es la expresión más afortunada. La Ley 16/2001 opera una descentralización con una serie de reservas en materia de coordinación, representación y potestad reglamentaria.

El propio precepto explica cuál es el alcance de la titularidad de la carreteras —compe­tencia que se atribuye a los Consejos Insulares— señalando que se identifica con el ejercicio de todas las funciones ejecutivas y de gestión que tuviera atribuidas la Comunidad, con la salvedad de las potestades genéricas y específicas (s/c) enumeradas en el art. 3 (potestades que se reserva la CAIB) y aquéllas que correspondan a la Administración General del Estado en virtud de un título competencial concurrente.

Este mismo artículo enumera ad exemplum, y sin calificar como funciones o compe­tencias, los extremos en que se concreta la titularidad de las carreteras y que corresponden a los Consejos Insulares:

  1. La planificación de la red viaria, sin perjuicio de las previsiones que contengan las di­rectrices de ordenación territorial.
  2. La elaboración y aprobación del Plan director sectorial de carreteras.
  3. La realización de estudios, anteproyectos y proyectos de carreteras, directamente o a través de la dirección de los servicios contratados con esta finalidad.
  4. La ejecución, la dirección o la inspección facultativa de las obras de nueva construc­ción y mejora de la red viaria, incluida la tramitación de expedientes de expropiación.
  5. La conservación de las carreteras, incluidas la señalización, las plantaciones, el alum­brado y las instalaciones auxiliares.
  6. La explotación de la red viaria, la tramitación y la concesión de las autorizaciones re­glamentarias a las zonas de dominio público, servidumbre y afección.
  7. Las concesiones administrativas en las zonas de dominio público.
  8. Los estudios de tráfico y accidentes.
  9. El estudio y ensayo de técnicas y materiales de construcción de carreteras, así como la emisión de informes en relación con las características y la calidad de las obras construidas o en construcción en el mismo ámbito de la carretera.
  10. La función inspectora y sancionadora en materia de carreteras.

b) Competencia propia

El reconocimiento por el EAIB de las carreteras como competencia propia de los Con­sejos Insulares no supone, en sede sustantiva, una alteración del régimen jurídico contenido en la Ley 16/2001. En todo caso, viene a consagrar en el propio EAIB lo que antes aparecía como una mera atribución de una competencia (insistimos, aunque fuera de la mismísima titularidad) en una ley del Parlamento autonómico. Las carreteras se reconocen como com­petencia insular por una norma del mismo rango que la del Parlamento autonómico, pero con una mayor carga jurídica toda vez que señorea el bloque de la constitucionalidad que preside al más alto nivel la CE (art. 28 LOTC).

A mayor abundamiento, el EAIB, después de la redacción de la Ley Orgánica 1/2007 deja, en más ejemplificativa si cabe, la relación del art. 2 de la Ley 16/2001, toda vez que dentro del concepto de competencia propia tendrán cabida todas las funciones (normativa y ejecutiva) y todas las acciones administrativas (policía, fomento y servicio público) que ad­mita la competencia.

B. Representación y coordinación

En peor posición quedan las funciones de representación y coordinación que se reser­vaba la Comunidad Autónoma a través del Gobierno de las Illes Balears en el art. 3 de la Ley 16/2001, toda vez que la conversión de la competencia, meramente atribuida en propia a raíz de la Ley Orgánica 1/2007, tiene que llevar aparejadas forzosamente las funciones que hacen que la competencia de carreteras sea efectivamente propia.

En efecto, puede entenderse que —con el EAIB anterior, a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2007— la descentralización que opera la Ley 16/2001 incluya, como contra­partida, la representación por parte de la CAIB de cualquier manifestación supracomunitaria (con la Administración General del Estado, con otras Comunidades Autónomas y hasta en sede internacional (.sic)), así como la coordinación a través de los medios legalmente pre­vistos (conferencias sectoriales, art. 5).

No obstante, la cualidad de propia de la competencia de carreteras deja sin efecto la re­gulación contenida en el art. 3 de la Ley 16/2001. El contenido esencial de la competencia

de carreteras —en tanto que propia de los Consejos Insulares— debe extenderse a la fun­ción representativa ante cualquier instancia sin necesidad de intervención de la CAIB.

Por su parte, la coordinación —más allá de las fórmulas específicas que contemplan los artículos 5 y 6 de la Ley 16/2001— se regirá por las normas generales previstas en la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Au­tónoma de las Illes Balears’5 (en adelante, LRJIB), así como —supletoriamente— por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común[15] [16] (en adelante, LRJPAC).

Lo anterior quiere decir que la coordinación será la propia de una entidad de ámbito te­rritorial superior sobre las inferiores, si bien no hay que olvidar que el principio que opera, prima faciey con toda intensidad, es el de competencia, de modo que la coordinación en nuestro ordenamiento jurídico goza de relativo predicamento.

Por último, debe señalarse que difícilmente el principio general de coordinación inter­administrativa —tratándose de una competencia insular propia— admite la articulación y actualización de un inventario de la red de carreteras, o la publicación de un mapa oficial de carreteras de las Illes Balears, como reza el art. 3.1.C de la Ley 16/2001.

En efecto, en una norma de atribución de competencias puede entenderse la reserva de una determinada función a favor de la persona jurídica que delega la competencia, al amparo del art. 31 de la Ley 8/2000 y del art. 40.2 del entonces vigente EAIB. Por el con­trario, cuando esa competencia se atribuye como propia por la Ley Orgánica 1/2007, las fun­ciones reservadas dejan de tener fundamentación jurídica. De ahí que, en consecuencia, haya que concluir a favor de la potestad insular de cada Consejo para inventariar sus carre­teras y elaborar el correspondiente mapa oficial en cada isla.

Obsérvese que el art. 24 de la Ley 8/2000 articula las relaciones entre los Consejos In­sulares y la Administración de la Comunidad Autónoma en torno al principio de coordina­ción, si bien remite al art. 40 del EAIB anterior a la reforma operada por la LO 1/2007, cuando este precepto ha variado su sentido.

Efectivamente, desde el punto de vista de la interpretación sistemática, no deja de tener suma trascendencia la supresión, en la reforma del EAIB, de la atribución al Gobierno de las Illes Balears de la coordinación de la actividad de los Consejos Insulares «en todo aquello que pueda afectar a los intereses de la Comunidad Autónoma» en calidad de «responsable de la política regional y como órgano superior de la administración comunitaria».

Este precepto tenía su explicación en la LO 2/1983, justo a continuación del art. 39, que habilitaba a que los Consejos Insulares asumieran en su ámbito territorial la función eje­cutiva y la gestión de un listado de competencias autonómicas. Toda vez que el art. 70 EAIB reconoce competencias propias a los Consejos Insulares, la coordinación entra en colisión con un principio de autonomía que —para el caso de los Consejos Insulares y su naturaleza híbrida local y autonómica— deja de ser meramente de gestión.

A partir de la LO 1/2007, la coordinación se ubica en el seno de la potestad reglamen­taria (art. 72), residenciando en el Gobierno de las Illes Balears la coordinación de la actividad de los Consejos Insulares «en todo lo que pueda afectar a los intereses de la Comunidad Autónoma».

Se confirma, por consiguiente, que esta coordinación es la propia del principio general de coordinación de varias entidades respecto de la de ámbito superior, sin más especifica­ciones —en relación con la coordinación de la actividad que ejercen los Consejos Insulares en las competencias que tienen atribuidas como propias— que la obligación de contar con «la necesaria participación de los mismos».

No se perfiló, en la redacción del art. 72.3 EAIB, qué se entiende por «participación» de los Consejos en la coordinación por parte del Gobierno de las Illes Balears. No puede inter­pretarse la participación como el consentimiento o la voluntad del Consejo, so pena de convertir la coordinación en cooperación. Toda vez que la coordinación participa de la na­turaleza jurídica de la actividad de control y que toda coordinación supone, forzosamente, la participación de la entidad que se coordina, por la participación del art. 72.3 habrá que entender la posibilidad de formular sugerencias u observaciones, que no tienen por qué ser admitidas, pero sí oídas o recibidas.

Por lo demás, el EAIB contiene otra referencia en materia de representación y coordinación en su art. 114, en el que atribuye a la Comunidad Autónoma un papel de garante del equi­librio interinsular y le reserva las relaciones con el Estado y las demás Comunidades Autóno­mas cuando las mismas se refieran a competencias autonómicas—no así, insulares propias— en relación con las cuales vayan a desarrollar actuaciones consideradas de interés general.

  1. Potestad reglamentaria

Con la potestad reglamentaria no sucede nada distinto de lo que venimos diciendo. La Ley 16/2001, en su art. 3.1 .b, reservaba al Gobierno de las Illes Balears la potestad regla­mentaria en materia de carreteras, en consonancia con el art. 19 de la Ley 8/2000. En efecto, este último precepto sienta la regla general a favor de la competencia del Gobierno de las Illes Balears para dictar reglamentos sobre materias transferidas o delegadas por la Comunidad Autónoma a los Consejos Insulares, si bien permite que las leyes de transferen­cia o de delegación atribuyan a los Consejos la potestad reglamentaria. La Ley 16/2001 no hace uso de esta salvedad, de suerte que —hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2007— la atribución a los Consejos de competencias en materia de carreteras y caminos no incluye la potestad reglamentaria externa.

No obstante lo anterior, la Ley Orgánica 1/2007 conlleva que su art. 72.1 residencie en los Consejos Insulares la potestad reglamentaria sobre las competencias que tienen atribui­das como propias.

La reforma estatutaria vuelve a dejar sin efecto la Ley 16/2001, convirtiendo la potestad reglamentaria externa en una facultad inherente a la competencia, en este caso, propia.’7 A partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2007, los Consejos pueden dictar reglamen­tos insulares en materia de carreteras, desarrollando en su territorio respectivo la Ley 5/1990.

  1. Territorialización del interés general

El interés general siempre ha sido un concepto de difícil aprehensión sobre el que doc­trina y jurisprudencia han vertido ríos de tinta.

Si, al principio de este bloque normativo y competencial sobre las carreteras, decíamos que el interés general ex art. 149.1.24 CE obliga a reservar al Estado la competencia sobre las carreteras de interés general, debemos finalizar este mismo epígrafe llamando la aten­ción sobre la territorialización del interés general.

En efecto, en sede estatal, el interés general se objetiva en torno a la carretera que afecte a más de una Comunidad Autónoma. Como se ha dicho, en el caso de Baleares —por tratarse de un archipiélago— las carreteras no serán nunca, constitucionalmente, de interés general. A mayor abundamiento y dada la realidad geográfica plurinsular, tam­poco existirá un instrumento jurídico que fundamente la competencia autonómica en base a un carretera autonómica trans-insular.

