Prostitución y consentimiento: ¿una contradicción en los términos?

Prostitución y consentimiento: ¿una contradicción en los términos?[1]*

Mariona Llobet Anglí

Profesora Lectora de Derecho Penal

Universitat Pompeu Fabra

RESUMEN

Una cuestión muy debatida en la actualidad versa sobre la constatación de un verdadero y genuino consentimiento de las mujeres en relaciones que, insertadas en un marco de desigualdad estructural, tiene elementos de distorsión. Entre otros escenarios, ello se discute especialmente en el ámbito de los delitos relativos a la prostitución de mayores de edad. Por un lado, las corrientes abolicionistas insisten bien en negar la existencia de consentimiento en cuanto a la práctica del trabajo sexual, bien en su imposibilidad de reconocerlo jurídicamente por atentar contra la dignidad, tanto individual como colectiva, de las mujeres que lo ejercen. Por el otro lado, también sostienen que no se puede dar validez al consentimiento sobre la cesión de los rendimientos económicos derivados de la prostitución, en el ámbito del proxenetismo no coercitivo. Por ello, este trabajo tiene como fin someter a juicio tales premisas y sus conclusiones, esto es, la necesidad de castigar penalmente a todo cliente de prostitución, así como a cualquiera que se enriquezca o beneficie.

Palabras clave: prostitución, consentimiento, abolicionismo, cliente, proxenetismo no coercitivo, tercería locativa.

RESUM

Una qüestió molt debatuda versa actualment sobre la constatació d’un veritable i genuí consentiment de les dones en relacions que, inserides en un marc de desigualtat estructural, té elements de distorsió. Entre altres escenaris, això es discuteix especialment en l’àmbit dels delictes relatius a la prostitució de majors d’edat. D’una banda, els corrents abolicionistes insisteixen bé a negar l’existència de consentiment quant a la pràctica del treball sexual, bé en la seva impossibilitat de reconèixer-ho jurídicament per atemptar contra la dignitat, tant individual com col·lectiva, de les dones que l’exerceixen. D’altra banda, també sostenen que no es pot donar validesa al consentiment sobre la cessió dels rendiments econòmics derivats de la prostitució, en l’àmbit del proxenetisme no coercitiu. Per això, aquest treball té com a fi sotmetre a judici aquestes premisses i les seves conclusions, és a dir, la necessitat de castigar penalment tot client de prostitució, així com qualsevol que s’enriqueixi o beneficiï.

Paraules clau: prostitució, consentiment, abolicionisme, client, proxenetisme no coercitiu, terceria locativa.

ABSTRACT

A highly debated issue at present is about the verification of a true and genuine consent of women in relationships that, inserted in a framework of structural inequality, have elements of distortion. Among other scenarios, this is discussed especially in the field of crimes related to the prostitution of adults. On the one hand, abolitionist currents insist either on denying the existence of consent regarding the practice of sex work, or on their inability to legally recognize it because it violates the dignity, both individual and collective, of the women who exercise it. On the other hand, they also maintain that the consent on the transfer of the economic income derived from prostitution cannot be given validity, in the field of non-coercive pimping. Therefore, this work aims to put these premises and their conclusions to trial, that is, the need to criminally punish all prostitution clients, as well as anyone who becomes rich or benefits.

Key words: prostitution, consent, abolitionism, client, non-coercive pimping, locative third party.

SUMARIO

I. Contexto y categorización general sobre consentimiento, derecho penal y género. II. La doble negación del consentimiento a practicar la prostitución desde el discurso abolicionista: del «no concurre» al «no se puede reconocer». 1. ¿En la prostitución, no concurre consentimiento? A. Presunción directa de involuntariedad. B. Presunción indirecta de involuntariedad. 2. ¿El consentimiento no se puede reconocer en la prostitución, por ser la sexualidad onerosa indisponible? A. Por afectar a la dignidad individual femenina. B. Por afectar a la dignidad colectiva femenina. III. Proxenetismo no coercitivo y consentimiento: ¿no pueden cederse libremente los rendimientos económicos derivados de la prostitución? 1. Tercería locativa y consentimiento. A. Prostitución consentida y lucro. B. Prostitución no consentida y lucro. C. Prostitución no consentida y lucro abusivo. 2. Rufianismo y consentimiento. IV. Conclusiones.

I. Contexto y categorización general sobre consentimiento, derecho penal y género

La irrupción de la denominada perspectiva de género en el ámbito de las ciencias jurídicas está comportando una intensa discusión en muchos campos.[2] Sin embargo, tal vez sea el ordenamiento penal donde las tensiones entre los principios y garantías clásicos de limitación del ius puniendi y las pretensiones de una igualdad efectiva entre géneros se confronten con mayor crudeza.[3] Efectivamente, la conversión de una conducta en delictiva a la que, por ello, se le podrá aplicar una pena —consecuencia jurídica más gravosa para la libertad de los individuos[4]—, conlleva que se tenga que ser especialmente cuidadoso.