Sin embargo, el Convenio de Colaboración suscrito el 21 de enero de 1998, entre la Ad­ministración General del Estado, a través del Ministerio de Fomento, y la CAIB, reserva para esta última la construcción de toda una serie de obras de infraestructura viaria consideradas de interés general. En esta misma línea, los protocolos generales firmados entre el Gobierno de las Illes Balears y los Consejos Insulares de Mallorca, Menorca e Ibiza y Formentera tam­bién distinguen carreteras de interés general.

La pregunta obligada de todo lo anterior es la siguiente: si no puede objetivarse el in­terés general autonómico como la carretera que atraviesa diferentes islas (por semejanza al criterio que sigue el art. 149.1.24 CE entre el Estado y las Comunidades Autónomas), ¿cómo se define el interés general en las carreteras autonómicas?

Obsérvese que el Convenio podría haber descansado sobre los conceptos de la Ley de Carreteras: la red primaria (gestionada por la CAIB), la secundaria (gestionada por los Con­sejos) y la rural o local, de competencia municipal. Sin embargo, no son éstos los conceptos

1‘ PONS IRAZAZÁBAL, F. «Els consells insulars com a institucions de la comunitat autónoma» Revista Jurídica de les Illes Balears, núm. 6 (2008), p. 124.

manejados por este Convenio. A mayor abundamiento, a la entrada en vigor de la Ley 16/2001, las carreteras de interés general pasan a ser gestionadas por los Consejos, siguen siendo —no obstante— de interés general y sus obras son realizadas por la Comunidad Autónoma.

En este sentido, la territorialización del interés general en materia de carreteras obliga a concluir, forzosamente, a favor de un dato puramente contingente.

A nadie escapa que estas contradicciones son sumamente perniciosas para los concep­tos y las instituciones de Derecho Administrativo. El art. 69 EAIB impide transferir a los Con­sejos Insulares competencias «que por su propia naturaleza tengan un carácter suprainsular, que incidan sobre la ordenación y la planificación de la ac+ vidad económica general en el ámbito autonómico o aquellas competencias cuyo ejercicio exija la obligación de velar por el equilibrio o la cohesión territorial entre las diferentes islas».

En este punto, habría que plantearle al legislador si las carreteras obedecen al interés general o no: si efectivamente respondían a este valor, no podían ser objeto de atribución por la Ley 16/2001; en cambio, si fueron atribuidas, precisamente por no ser de interés ge­neral, difícilmente podían reservarse a la CAIB las que —a diferencia del resto— se consi­deraran, caprichosamente, de interés general.

  1. Competencia normativa y ejecutiva en las Administraciones de las Illes Balears

El régimen jurídico de las carreteras en las Illes Balears se deduce de la combinación de la distribución de competencias entre la Comunidad y los Consejos, así como de la distinción de funciones normativa y ejecutiva en el seno de la respectiva competencia.

En desarrollo del art. 10.5 del entonces vigente EAIB, el Parlamento de las Illes Balears dictó la Ley 5/1990, de 24 de mayo, de Carreteras. Esta norma autonómica se aplica a las carreteras de las Illes Balears, sin que resulte de aplicación la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras Estatales. En este sentido, si no puede aplicarse en territorio balear la Ley 25/1988, ni siquiera de forma supletoria, sí que en algún punto —por ejemplo, la prohibi­ción de publicidad— servirá para inspirar o interpretar la norma autonómica.

Toda vez que la potestad legislativa está residenciada en el Parlamento autonómico, la competencia propia de los Consejos Insulares y su asunción de la potestad reglamentaria harán que sean los Consejos los que apliquen la Ley 5/1990 en el ejercicio de sus funciones y que dicten los reglamentos necesarios para la gestión de sus respectivas competencias en las carreteras de las redes primaria y secundaria.

  1. Prohibición de la publicidad

1. Régimen general

A. Régimen jurídico

  1. Normativa aplicable

Como venimos diciendo, la normativa especial en materia de prohibición de la publici­dad en carreteras de las Illes Balears se residencia en la Ley autonómica 5/1990, de 24 de mayo. En este sentido, si bien la Ley de Carreteras del Estado y su correspondiente Regla­mento General no resultan de aplicación en el territorio del archipiélago balear, difícilmente podrán no tenerse en cuenta ambos instrumentos jurídicos a efectos interpretativos.

La norma especial en materia de carreteras deberá remitirse, en caso de laguna, a la norma general en materia de procedimiento administrativo, que no será otra que la LRJIB[17] que, a su vez, puede remitir al Decreto 14/1994, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento Sancionador[18], o incluso —por la vía de la supletorie- dad— a la LRJPAC (STSJ 1299/2006, de 21 de julio, de la Comunidad Valenciana [JUR 2007M07781 ]).

Por lo demás, no hay que olvidar que la normativa principal relativa a la autorización de la instalación de vallas publicitarias es la urbanística. Por consiguiente, habrá que aten­der muy especialmente a la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística[19], así como a los instrumentos de planeamiento, ya sean los planes generales o las normas sub­sidiarias. Ciertamente, el planeamiento no es baladí en todo este proceso toda vez, y como recuerda la STS de 9 de noviembre de 1998 [RJ 1998\9596], que no es posible adquirir, por silencio ni de forma consentida, facultades en contra de lo dispuesto en el planea­miento.

En la misma línea, habrá que atender al régimen jurídico autonómico en materia de suelo, particularmente, a la Ley 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un desarrollo sostenible en las Illes Balears[20] y —supletoriamente— al Real Decreto Legis­lativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.[21]

Por último, es posible que haya que traer a colación normativa especial proteccionista, ya sea en materia de patrimonio histórico, de espacios naturales…, por lo que habrá que acudir al sistema de fuentes del Derecho Administrativo, presidido por el principio de espe­cialidad.

  1. Publicidad

La publicidad, con carácter general, necesita un soporte que en la carretera será una es­tructura metálica que sujeta la valla en la que aparece el anuncio publicitario. De ahí que la instalación de la valla necesite, ineludiblemente, una licencia urbanística.

La casuística jurisprudencial pone de relieve en las Illes Balears un supuesto existente du­rante más de treinta años, la estructura metálica en la carretera —construida antes de la en­trada en vigor de la Ley 5/1990—, mientras que los carteles se cuelgan una vez entrada en vigor esta norma. La entidad publicitaria pretendía acogerse a la Ley de Carreteras de 1974, que únicamente prohibía la publicidad en las zonas de servidumbre y de afección, mientras que la Ley 5/1990, como de la Carreteras del Estado, prohíbe la publicidad visible desde la zona de dominio público. La STSJ 677/2000, de 3 de octubre, de las Illes Balears [RJCA 2000\2680] niega eficacia jurídica a la instalación de la estructura metálica y obliga a contar con la autorización del organismo gestor de la carretera para instalar la valla en la estructura metálica antigua, toda vez que el cartel fue colocado tras la entrada en vigor de la Ley 5/1990.

  1. Clases de suelo

La clase de suelo donde se instala o pretende instalar la publicidad deviene determinante a la hora de examinar su licitud o no. Por de pronto, la distinción fundamental consiste en que en suelo rústico está vedada la publicidad, mientras que en suelo urbano está permitida. Así, la STS de 16 de mayo de 2000 [RJ 2000X4902] entiende que en la prohibición de la pu­blicidad el «elemento esencial del tipo es el negativo de que la publicidad se instale en suelo que no tenga la categoría de urbano».

Ahora bien, a lo anterior cabe formular dos observaciones. La primera consiste en que no en cualquier suelo urbano y en todo caso se puede instalar la publicidad, sino que la misma se sujeta a una serie de requisitos en materia de emplazamiento y siempre de con­formidad con las ordenanzas municipales. En este sentido, la STSJ 650/1999, de 6 de mayo, de Las Palmas [RJCA 1999X1422] declara que «el que una norma urbanística permita la edi­ficación en un suelo determinado no implica que esté autorizando también la instalación de carteleras publicitarias, por lo mismo que no puede decirse que esté autorizando cual­quier uso de las edificaciones».

En segundo lugar, es posible que un tramo de carretera atraviese suelo urbano en un margen y suelo rústico en el otro, de suerte que habrá que concluir a favor de la posibilidad de instalar vallas en el primer margen y de la imposibilidad en el otro (STSJ 629/2006, de 15 de diciembre, de Castilla y León [JUR 200723224]).

B. Naturaleza jurídica sancionadora

La instalación de vallas publicitarias en contra de lo preceptuado en el art. 36 de la Ley 5/1990 es constitutivo de infracción administrativa tipificada en el art. 40 del mismo

texto legal y a la misma se asigna la sanción correspondiente en función de su gradua­ción.

  1. Principios generales

Quiere decirse con ello que la materia que nos ocupa participa de la naturaleza jurídica sancionadora, de manera que serán predicables en esta sede los principios generales del procedimiento sancionador—legalidad, reserva de ley, tipicidad, culpabilidad, proporciona­lidad, prescripción y non bis in ídem[22]— como, igualmente, habrá que traer a colación la estructura de cualquier procedimiento punitivo.

  1. Principio de proporcionalidad

Respecto de la proporcionalidad, la SAN de 16 de noviembre de 1999 [RJCA 1999V4957] recuerda que la Administración impone sus sanciones en materia de publicidad en carretera atendiendo a las dimensiones del cartel, su proximidad a la carretera y el riesgo creado.

  1. Personas responsables

Como señala la STSJ 241/2000, de 24 de marzo, de Murcia [RJCA 2000\608], y al igual que en cualquier procedimiento sancionador, habrá que identificar a unas personas res­ponsables que —a tenor del art. 111.1 ,b del Reglamento General de Carreteras del Es­tado— son el titular del cartel informativo o instalación publicitaria, el anunciante y, subsidiariamente, el propietario del terreno.

  1. Indefensión

La jurisprudencia del Tribunal Supremo también entra a valorar la posibilidad de generar indefensión al administrado en materia de publicidad en carreteras, señalando, con carácter general que «sólo tienen alcance anulatorio las infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material por dictarse una reso­lución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar» (SAN de 13 de marzo de 1998 [RJCA 1998U807]).

Por su parte, la STS de 31 de octubre de 1983 [RJ 1983\5276] confirma que la falta de audiencia al interesado no origina nulidad del procedimiento sancionador en materia de pu­blicidad en carreteras si no existe indefensión y que, en el supuesto que se discute, no es posible alegar indefensión porque el interesado «ha tenido ocasión de alegar en vía admi­nistrativa todo lo que considerara oportuno en defensa de su derecho».

Por último, la STS de 4 de noviembre de 1987 [RJ 1987\7967J ventila un proceso especial y sumario de la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, en el que los recurrentes alegaban la vulneración del art. 24 CE por haberse cursado la notificación edictal directamente, sin intentar una comunicación escrita y moti­vada. El Tribunal Supremo desestima este recurso por tratarse de un asunto de legalidad or­dinaria y no de vulneración de un derecho fundamental.

  1. Valor probatorio

El procedimiento sancionador se sustenta sobre un elemento de prueba que confirma que la acción supuestamente infractora incurre en el tipo sancionador. Esta prueba debe tener la entidad y consistencia suficientes para sancionar a un particular. La STS de 27 de abril de 1998 [RJ 1998X3648] invalida un sanción administrativa consistente en una simple fotografía y un informe del Ingeniero Jefe de la Unidad de Carreteras en el que hace constar que «según nos informa el Ayuntamiento de Astorga, la parcela donde está colocado el car­tel no es urbana», precisamente, por no tener el valor probatorio suficiente. En la misma línea, la STS de 15 de junio de 1998 [RJ 1998X5722] reconoce un valor meramente presun­tivo al boletín de un funcionario del Cuerpo de Camineros del Estado en el que figura la ex­presión «tramo no urbano», al tiempo que le resta carga probatoria suficiente en un procedimiento sancionador.

A mayor abundamiento, la carga de la prueba corresponde, como es lógico, a la Admi­nistración sancionadora. No en vano, la STS de 9 de febrero de 2005 [RJ 2005X920] invalida una sanción administrativa, en cuyo procedimiento, el organismo gestor de la carretera exi­gía al promotor de una valla publicitaria un certificado del Ayuntamiento en el que constara que el suelo donde se instalaba la misma era urbano, al objeto de archivar el procedimiento.

  1. Principio de culpabilidad. El error invencible

Otro principio del procedimiento sancionador, que la jurisprudencia se encarga de re­calcar, consiste en el de culpabilidad. Dada la distinción entre la instalación de vallas publi­citarias en suelo urbano y suelo rústico, y dado el matiz del suelo consolidado por la urbanización, no es infrecuente que un promotor instale vallas en suelo formalmente cali­ficado como rústico, pero que se encuentra consolidado por la urbanización. En este punto, el Tribunal Supremo alude al principio de culpabilidad como garantía del procedimiento sancionador, alegando un error invencible de cualquier persona bajo la buena fe, alcan­zando incluso la conclusión del error de prohibición.

La SAN de 18 de mayo de 1999 [RJCA 1999X2931 ] señala que «basta por tanto que la consideración de los terrenos sea urbana, como también lo sería que existiera una legítima creencia, por error invencible, acerca de aquella cualidad, para que el hecho de la publicidad exteriorizada en tales condiciones estuviera excluido del precepto sancionador».

Mucho más allá de esta doctrina, la STS de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998X5099] —re­producida por STS de 15 de junio de 1998 [RJ 1998V5722], STS de 14 de febrero de 2002 [RJ 2002X4991] y STS de 15 de abril de 2002 [RJ 2002\7337] — advierte que los terrenos donde se instala el cartel «aunque técnicamente no estén calificados como urbanos, reúnen todos los requisitos necesarios para ello (…) tales terrenos, al menos aparentemente y dentro de ios límites de la buena fe exigible a cualquier ciudadano medio, reúnen las condiciones necesarias para ser calificados de urbanos, máxime si el propietario que se los concede por contrato, asevera su carácter urbano y lo acompaña de recibos de impuestos, agua, luz, etc., y se advierten a simple vista construcciones, vallados, industria y calzadas por donde circulan vehículos, son circunstancias que inclinan al más experto a pensar en la naturaleza urbana de tales terrenos y dado que el Derecho Administrativo sancionador está regido por los mis­mos principios fundamentales que el Derecho Penal, entre los cuales y como destacado e intocable se encuentra el principio de culpabilidad».

En el fundamento jurídico noveno de esta misma Sentencia destaca el Tribunal Supremo que «el hecho de la colocación de carteles de propaganda en la zona del dominio público viario es atípico cuando dicha actividad se despliega en suelo urbano y, en cualquier caso, aun de no serlo, el actor habría padecido un invencible error de prohibición acerca de dicha naturaleza, puesto que se le habría sometido al deber de un conocimiento previo, cierto y exhaustivo sobre un elemento normativo de índole urbanística de la infracción que ni si­quiera el Ayuntamiento competente en la materia, ha podido verificar de un modo suficien­temente fiable».

  1. Instrucción y resolución

Todo procedimiento sancionador se articula en torno a una fase de instrucción y una fase de resolución, de acuerdo con un elemental principio de independencia del órgano que resuelve y de no contaminación por los hechos conocidos durante la instrucción.

Las SSTS de 6 de mayo de 1999 [RJ 1999\3689] y [RJ 1999\3690] anulan una sanción en materia de publicidad en carretera porque al interesado no se le dio traslado de la pro­puesta de resolución, de manera que no pudo tener conocimiento de la responsabilidad que se le imputaba, ni de la conducta infractora que se apreciaba.

Igualmente, la STS de 19 de abril de 1999 [RJ 1999X2718] anuló una sanción por infrac­ción de la Ley de Carreteras, obligando a la devolución del expediente al órgano sanciona­dor y a la continuación del procedimiento a partir de la propuesta de resolución.

En cambio, la STS de 23 de abril de 1998 [RJ 1998X3640] considera que no se infringe nin­gún derecho fundamental por la diferente terminología utilizada en la propuesta de resolución y en la resolución sancionadora, instalación publicitaria en un caso y valla en el otro. Esta misma solución es la que adopta la STS de 21 de abril de 1997 [RJ 1997X3335] en un expe­diente donde figura como denunciado en la propuesta de resolución «Fábrica de Peletería

Prohibición de la publicidad en carreteras. A nálisis jurisprudencial

(Hervás Piel)» yen la resolución «Fábrica de Peletería Hervás Piel». Entiende el Tribunal Supremo que ambos actos «presentan una identificación incompleta del sujeto pasivo que, sin embargo, es de todo punto irrelevante al no haber sido causa de duda ni de indefensión alguna».

  1. Prescripción y caducidad

Las sanciones en materia de publicidad en carretera estarán sujetas a prescripción y ca­ducidad, distinguiendo entre la prescripción de la infracción y la caducidad del procedi­miento sancionador (SAN de 29 de abril de 1998 [RJCA 1998\1494J).

En este sentido, el art. 49 de la Ley 5/1990 establece un plazo de prescripción para las infracciones muy graves y graves, de cuatro años, y, de un año, para las leves, con la salve­dad de que las cometidas contra el dominio público son imprescriptibles. En cambio, el art. 23 del Decreto 14/1994 somete al procedimiento sancionador a un plazo de caduci­dad de un año.

C Fundamento jurídico y competencia

En una primera aproximación, conviene determinar con exactitud el fundamento jurídico de la prohibición de la publicidad en las carreteras, al objeto de su delimitación respecto de otros objetivos de interés general perseguidos por el legislador, así como la implicación de las Administraciones competentes en función de ese fundamento jurídico.

  1. Publicidad visible y publicidad legible. Otras formas de publicidad

La Ley de Carreteras del Estado transforma, respecto de su antecesora, el fundamento jurídico de la prohibición de publicidad. En efecto, la Ley de 19 de diciembre de 1974 pro­hibía realizar publicidad en las zonas de servidumbre y afección, mientras gue en el art. 24.1 de la Ley 25/1988 la prohibición no se hace en función del lugar donde se instala la publi­cidad, sino en la circunstancia de que pueda ser visible desde la zona de dominio público de la carretera (STS de 20 de mayo de 1997 [RJ 1997\4373]).

Tanto la Ley de Carreteras del Estado como la de las Illes Balears prohíben la publicidad visible, término que expresa una voluntad decidida del legislador de erradicar cualquier forma de publicidad. Durante el debate parlamentario del Proyecto de Ley de Carreteras de 1988, el Grupo Socialista presentó una propuesta por la que se pretendía sustituir la publi­cidad visible por la publicidad legible.

Ciertamente, la prohibición de la publicidad legible hubiera sido más permisiva, en este sentido, haciendo posibles carteles y soportes sugerentes de un producto comercial sin ro­tulación de la marca del mismo.

Dentro de la finalidad más restrictiva que persigue la prohibición de la publicidad visible, en tanto publicidad estática que es, resulta obligado plantearse qué sucede con la publicidad dinámica que puede verse desde la zona de dominio público de la carretera, ya sea a bordo

de una aeronave o ya sea incorporada a la carrocería de un vehículo a motor que circula por la carretera.

Así, si el fundamento jurídico de la prohibición de la publicidad en carretera es la segu­ridad vial, puede, efectivamente, comprometer este bien jurídico protegido la publicidad di­námica mediante aeronave o vehículo a motor. Otra cosa, muy distinta, es que la regulación de la publicidad dinámica, visible desde la zona de dominio público de la carretera, se en­cuentre comprendida en la legislación de carreteras.

En efecto, y como señala la STS de 23 de noviembre de 2005 [RJ 2005Y7831 ] —que se analiza con mayor detenimiento infra—, la Ley de Carreteras trata de eliminar un concreto factor de riesgo en la conducción, pero no agota otros factores, que serán objeto de aten­ción por otras disposiciones.

En este sentido y por lo que respecta a los vehículos a motor, habrá que distinguir entre el rótulo que aparece visible y legible en el vehículo, identificativo de que el vehículo perte­nece a una determinada organización empresarial como medio de producción, y el rótulo que aparece visible y legible en un vehículo que no guarda relación con el mismo más que en términos estrictamente contractuales. El primer caso entendemos que no consiste en pu­blicidad, mientras que el segundo sí. Pues bien, el art. 52 del texto articulado sobre la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial se limita a prohibir la publicidad que ofrezca «en su argumentación verbal, en sus elementos sonoros o en sus imágenes, in­citación a la velocidad excesiva, a la conducción temeraria, a situaciones de peligro o a cual­quier otra circunstancia que suponga una conducta contraria a los principios de esta ley».

Por lo que se refiere a la publicidad mediante aeronave habrá que atender al régimen general de la publicidad establecido en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre.2/1

Por consiguiente, habrá que señalar que la prohibición de la Ley de Carreteras afecta a la publicidad estática y visible desde la zona de dominio público de la carretera, bajo la fun- damentación jurídica de la seguridad vial y el medio ambiente, y que no afecta a la publi­cidad dinámica que —aunque haya que ponerla en relación con un fundamento jurídico coincidente, el de la seguridad vial— se regulará por otras disposiciones como confirma el Tribunal Supremo.

  1. Seguridad vial y publicidad

Comenzando por lo que no es la prohibición de la publicidad en las carreteras, debe se­ñalarse que la misma guarda estrecha relación con otras materias, cual es la seguridad vial o incluso el régimen general de la publicidad, si bien su fundamento jurídico no coincide con el de estas últimas materias. [23]

En efecto, y respecto a la seguridad vial, la STS de 23 de abril de 2003 [RJ 2003\4766] destaca la importancia, desde el punto de vista procesal, de la materia que regula la Ley de Carreteras en un conflicto de competencia entre el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo. El Alto Tribunal destaca que «aun teniendo una repercusión en la seguridad vial (…) en realidad su función primordial se in­tegra en el conjunto de las otras infracciones descritas en dicha Ley de Carreteras que, en lugar de atender directamente al hecho dinámico del tráfico y la seguridad vial inherente al mismo, contempla el fenómeno desde el punto de vista estático del soporte de la circu­lación de vehículos automóviles a que se refiere el artículo segundo de la Ley para caracte­rizar a las carreteras y a la necesidad de que éstas permanezcan en las mejores condiciones materiales y visuales para garantizar que aquel fin que las define se cumpla en condiciones adecuadas de seguridad, lo que explica que la materia, aunque también absorba y se tiña de la idea de seguridad vial, sin embargo responda sustancialmente a un presupuesto de la misma, cual es el de la protección de la obra pública y que por eso el caso no deba inte­grarse, a puros efectos procesales, en el mencionado apartado del artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción».

En segundo término y, nuevamente, a pesar de referirse a la publicidad, la prohibición de vallas publicitarias en las carreteras no forma parte del régimen general de la publicidad, sino que la prohibición persigue un fin distinto. La STS de 5 de abril de 2006 [RJ 2006\4854] resuelve un recurso contra la denegación por parte del Ayuntamiento de Rubí de la insta­lación de una valla en la carretera, aduciendo la empresa publicitaria recurrente la falta de competencia de una corporación local para regular la publicidad.

La Sentencia confirma que «la de carreteras es una legislación sectorial que contempla la publicidad desde la perspectiva del mejor uso y protección de las vías, es decir, no está regulando materialmente la actividad de publicidad sino desde el aspecto de su instalación en las carreteras».

  1. Competencia compartida

Como consecuencia de lo anterior, es evidente que la materia de la prohibición de la pu­blicidad en las carreteras es objeto de una competencia compartida entre dos Administra­ciones distintas.

Por un lado cada Consejo Insular será responsable —en calidad de competencia propia de carreteras y caminos— de la gestión de la publicidad (autorización previa, revocación de la autorización, concreción de dimensiones…), mientras que cada Ayuntamiento será com­petente de la licencia de instalación, toda vez que asume, en virtud del art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, el urbanismo.

Por tanto, y según lo dicho en relación al fundamento jurídico de la prohibición, no po­drán invocarse razones de falta de competencia de estas dos Administraciones: «desde luego no son aplicables las Sentencias de este Tribunal Supremo sobre violación por los mu­nicipios de las competencias estatales en materia de publicidad, cuestión ajena al caso de autos. Los Ayuntamientos tienen potestades para regular esta materia, tanto por razones urbanísticas como de otra índole».

  1. Travesías de población

El art. 36 de la Ley 5/1990 prohíbe, taxativamente, la publicidad visible desde la zona de dominio público de la carretera (concepto, por otra parte, difícil de delimitar), mientras que permite vallas y carteles publicitarios en las travesías de población con una serie de condicionantes.

  1. Travesía y resto de carretera. Diferente fundamento jurídico

Una primera cuestión que hay que resolver consiste en el desigual tratamiento que el ordenamiento jurídico formula respecto de dos tramos de una misma carretera. Si la regla general en la carretera que atraviesa suelo rústico es la prohibición de la publicidad, ¿por qué se exceptúa esta regla general cuando la misma carretera atraviesa suelo urbano?

Lo que hace el legislador no es sino asimilar la travesía de población al resto de vías ur­banas del núcleo de población que no son tramo de carretera.

El tramo urbano de la carretera participa de una doble naturaleza jurídica: por un lado es carretera y, al mismo tiempo, es una calle de la población. Ante esta dualidad, el orde­namiento jurídico asimila en materia de publicidad el tramo de carretera al resto de vías ur­banas, permitiendo la publicidad en función de las ordenanzas municipales, amparándose en la limitación de la velocidad en este tramo y en la presencia de unos peatones —desti­natarios, con carácter general, de la publicidad— que no existen en la carretera fuera de su tramo urbano.

  1. Suelo urbano y travesías de población
  2. Calificación urbanística

La Ley 5/1990 define en su art. 4 la travesía de población como «el tramo de carretera que discurre por suelo urbano, urbanizable programado o apto para la urbanización», con­ceptos, todos ellos, que habrá que residenciar—con arreglo al art. 12 del Real Decreto Le­gislativo 2/2008, de 20 de junio— en la categoría de suelo urbanizado.

Debe señalarse que, en este punto, habrá que estar a los conceptos que la propia Ley autonómica de carreteras define, que no coinciden exactamente con los que contempla la Ley 25/1988, para la que la travesía de población consiste en «la parte de tramo urbano en la que existan edificaciones consolidadas al menos en las dos terceras partes de su longitud y un entramado de calles al menos en uno de los márgenes» (art. 37.2).

Conceptualmente, el tramo urbano comprende a la travesía; no obstante, la Ley balear no es que excluya el tramo urbano de la salvedad de la prohibición de publicidad, sino que entiende por travesía un concepto más próximo al tramo urbano que no al de travesía de población con edificaciones consolidadas y entramado de calles.

Comparando, así pues, la salvedad a la prohibición de instalar publicidad en las carre­teras entre ambas leyes, resulta que si la Ley 5/1990 permite la publicidad en el tramo de carretera que discurre por suelo urbanizado (art. 36.1), la Ley 24/1988 hace lo propio en «los tramos urbanos de las carreteras estatales» (art. 24.1). Con ello quiere decirse que, desde el punto de vista sustantivo, el dato objetivo para saber si la publicidad está prohibida o per­mitida en un emplazamiento concreto será la calificación urbanística del suelo, de manera que sólo en suelo urbano será lícita la instalación de una valla publicitaria.

Ahora bien, la travesía en la Ley 5/1990 consiste en el tramo de carretera que discurre por suelo urbano, de manera que una interpretación finalista e incluso teleològica obliga a pensar que la voluntad del legislador consiste en permitir la publicidad en los tramos de ca­rretera que atraviesan el casco urbano de una población; sin embargo, el tramo de carretera que discurre por suelo urbano puede ser, igualmente, cualquier tramo de carretera —aunque no atraviese una población— que tenga colindante una parcela calificada de ur­bana. En este caso, una interpretación literal obligaría asimismo a considerar lícita la publi­cidad instalada en esa parcela.

Por consiguiente, se aprecia una contradicción en este precepto entre la interpretación de lege lata y la interpretación de lege ferenda, que habrá que resolver aplicando el principio de la interpretación restrictiva, toda vez que la regla general de la legislación de carreteras consiste en la prohibición de la publicidad sobre el fundamento de la protección de la se­guridad vial. En este sentido, no es posible que en un tramo de carretera que atraviesa un mismo escenario, en un punto haya que proteger la seguridad vial y, unos metros más allá, la seguridad vial deje de ser digna de protección por el ordenamiento jurídico.

  1. Suelo urbano consolidado

Por último, resulta obligado tener en cuenta que para la determinación de urbano de un suelo, lógicamente, habrá que atender a la calificación que operen las normas de pla­neamiento —plan general o normas subsidiarias (STS de 9 de abril de 2001 [RJ 2001 \4299]) —.

La calificación urbanística del suelo se ha llegado a relativizar en la jurisprudencia, ad­mitiendo, incluso, un plan aprobado tan solo micialmente como para entender urbano un suelo a efectos de la licitud de la publicidad. En este sentido, y a tenor de la SAN de 20 de julio de 1999 [RJCA 1999V5033], «si bien es cierto que los planes no entran en vigor hasta que no son aprobados definitivamente y publicados de forma íntegra, no lo es menos que la aprobación inicial ya constituye un acto de trámite de suficiente cualificación, al menos en lo que respecta a la definición de qué sea el suelo urbano y qué terrenos y zonas de la ciudad van adquiriendo dicha condición por haberse incorporado a la trama urbana».

No obstante, no hay que olvidar el concepto del suelo consolidado por la urbanización, de suerte que —a pesar de la calificación formal de un suelo como rural— si cuenta con la dotación de servicios, también se considera suelo urbano y, en consecuencia, será lícita la publicidad.

En este sentido, el art. 4 de la Ley 4/2008, de 14 de mayo, de Medidas Urgentes para un Desarrollo Territorial Sostenible en las Illes Balears, define el suelo urbano consolidado como los terrenos que tienen la condición de solar y aquéllos a los que sólo les falta —para alcanzar la condición de solar— señalar las alineaciones o las rasantes. Por su parte, el art. 3 de este mismo texto legal otorga la condición de solar a los terrenos clasificados como suelo urbano que sean aptos para la edificación, según su calificación urbanística, y que cumplan los requisitos siguientes: a) Que estén urbanizados de acuerdo con las determina­ciones establecidas por el planeamiento urbanístico o, en todo caso, si éste no las especifica, que disponga como mínimo de los servicios urbanísticos básicos y linden con una vía que cuente con alumbrado público y esté íntegramente pavimentada, incluida la zona de paso de peatones; b) Que tengan señaladas alineaciones y rasantes, si el planeamiento urbanís­tico las define; c) Que sean susceptibles de licencia de edificación inmediata porque no han sido incluidos en un sector sujeto a un plan especial de mejora urbana ni en un polígono de actuación urbanística pendientes de desarrollo, y d) Que para edificarlos no tengan que cederse terrenos para destinarlos a calles o a vías con vista a regularizar alineaciones o a completar la red viaria.

Como se aprecia, resultan determinantes los servicios urbanísticos básicos para considerar un suelo consolidado por la urbanización. Tales servicios —que deben reunir las características adecuadas para el uso del suelo previsto por el planeamiento urbanístico que lo clasifica— son los que enumera el art. 2: la red viaria que tenga un nivel de consolidación suficiente para permitir la conectividad con la trama viaria básica municipal; las redes de abastecimiento de agua y saneamiento, y el suministro de energía eléctrica. Por consiguiente, huelga señalar que en innumerables ocasiones será la verificación de estos tres servicios los que confirmarán la categoría de suelo urbano de un terreno calificado formalmente como rústico.

C Organismo gestor de la travesía

Una cuestión polémica, que se suscita con ocasión de la instalación de carteles en las travesías, consiste en si la autorización corresponde en exclusiva al Ayuntamiento—a través de sus servicios urbanísticos en cuanto a la licencia y el órgano correspondiente en materia de movilidad o circulación por lo que respecta a la autorización previa— o si, por el contra­rio, la autorización vuelve a ser compartida entre el Ayuntamiento (la licencia urbanística) y el Consejo Insular. Otra forma de plantear esta misma cuestión consiste en determinar si el organismo gestor de la carretera, en el concreto tramo de la travesía, sigue siendo el Consejo o si, por el contrario, pasa a ser el Ayuntamiento.

En este sentido y en sede estatal, la STS de 22 de abril de 1998 [RJ 1998\3327] confirma la legalidad de la actuación del Ayuntamiento de Casar (Guadalajara), que somete a informe del Ministerio de Obras Públicas la licencia de una valla en una travesía, bajo el pretexto de que «no es tramo urbano y no puede autorizar la instalación del cartel». A sensu contrario podría interpretarse que, si se tratara de tramo urbano, no habría que acudir al Ministerio como organismo gestor de la carretera. Y, ciertamente, la STS de 10 de julio de 1990 [RJ 1990V6591 ] se manifiesta a favor de «la competencia exclusiva del Ayuntamiento en materia de autorización de obras y de anuncios de publicidad» en los tramos urbanos.

Esta cuestión se plantea porque el art. 36.3 de la Ley 5/1990 obliga a contar con la au­torización del organismo titular o gestor de la carretera «en todos los casos». Obsérvese que el precepto alude a la carretera, sabiendo que el art. 4 del mismo texto legal define a la tra­vesía como «el tramo de carretera que discurre por suelo urbano».

Por consiguiente, si resulta evidente que la instalación de la valla o cartel publicitario en la travesía exige autorización del organismo gestor de la carretera, volvemos a preguntarnos si el organismo gestor en la travesía es el Ayuntamiento o, por el contrario, el Consejo Insular.

En este punto, se plantea un problema interpretativo. La Ley 5/1990 integra las carre­teras de las Illes Balears en las redes primaria, secundaria y local o rural, atribuyendo la ti­tularidad de la red primaria a la Comunidad Autónoma, de la red secundaria a los Consejos y de la local al Ayuntamiento respectivo. A raíz de la Ley 16/2001, el Consejo pasa a ser el organismo gestor de la carreteras de las redes primaria y secundaria.

Así pues, habrá que concluir de todo lo anterior que el organismo gestor de la carretera será el órgano administrativo en materia de carreteras de la Administración competente según la red en que la carretera se integre. Por lo que respecta a la travesía, el hecho de dis­currir por un tramo urbano no alterará la titularidad de la misma, de acuerdo con un ele­mental principio de unidad funcional o de gestión, de suerte que la autorización especial de la valla publicitaria en la travesía corresponderá al organismo gestor de la totalidad de la carretera.

D. Régimen de autorización

  1. Licencia municipal

Que la valla publicitaria pretenda instalarse en una travesía de población no significa que no deba contar con la preceptiva licencia, sino tan sólo que su instalación es lícita cum­pliendo una serie de requisitos específicos.

Decimos esto porque las SSTSJ de las Illes Balears núm. 473/1996, de 13 de septiembre [RJCA 1996M382], 527/1996 [RJCA 1996M235] y 413/1996 [RJCA 1996\953] discuten,

concretamente, si la colocación de valla publicitaria en una travesía de población en la Co­munidad Autónoma de las Illes Balears precisa de autorización del organismo titular o gestor de la carretera, para concluir que la obtención de dicha autorización es insoslayable.

En efecto, el art. 36.1 de la Ley 5/1990 no dice que no haya que autorizar la instalación del cartel, sino que remite su autorización a lo que dispongan las ordenanzas municipales. Estas ordenanzas serán fundamentalmente urbanísticas, de modo que la valla estará so­metida al mismo régimen de autorización y licencia que una señal vertical, una farola o un poste eléctrico.

En cualquier caso y a falta de una ordenanza específica para regular la instalación de va­llas publicitarias[24], y sin perjuicio de que en una ordenanza reguladora de publicidad —como la del Ayuntamiento de Palma de 26 de septiembre de 2002 (BOIB núm. 140, de 21 de noviembre de 2002)— su ámbito de aplicación afecte a la publicidad en carretera, para la instalación de una valla publicitaria en una travesía de población habrá que contar con la oportuna licencia urbanística municipal, que no podrá dictarse si no se cuenta con la licencia previa del titular de la carretera, que será el Consejo Insular si la carretera pertenece a las redes primaria y secundaria.[25] Por el contrario, si la carretera se integra en la red local, esta autorización específica corresponderá al Departamento de Seguridad Vial del Ayunta­miento que emitirá la licencia, previa a la urbanística, que también resuelve el Ayuntamiento.

Otra cosa es que —y ahí se pone de relieve, una vez más, la relación interadmimstrativa en materia de carreteras— el organismo gestor de la carretera, que debe autorizar con ca­rácter previo la instalación de la valla, deba atender a las ordenanzas municipales. Esto es, con carácter previo a la licencia urbanística que emite el Alcalde u órgano en quien delegue, el organismo gestor de la carretera no sólo vela por el cumplimiento de la normativa especial en materia de carreteras, sino también las ordenanzas municipales, a las que precisamente remite la legislación de carreteras (STSJ de las Illes Balears 686/1996, de 30 de diciembre [RJCA 1996X2286]).

  1. Emplazamiento

Para que la valla publicitaria pueda autorizarse, deberá reunir los requisitos de emplaza­miento que exige el art. 36.1 de la Ley 5/1990, a saber: que se halle fuera de la zona de do­minio público y que no afecte a la señalización, iluminación y balizamiento de la carretera.

Asimismo, y con carácter general, a las vallas que se pretendan instalar en la travesía les serán predicables las exigencias de que las condiciones de forma, grosor, situación o ilumi­nación no puedan ser perjudiciales para el tráfico ni para los valores estéticos del entorno, en los términos del art. 36.3 del mismo texto legal.

  1. Publicidad y carteles informativos

Dos características son las que distinguen, fundamentalmente, la publicidad de los car­teles informativos. En primer lugar, el interés particular de incitar a la contratación de obras o servicios con fines comerciales, en el caso de la publicidad y, el interés general de indicar el nombre de una vía o la dirección a tomar en un desvío…, en el caso de los carteles. En segundo término, y desde el punto de vista formal, los carteles informativos deben respon­der en su tamaño y diseño a las normas oficiales de señalización, mientras que la publicidad admite una forma libre, desde la clásica valla hasta la silueta de un animal.77

A. Los carteles informativos en la Ley 5/1990 y en el Reglamento General de Carreteras

La legislación de carreteras distingue la publicidad de los carteles meramente informa­tivos, sobre los que no pesa la prohibición de su instalación en la carretera.

En este sentido, el art. 36.2 de la Ley 5/1990 entiende que no se considera publicidad a los efectos de esa Ley:

  1. La rotulación informativa de las vías.
  2. Los carteles que señalen lugares de interés público, no comerciales, y con los forma­tos que se autoricen.
  3. Las indicaciones de orden general que sean de utilidad para el usuario, tales como la información sobre talleres, restaurantes, comercios, exposiciones, ferias, celebra­ciones, siempre que no contengan nombres comerciales, que resulten transitorias o que tengan carácter excepcional.
  4. Los rótulos o las marcas comerciales que se dispongan en el edificio o en las insta­laciones anexas en las que se desarrolle la actividad anunciada.
  5. MARTÍNEZ-CARRASCO PIGNATELLI, C. «La prohibición de publicidad en las carreteras», en AAVV. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez. Tomo III. Madrid: Civitas, 1993, p. 1852.

Se echan en falta en este precepto una serie de disposiciones que contempla el Regla­mento General de Carreteras en sus artículos 89 y 90, relativos a los carteles informativos y a los rótulos, con una regulación mucho más prolija, que alcanza los siguientes extremos:

  1. Enfatiza la interpretación restrictiva que debe informar la prohibición de la publicidad en carretera cuando exige que los lugares de interés general que se indiquen me­diante un cartel tengan acceso directo e inmediato desde la carretera.
  2. Somete a decisión del Ministerio de Fomento la determinación de la forma, colores y dimensiones de los carteles.
  3. Permite que los interesados instalen los carteles, previa autorización de la Dirección General de Carreteras.
  4. Establece unas reglas mínimas de procedimiento para otorgar la autorización, así como su eventual revocación.
  5. Hace referencia expresa a la colocación de carteles informativos de carburantes- petrolíferos, precio y marca de los mismos; omisión en la Ley 5/1990 que habrá que entender comprendida en el apartado c) de su art. 36.2.
  6. Prohíbe que los rótulos instalados en inmuebles promuevan la contratación, al tiempo que somete su instalación a un régimen de autorización por la Dirección General de Carreteras y a unas condiciones mínimas de dimensiones, distancias y ca­racterísticas de luminosidad.

B. Rótulos y marcas comerciales

Los rótulos visibles desde la carretera que se instalan sobre los edificios o sus anexos re­visten especial complejidad.

a) Emplazamiento

Nuevamente, en relación al fundamento jurídico de la prohibición de la publicidad en carreteras, debe señalarse que la interpretación jurídica sobre la licitud de su instalación no obedece tanto a que se trate de un cartel informativo y, como tal, no prohibido, sino al emplazamiento del mismo (STS de 22 de febrero de 1991 [RJ 1991M633]).

Por su parte, la STS de 12 de noviembre de 2001, dictada en el recurso núm. 1073 [RJ 1999\6191], en relación a un rótulo comercial, entiende que «si bien es cierto que los carteles cuestionados son meramente informativos del lugar en que radica la actividad de la empresa, por lo que no le es aplicable la prohibición de instalación que para los publici­tarios establece el artículo 36 de la Ley de Carreteras 51/1974, de 19 de diciembre, vigente a la sazón; sin embargo, no se encuentran instalados sobre el edificio de la misma sino en terrenos circundantes de la carretera, siendo por ello ilegal su colocación».

En la misma línea que la anterior respecto del emplazamiento, a lo que hay que añadir el contenido del mensaje publicitario, la SAN de 27 de abril de 1999 [RJCA 1999V2645J

considera que un cartel que indica el rótulo comercial seguido de «Mobiliario, Fábrica de muebles de cocina, venta directa, abierto sábados, domingos y festivos, precios sin compe­tencia, a 200 m» «no reúne los requisitos que reglamentariamente se exigen para que fuera considerado informativo, habida cuenta del lugar de su ubicación y del tenor del texto que contiene, que excede de la mera información de donde se encuentra situada la entidad mercantil».

b) Indicadores de dirección

Una cuestión puramente formal opera sobre los carteles indicadores de dirección que, desde la carretera, orientan al conductor a un establecimiento. Es cierto que estos carteles no participan con exactitud de la naturaleza jurídica de la publicidad y, por ello, no pueden denegarse por ser publicitarios; si bien, no es menos cierto que su instalación está prohibida por no cumplir las condiciones que se exigen a los carteles informativos, esto es, que no ten­gan carácter comercial.

Se trata, como decimos, de una cuestión formal, pero con la importancia suficiente como para invalidar una resolución denegatoria de la solicitud de su instalación. No en vano, la STSJ de Castilla y León núm. 629/2006, de 15 de diciembre [JUR 2007V23224] dis­cute la denegación de licencia para instalar en un cruce de carreteras un cartel indicador de la dirección a tomar para un establecimiento comercial, con el rótulo del mismo, como si se tratara de una señal de tráfico y señala expresamente que «para denegar la autorización solicitada no podía acudirse, como lo hace la resolución recurrida, al argumento de que se trata de un cartel publicitario y que como tal cartel de publicidad no era susceptible de poder ser colocado en el lugar solicitado».

C Estaciones de servicio

El art. 7 del Real Decreto-Ley 15/1999, de 1 de octubre, por el que se aprueban Medidas de Liberalización, Reforma Estructural e Incremento de la Competencia en el Sector de Hi­drocarburos —desarrollado por el Real Decreto 248/2001, de 9 de marzo—, obliga a la co­locación de carteles informativos en las proximidades de las estaciones de servicio en las carreteras estatales con la indicación del tipo, precio y marca de los carburantes que se ofre­cen.

Esta obligación se relativiza a raíz del art. 103 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de suerte que permite, alternativa­mente, que las estaciones se adhieran a un sistema de información de precios al que se pueda acceder a través de sistemas telemáticos, en los términos del art. 5 del Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en los Mercados de Bienes y Servicios.

Sea como fuere, debe señalarse que el principio de especialidad obliga a desplazar la legislación de carreteras a favor de esta normativa sectorial en materia de hidrocarburos, que residencia en la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento la autori­zación de los citados carteles.

El ámbito de aplicación de estas normas afecta a las carreteras del Estado, de manera que no será predicable en las carreteras de las Illes Balears, si bien se apunta esta observa­ción como información adicional, a los efectos de señalar que no se podrá alegar que se in­cumple la prohibición de publicidad en carretera por el hecho de instalar unos carteles que vienen exigidos por su legislación sectorial (STS de 21 de abril de 2003 [RJ 2003V4205]).

  1. Autorización administrativa

A. Licencia y autorización previa

En su punto tercero, el art. 36 de la Ley 5/1990 exige que, en todos los casos —es in­dicativa esta cláusula de generalidad, que pretende englobar cualquier supuesto (sea tra­vesía o no, ya sea publicidad o mera información)—, para la colocación de cualquier clase de cartel o reclamo, en la carretera o el entorno, será preceptiva la autorización del orga­nismo titular o gestor de la misma.

Por otra parte, el art. 2 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística —relativo a los actos sujetos a licencia urbanística— exige, en su punto 15, la preceptiva li­cencia para la colocación de carteles y vallas de propaganda aunque no sean visibles desde la vía pública y siempre que no se encuentren en locales cerrados.

La combinación de ambos preceptos se traduce en que la instalación del cartel publici­tario en una carretera de las Illes Balears exige la licencia urbanística del Ayuntamiento en cuyo suelo se pretende instalar, si bien, con carácter previo, deberá contar con la autoriza­ción previa del organismo gestor de la carretera.

Atendiendo a la Ordenanza de Publicidad del Ayuntamiento de Palma de 26 de septiem­bre de 2002, su art. 2 exige que las actividades publicitarias se sujeten a licencia municipal previa, de acuerdo con las normas urbanísticas, otorgada por el Alcalde u órgano en quien delegue, remitiéndose para ello al procedimiento regulado en los art. 7 y ss. de la Ley 10/1990, de Disciplina Urbanística.

En todo caso, ambas Administraciones deben valorar fundamentos jurídicos distintos: el Ayuntamiento deberá contrastar la solicitud del promotor con la legalidad urbanística, es­pecialmente, con los instrumentos de planeamiento (ya sea el plan general o las normas subsidiarias); por su parte, el organismo gestor de la carretera deberá valorar la normativa especial en materia de carreteras y, en particular, las condiciones de forma, grosor, situación o iluminación, al objeto de que no puedan ser perjudiciales para el tráfico ni para los valores estéticos del entorno.

Huelga señalar que la licencia deviene inexcusable de forma expresa, sin que pueda operar una concesión presunta o tácita de la misma por otros conceptos. En esta línea, la STSJ 61/2003, de 21 de julio fJUR 2003\275590] concluye que la exigencia de licencia «no se desvirtúa por el hecho de que el Ayuntamiento durante todos los años que van desde 1994 al 2002 haya venido cobrando la tasa o impuesto por la «utilización de instalaciones destinadas a la exhibición de anuncios», ya que tal conducta de tolerancia no legaliza la si­tuación de previa ilegalidad y tampoco supone la concesión implícita de licencia».

Por su parte, la STS de 15 de abril de 1997 [RJ 1997\2656] rechaza, igualmente, que la licencia se obtenga por silencio positivo en los términos del art. 9.5 del Reglamento de Ser­vicios al tratarse de una obra menor, toda vez que «el artículo 9.7.7,b) del citado Regla­mento dice que si la licencia se refiere a actividades en la via pública o en bienes de dominio público o patrimonial se entenderá denegada por silencio administrativo».

B. Naturaleza reglada

Tratándose de una licencia, a nadie escapa su carácter reglado, que no significa sino que la Administración se encuentra obligada a conceder la autorización siempre que la solicitud reúna los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico.

La STS de 20 de diciembre de 1998 [RJ 1998X10162] identifica la autorización para ins­talar carteles publicitarios como «un supuesto de intervención de la Administración Pública en la actividad de los particulares a través del control previo que implica la sujeción a licencia. Independientemente de que puedan existir intervenciones concurrentes de varias adminis­traciones públicas -—art. 57.2 del TR — y de que en su otorgamiento puedan influir diversos conceptos jurídicos indeterminados, en lo que ahora importa, se trata de una licencia ur­banística y por tanto de naturaleza reglada: «debe» otorgarse o denegarse según que se cumpla o no la ordenación aplicable —art. 178.2 del TR—-».

Por su parte, la STSJ 650/1999, de 6 de mayo, de Las Palmas [RJCA 1999X1422], insiste en que el hecho de que la Constitución consagre la libertad de empresa «hace que dichas autorizaciones sólo puedan denegarse cuando aquella actividad se halle prohibida por las normas que la regulan de modo expreso, y siempre interpretables en sentido restrictivo, dado el carácter de normas limitativas de derechos».

  1. Supuestos indemnizatorios

Con carácter general, los derechos individuales encuentran su limitación en el interés ge­neral y en otros derechos individuales más dignos de protección. La publicidad no es ajena, por consiguiente, a esta limitación. Al decir de la STS de 28 de febrero de 1980 [RJ 1980X2018], «la actividad publicitaria (…) aunque constituya el contenido de un derecho subjetivo de las personas de publicidad, no es, empero, de ejercicio libre, sino que por exi­gencia del respeto debido al interés social, es sometido su ejercicio a una profusa normativa

que inspirada en los principios de legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia (…) impone y constriñe al que la ejerce en la observancia y cumplimiento de deberes cuyo control se ejerce por diversos Órganos administrativos».

La teoría general de la responsabilidad patrimonial se sustenta en torno a una ecuación en la que existe una acción u omisión, que se corresponde con un daño individualizado, eva- luable económicamente y que no exista el deber jurídico de soportar, y que ambos se co­necten a través de una relación causal. A diferencia de la Ley 25/1988 —cuyo artículo 24.1 señala, expresamente, que la prohibición de la publicidad no da derecho en ningún caso a indemnización—, la Ley 5/1990 guarda silencio en este punto. No obstante, resulta obligado entrar a analizar hasta que punto la prohibición de publicidad en carreteras puede causar o no un daño resarcible.

La STS de 8 de abril de 1997 [RJ 19972666] entra a analizar una denuncia de respon­sabilidad patrimonial del Estado por actos legislativos, toda vez que la Ley 25/1988 obliga, en su disposición transitoria segunda, a retirar la publicidad que infringe el mandato del art. 24. El Tribunal Supremo desestima la responsabilidad porque «no resulta impuesto a la sociedad actora un sacrificio patrimonial singular de derechos que no tenga la obligación de soportar, habida cuenta que la prohibición establecida en el artículo 24 de la Ley 25/1988 no es sino la delimitación del contenido propio del derecho de propiedad, el señalamiento de sus límites (art. 33.2 CE) en ponderación de las exigencias que, por razones de interés público, impone el tráfico actual y la seguridad en las carreteras, y a cuyos límites están su­jetos y han de respetar los administrados».

La STS de 20 de junio de 2002 (RJ 2002X7974), en la que actúa como ponente F. GONZÁLEZ NAVARRO, defiende en este punto dos importantes conclusiones: la primera, consiste en que —ante una eventual lesión que origine la construcción de una carretera por la prohibición de publicidad visible desde la zona de dominio público— la norma a aplicar es, precisamente, la Ley de Carreteras y no el régimen general de la responsabilidad patri­monial establecido en las normas de procedimiento administrativo (la Ley autonómica 3/2003 o la Ley 30/1992); En segundo lugar, esta Sentencia formula la interesante distinción entre la delimitación y la limitación del derecho a instalar publicidad. En efecto, «distinguir en un caso concreto si estamos ante una delimitación o definición del contenido normal de un derecho o más bien nos encontramos ante una limitación o reducción de ese contenido normal, es lo que permite saber si una actuación del poder público no determina el deber de indemnizar (es lo que ocurre cuando esa actuación delimita el derecho) o da lugar a in­demnización (por tratarse de una mera limitación)».

En esta línea, la jurisprudencia reconoce un derecho a indemnizar como consecuencia de la ocupación de la zona de servidumbre y los daños y perjuicios que se causen por su utili­zación, pero no en el caso de la prohibición de la publicidad visible desde la zona de dominio público, que participa de la naturaleza jurídica de la delimitación del derecho de propiedad.

A mayor abundamiento, en el asunto que se discute en la referida Sentencia, la cons­trucción de la carretera se encontraba prevista en el PGOU respectivo, de ahí que todavía resulte menos indemnizable la prohibición de la publicidad por tratarse de una delimitación y no de una limitación. El Tribunal Supremo rechaza que se haya producido un daño real y efectivo, o una disminución de valor de la industria que linda con la carretera recién cons­truida, sino que, en todo caso, la parte recurrente sólo puede esgrimir una mera expectativa (STS de 28 de mayo de 2001 [RJ 2001X7974]).

Igual de contundente se muestra la STSJ de Madrid 459/2006, de 7 de abril [JUR 2007X187972], que discute la depreciación por las limitaciones impuestas en la legis­lación de carreteras al derecho de edificación. El Tribunal declara la «improcedencia de su indemnización por ser calificadas como limitaciones generales y legales de la propiedad a favor del servicio público viario, criterio que reitera el vigente Reglamento General de Ca­rreteras, de 2 de septiembre de 1994 (RCL 1994X2641), no aplicable en el supuesto que nos ocupa, que sólo prevé la indemnización por el establecimiento de la zona de dominio pú­blico y la ocupación de la zona de servidumbre (artículos 75 y 8) pero no por la zona de afec­ción, la línea límite de edificación o la prohibición de publicidad».

  1. Garantías constitucionales

Tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a las normas con rango de ley posteriores a la CE que no hayan sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, y a ello no escapa la Ley de carreteras (STS de 22 de julio de 1997 [RJ 1997X6335]). No han sido pocos los esfuerzos para defender la inconstitucionalidad de la prohibición de instalar publicidad en las carreteras, sobre la base de su lesión a derechos y garantías consagrados en la Carta Magna. Tanto la imprecisión de conceptos, con carácter general, como derechos concretos, tales como la libertad de empresa, la libertad de infor­mación y la seguridad jurídica, se han convertido en argumentos para fundamentar recursos contra esta medida.

A. Indefinición e imprecisión de conceptos

Una alegación que se ha formulado en sede contenciosa consiste en la indefinición e imprecisión de conceptos tales como la frase «visible desde la zona de dominio público» que contiene la Ley de Carreteras, señalando que esta imprecisión es incompatible con el régi­men sancionador.

A tal efecto, la STS de 22 de abril de 1998 [RJ 1998X3327] rechaza una alegación basada en estos términos al entender que «la Ley 25/1988 es una disposición emanada del poder legislativo aplicable a todos los españoles por su carácter general y de carácter normativo e imperativo al estar dictada en aplicación de la Constitución Española, como dice expre­samente su preámbulo, para regular las nuevas necesidades del servicio viario (…); que res-

ponde a las nuevas exigencias técnicas y a la realidad de la organización territorial dirigida a regular el uso, explotación y defensa de la carretera, permite a la Administración del Es­tado establecer preceptos vinculantes para todos los usuarios de las carreteras, estable­ciendo una nueva regulación con limitaciones de la propiedad privada al establecerse zonas de dominio público, de servidumbre y de afección, así como un régimen sancionador para los infractores que impone como obligación la retirada de cualquier clase de publicidad vi­sible desde la zona de dominio público, y ello en defensa y garantía de la seguridad en la carretera».

  1. Libertad de empresa

A pesar de ser un principio rector de la política económica y social —con lo que ello im­plica, en cuanto a su invocación en los tribunales de justicia en los términos del art. 53.3 CE—, con frecuencia, la libertad de empresa se ha esgrimido en sede judicial como contra­peso a la prohibición de la publicidad en las carreteras.

La STSJ de Castilla y León 629/2006, de 15 de diciembre [JUR 2007X23224], entiende que «no puede prosperar el argumento de que la prohibición de instalar los carteles lesiona el derecho a la libertad de empresa, pues este derecho ha de ejercerse dentro de los límites legales, cuando éstos tienen su fundamento en la defensa del dominio público, del medio ambiente y de la seguridad del tráfico».

En los mismos términos se pronuncia la STS de 23 de noviembre de 2005 [RJ 2005X7831J, que aprovecha para delimitar el concepto de libertad de empresa. Repro­duciendo la STC 83/1984, de 24 de julio [RTC 1984X83], la Sentencia declara que la libertad de empresa «no consiste en el derecho a desarrollar cualesquiera actividad empresarial o profesional y de forma incondicionada, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la acti­vidad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La re­gulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los artículos 35.1 o 38». Esta Sentencia igualmente desestima la alegación de que la pro­hibición de la publicidad en la carretera es contraria a la libertad de empresa.

  1. Libertad de información

La CE contempla, en su art. 20.1 .d), el derecho a comunicar o recibir libremente infor­mación veraz por cualquier medio de difusión. A diferencia de la libertad de empresa, el de­recho a la información constituye un derecho fundamental invocable directamente ante los tribunales de justicia con el rango de supralegalidad.

La STS de 23 de noviembre de 2005 [RJ 2005X7831 ] reconoce que no entra a valorar si la publicidad en las carreteras forma parte de la libertad de información —extremo que es objetado por el Abogado del Estado—, si bien soluciona la posible colisión de intereses re-

conociendo que el bien jurídico más digno de protección es el de la seguridad de las per­sonas. En efecto, la Sentencia señala expresamente que «prima en todo caso el fundamento constitucional de la prohibición referido a la protección de la vida, integridad física y salud de las personas respecto al ejercicio de cualesquiera otro derecho o libertad, en tanto no se acredite el carácter infundado de la limitación impuesta por irrazonable, inidónea o, en fin, desproporcionada».

  1. Seguridad jurídica e igualdad ante la Ley

El principio de seguridad jurídica que garantiza la CE en su art. 9.3 y la cláusula general no discriminatoria consagrada en el art. 14 de la misma Carta Magna, también han servido de alegación contra la prohibición de la publicidad en las carreteras.

En base a este principio, se ha defendido un agravio comparativo en tanto en cuanto se prohíbe la publicidad estática a ambos lados de la carretera, sin que esa prohibición al­cance a la publicidad sonora, a la publicidad móvil (sobre vehículos que circulan por la ca­rretera) o incluso la aérea, ambas —estas dos últimas— visibles desde la calzada.

La STS de 23 de noviembre de 2005 [RJ 2005Y7831 j vuelve a desestimar este motivo de impugnación sobre el fundamento del bien jurídico a proteger, cual es la seguridad vial y la integridad física de las personas. Señala expresamente que «queda claramente fuera de la prohibición una hipotética publicidad sonora —que difícilmente podría afectar perjudicial­mente al tránsito rodado por la carretera— o, más todavía, la que tuviera su origen en una aeronave. El objeto de la prohibición que se cuestiona es evitar un determinado factor de riesgo, los anuncios visibles para el conductor instalados a sendos lados de la carretera, los cuales pueden distraer su atención, y no todo tipo de posibles factores de distracción que puedan ser concebibles. En cuanto a la posible publicidad efectuada sobre vehículos en cir­culación —que puede ser tanto la existente en la propia carrocería de los automóviles como la transportada para su exhibición ocasional—, tampoco parece estar comprendida en la re­clamación objeto de este recurso, sin perjuicio que una u otra pudieran quedar afectadas por otras disposiciones».

  1. El Poro de Osborne

Si hay una valla publicitaria en nuestro país que ha suscitado un debate jurídico de un importante calado es el Toro de Osborne. De las noventa vallas que existen en España, una se encuentra en Baleares, concretamente en el punto quilométrico 24 de la carretera C-715 (margen derecho), en el término municipal de Algaida.

El Toro de Osborne ha estado envuelto en polémica, desde fechas recientes, y no sólo jurídica. Su historia se remonta a 1956, cuando el artista Manolo PRIETO crea para la agen­cia publicitaria Azor el diseño de un símbolo para el brandy Veterano. En noviembre de 1958 se instalan las primeras vallas de 4 metros de altura, fabricadas en madera, con los

cuernos pintados de blanco y con el rótulo que anunciaba la bebida. En 1961 se constru­yeron chapadas en metal y se aumentó su altura hasta siete metros.

Al año siguiente, el Decreto de 8 de agosto de 1962 prohibió cualquier cartel a menos de 125 metros de distancia de la vía, de suerte que el toro se alejó, si bien se duplicó su al­tura hasta los catorce metros. Con la Ley General de Carreteras de 1988 se retiró la rotu­lación de las vallas y en 1994 con el Reglamento General de Carreteras se planteó la retirada de todos los toros de la geografía española. A partir de entonces, organismos públicos, asociaciones y plataformas varias abogaron por su defensa. En particular, la Junta de An­dalucía solicitó su catalogación como bien cultural.

La cuestión jurídica se solventó con la STS de 30 de diciembre de 1997 [RJ 1997\9700] que debatió «si la estructura metálica, que configura la silueta de un toro de color negro, erguido y estático, que se observa desde la carretera, constituye o no publicidad».

Es sumamente importante esta Sentencia, por el asunto que discute y por la carga in­terpretativa que contiene en su pronunciamiento. En efecto, la Sentencia admite que la imagen el toro entra en el concepto europeo de publicidad encubierta o subliminal, enten­dida como exhibición verbal o visual de la marca de un productor de mercancías o un pres­tador de servicios con propósito publicitario en los términos de la Directiva 97/36/CE.

No obstante lo anterior, la Sentencia se ampara en la interpretación de las normas con­forme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas del art. 3 del Código Civil, para hacer prevalecer, en la pugna de dos intereses en juego, el interés estético o cultural que la colectividad ha atribuido a la esfinge del toro como causa que justifica su conserva­ción.

En efecto, el fundamento jurídico tercero de la Sentencia hace una valoración con una carga jurídica muy escasa: «Objetivamente considerada, es evidente que la figura no trans­mite ya ningún mensaje directo al observador. No hay leyenda, ni gráfico que indique la identidad de un producto o servicio, pues la expresa referencia que con anterioridad hacía a un determinado tipo de brandy se ha hecho desaparecer. En estos momentos, para la ge­neralidad de los ciudadanos que la contemplan, aun habiendo conocido su primitivo signi­ficado, ha dejado de ser el emblema de una marca, para convertirse en algo decorativo, integrado en el paisaje. Aunque en forma indirecta pueda recordar a algunos el símbolo de una firma comercial, el primer impacto visual que en la mayoría produce es el de una atra­yente silueta, superpuesta al entorno, que más que inducir al consumo, recrea la vista, re­memora «la fiesta», destaca la belleza del fuerte animal».

Finalmente, el Tribunal Supremo fundamenta la legalidad de las vallas del toro en un ele­mento puramente decorativo antes que publicitario: «Todo esto da idea de que la silueta del toro ha superado su inicial sentido publicitario y se ha integrado en el paisaje, como un elemento de ambientación ajeno al mensaje propagandístico de una marca. Cumple, desde esta perspectiva, la finalidad decorativa que ha llevado a la propia Administración a colocar,

en los márgenes de determinadas carreteras —en los autos hay pruebas suficientes al res­pecto— estructuras esculturales, algunas de ellas curiosamente representativas de animales, que no perturban la concentración del conductor que circula por la carretera».

A este debate jurídico se han superpuesto posteriormente consideraciones de otra clase. Así, el 8 de mayo de 2005 Javier FIGUEREDO transformó el toro del PK 535 de la N-630 en una vaca suiza, pintándole manchas blancas y ubres de color rosa, bajo el pretexto de la igualdad de género. El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres le impuso una pena de dos días de arresto domiciliario como autor de una falta de deslucimiento de bienes inmue­bles.

En Cataluña, la Hermandad Catalana La Bandera Negra derribó el 3 de agosto de 2007 el toro de la localidad de El Bruc (Anoia) emitiendo el siguiente comunicado: «Después de tres horas de buen y duro trabajo, a las seis de la mañana, el toro de Osborne de El Bruc ha caído vergonzosamente como un gigante con pies de barro (…). El toro de Osborne de El Bruc ha caído y, después, ha sido pisado, ultrajado y humillado por los patriotas que lo han vencido mientras por el horizonte salía un sol de justicia (…). Cada vez que un símbolo español sea alzado, será abatido sin contemplaciones por los patriotas catalanes como muestra de nuestra voluntad irreductible de defender a ultranza nuestros derechos nacio­nales». En la provincia de Tarragona, el toro de la N-340, a su paso por L’Aldea, apareció decapitado en julio de 2005 y con las palabras «puta España» pintadas en el cuerpo. La ac­ción vandálica fue reivindicada por el Moviment de Defensa de la Terra (MDT).

También en Cataluña nació el ruc como alternativa al toro, diseñado por Jaume SALA, si bien, la Audiencia de Barcelona reconoció que derivaba de un diseño anterior, el Ruede la Floresta de Eloi ALEGRE. Por último, un grupo de amigos de Tolosa viajó a Cataluña y des­cubrió la pegatina del burro catalán. Así, crearon a la oveja Ardilatxa, que se utiliza como símbolo nacionalista en el País Vasco.

Como se aprecia, lo que comenzó como un debate eminentemente jurídico en torno al toro de Osborne, relativo a la publicidad en las carreteras, se ha convertido en un asunto puramente político.

  1. Sentencias analizadas
  2. Tribunal Constitucional

STC 83/1984, de 24 de julio [RTC 1984\83]

  1. Tribunal Supremo

STS de 5 de abril de 2006 [RJ 2006\4854]

STS de 23 de noviembre de 2005 [RJ 2005Y7831 ]

STS de 9 de febrero de 2005 [RJ 2005\920]

STS de 23 de abril de 2003 [RJ 2003\4766]

STS de 21 de abril de 2003 [RJ 2003X4205]

STS de 20 de junio de 2002 [RJ 2002X7974]

STS de 15 de abril de 2002 [RJ 2002X7337]

STS de 14 de febrero de 2002 [RJ 2002X4991]

STS de 12 de noviembre de 2001 [RJ 1999X6191] STS de 28 de mayo de 2001 [RJ 2001X7974]

STS de 9 de abril de 2001 [RJ 2001X4299]

STS de 16 de mayo de 2000 [RJ 2000X4902]

STS de 10 de diciembre de 1999 [RJ 1999X9212], STS de 6 de mayo de 1999 [RJ 1999X3689]

STS de 6 de mayo de 1999 [RJ 1999X3690]

STS de 19 de abril de 1999 [RJ 1999X2718]

STS de 20 de diciembre de 1998 [RJ 1998X10162] STS de 9 de noviembre de 1998 [RJ 1998X9596] STS de 15 de junio de 1998 [RJ 1998X5722]

STS de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998X5099]

STS de 27 de abril de 1998 [RJ 1998X3648]

STS de 23 de abril de 1998 [RJ 1998X3640]

STS de 22 de abril de 1998 [RJ 1998X3327]

STS de 30 de diciembre de 1997 [RJ 1997X9700] STS de 22 de julio de 1997 [RJ 1997X6335]

STS de 20 de mayo de 1997 [RJ 1997X4373]

STS de 21 de abril de 1997 [RJ 1997X3335]

STS de 15 de abril de 1997 [RJ 1997X2656]

STS de 8 de abril de 1997 [RJ 19972666]

STS de 22 de febrero de 1991 [RJ 1991X1633]

STS de 10 de julio de 1990 [RJ 1990X6591]

STS de 4 de noviembre de 1987 [RJ 1987X7967] STS de 10 de julio de 1985 [RJ 1985X3894]

STS de 31 de octubre de 1983 [RJ 1983X5276]

STS de 28 de febrero de 1980 [RJ 1980X2018]

  1. Audiencia Nacional

SAN de 16 de noviembre de 1999 [RJCA 1999X4957] SAN de 20 de julio de 1999 [RJCA 1999X5033]

SAN de 27 de abril de 1999 [RJCA 1999X2645]

SAN de 18 de mayo de 1999 [RJCA 1999X2931 ]

SAN de 29 de abril de 1998 [RJCA 1998YI494] SAN de 13 de marzo de 1998 [RJCA 1998M807]

  1. Tribunales Superiores de justicia

STSJ 629/2006, de 15 de diciembre, de Castilla y León [JUR 200723224]

STSJ 1299/2006, de 21 de julio, de la Comunidad Valenciana [JUR 2007X1 07781] STSJ 459/2006, de 7 de abril, de Madrid [JUR 2007X187972]

STSJ 61/2003, de 21 de julio [JUR 2003\275590]

STSJ 114/2005, de 31 de enero [RJCA 2005\268]

STSJ 677/2000, de 3 de octubre, de las Illes Balears [RJCA 2000\2680]

STSJ 241/2000, de 24 de marzo, de Murcia [RJCA 2000X6081 STSJ 650/1999, de 6 de mayo, de Las Palmas [RJCA 1999X1422]

STSJ 413/1996, de 12 de julio, de las Illes Balears [RJCA 1996X953]

STSJ 473/1996, de 13 de septiembre, de las Illes Balears [RJCA 1996X1382]

STSJ 527/1996, de 27 de septiembre, de las Illes Balears [RJCA 1996X1235]

STSJ 686/1996, de 30 de diciembre, de las Illes Balears [RJCA 1996X2286]

  1. BOE núm. 182, de 30 de julio de 1988.
  2. BOE núm. 228, de 23 de septiembre de 1994.
  3. BOE núm. 184, de 2 de agosto de 1990; BOCAIB núm. 77, de 26 de junio de 1990.
  4. TOLIVAR ALAS, L. Ayuntamientos y publicidad en las carreteras. 3.3.08. Puede consultarse en www.administracionpublica.com/content/view/475/1/
  5. BOE núm. 51, de 1 de marzo de 1983. Esta Ley Orgánica se dictó como consecuencia del proyecto de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía para las Islas Baleares redactado por la Asamblea Mixta de Consejeros, el Consejo General Interinsular de las Islas Baleares y Parlamentarios, y fue aprobado el 4 de diciembre de 1981 y presentado en el Congreso de los Diputados el 16 de diciembre de 1981.
  6. BOE núm. 203, de 24 de agosto de 1984.
  7. BOE núm. 171, de 19 de julio de 1983.
  8. BOCAIB núm. 15, de 13 de octubre de 1984.
  9. BOIB núm. 134, de 2 de noviembre de 2000; BOE núm. 279, de 21 de noviembre de 2000.
  10. Ley 2/2001, de 7 de marzo (BOIB núm. 32, de 15 de marzo de 2001; BOE núm. 86, de 10 de abril de 2001).
  11. Ley 14/2001, de 29 de octubre (BOIB núm. 135, de 10 de noviembre de 2001; BOE núm. 284, de 27 de noviembre de 2001).
  12. 17 BOIB núm. 153, de 22 de diciembre de 2001; BOE núm. 13, de 15 de enero de 2002.
  13. BOE núm. 52, de 1 de marzo de 2007.
  14. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Fundamentos de Derecho Administrativo I. Madrid: CEURA, 1988, p. 1104.
  15. BOIB núm. 44, de 3 de abril de 2003; BOE núm. 98, de 24 de abril de 2003.
  16. BOE núm. 285, de 27 de noviembre de 1992.
  17. BOE núm. 98, de 24 de abril de 2003; BOIB núm. 44, de 3 de abril de 2003.
  18. BOCAIB núm. 21, de 17 de febrero de 1994.
  19. BOCAIB núm. 141, de 17 de noviembre de 1990.
  20. BOE núm. 136, de 5 de junio de 2008; BOIB núm. 68, de 17 de mayo de 2008.
  21. BOE núm. 154, de 26 de junio de 2008.
  22. Vid. NIETO, A. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 1993.
  23. BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 1988.
  24. Vid. la Ordenanza Reguladora de la Instalación de Vallas Publicitarias del Ayuntamiento de Ali­cante de 1998 o la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior de Arganda del Rey (BOC de 23 de octubre de 1997).
  25. Obsérvese que el RGC, en su art. 125, relativo al régimen de autorizaciones, distingue —siempre para las carreteras estatales— si las obras se efectúan en la zona de dominio público (para lo que deviene inexcusable la autorización del Ministerio, en cuanto organismo gestor de la carretera) y las obras que se efectúan en zona de afección y servidumbre, cuya autorización corresponde, en exclusiva, al Ayuntamiento. Esta distinción no aparece en la legislación autonómica de las Illes Balears. Vid. STSJ 114/2005, de 31 de enero [RJCA 2005\268] y STS de 10 de diciembre de 1999 [RJ 1999X9212].