En concreto, una de las cuestiones más debatida, y polémica, en la actualidad, versa sobre la constatación de un verdadero y genuino consentimiento de las mujeres en relaciones que, insertadas en un marco de desigualdad estructural, tiene elementos de distorsión. A priori, parece que cada vez es mayor el entendimiento de que, en esta coyuntura, no concurre un verdadero consentimiento en muchas relaciones, pese a que no se haya manifestado una negativa expresa e, incluso, pese a que se haya prestado afirmativamente. Así, muchos son los ámbitos, con relevancia penal, en los que la autonomía de la voluntad femenina se está flexibilizando, e, incluso, suprimiendo: matrimonios convenidos o concertados,[5] quebrantamiento de medida o condena de alejamiento,[6] trata de personas con fines de explotación sexual,[7] acoso laboral sexual,[8] relaciones sexuales[9] y, en lo que aquí interesa, prostitución de mayores de edad.

En todos estos supuestos, y, claro está, dejando de lado los casos en que el medio comisivo para obtener la aquiescencia de la víctima es la violencia, la intimidación o el engaño, el consentimiento, o bien no se toma en consideración al entenderse que se ha conseguido en circunstancias de falta de libertad debido a un contexto determinado, o bien se exige un consentimiento reforzado, inequívoco. Concretamente, el género (relacionado con ciertas dificultades vitales) es la base para que se hayan alzado voces justificando la falta de relevancia al consentimiento de las mujeres para ejercer la prostitución o para ceder los beneficios económicos derivados de ella. Lo primero lo defiende el modelo abolicionista de regulación de la prostitución catapultado por Suecia,[10] con base en las recomendaciones europeas.[11] Lo segundo implica el castigo del proxenetismo no coercitivo, en especial, de quien facilita el lugar donde se ejerce la prostitución y/o gestiona el negocio (tercería locativa), aunque concurra el consentimiento de quien cede parte de los rendimientos económicos derivados de aquella.[12]

Establecido lo anterior, el motivo de analizar únicamente esta temática reside en la (polémica y discutida) senda abolicionista que transita el actual Gobierno español planteando, por un lado, el castigo penal del cliente,[13] y, por el otro, con el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, que amplía la punición en el ámbito del proxenetismo no coercitivo.[14] La finalidad de este trabajo es, en definitiva, analizar si jurídico-penalmente es legítimo negar validez al consentimiento sobre la mercantilización de la sexualidad, tanto respecto a su propia práctica (apartado II), como a la cesión de las ganancias (apartado III).

II. La doble negación del consentimiento a practicar la prostitución desde el discurso abolicionista: del «no concurre» al «no se puede reconocer»

Si se analizan detenidamente los argumentos del abolicionismo sobre los que se fundamenta el castigo penal de todo cliente se observa que parten de dos premisas: a saber, la primera se sustenta en que «la práctica de la prostitución no es voluntaria», y, la segunda, en que tampoco es «disponible». Así, ante todo, el primer juicio, descriptivo, se asienta sobre la afirmación según la cual el 84 % de las prostitutas[15] en el mundo ejerce forzosamente, según estudios empíricos.[16] Ahora bien, ¿cómo catalogar el 16 % restante que, en apariencia, ejerce sin el influjo de un proxeneta?; ¿es ello un acto voluntario? No, se afirma, dado que, valorativamente —se introduce, por tanto, un primer juicio valorativo—, no se puede hablar de una verdadera prostitución libre o voluntaria, puesto que su práctica es siempre un acto producto del sometimiento y de la dominación del hombre sobre mujeres vulnerables.[17]

Así, subsidiariamente, aun reconociendo que aquella cifra es controvertida, tal vulnerabilidad inhabilita su consentimiento en la gran mayoría de supuestos, de lo que se sigue: por un lado, que el consentimiento de las mujeres a disponer comercialmente de su sexualidad, a mercantilizarse, no es válido, pues está viciado por el contexto —se creen libres, pero no lo son—. Y, por el otro lado, se llega a la segunda premisa, esto es, «la práctica de la prostitución no es disponible»; juicio, pues, también valorativo, según el cual no existe un derecho a prostituirse, dado que ello afecta tanto a su propia dignidad —derecho humano no disponible cuya autonegación, por ende, no puede ser reconocida por el ordenamiento—, como por constituir una afrenta a la solidaridad entre mujeres.[18] Por ello, la dignidad deja de ser concebida solo como un valor individual para convertirse, también, en un constructo colectivo, cuya afrenta perpetúa esa dominación masculina, y, en último extremo, la sociedad patriarcal.

Expuestas tales premisas, pues, corresponde analizar si son admisibles. Y la respuesta aquí defendida, se avanza, es doblemente negativa, como se intentará argumentar en lo que sigue: primero, respecto a la falta de concurrencia de consentimiento, tanto mediante una presunción de involuntariedad directa como indirecta; y, segundo, respecto a la indisponibilidad de la sexualidad a cambio de un precio.

1. ¿En la prostitución, no concurre consentimiento?

A. Presunción directa de involuntariedad

En 1995,[19] BARRY afirmó que «entre el 80 y el 95 % de la prostitución está controlada por proxenetas (pimp-controlled)».[20] Con posterioridad, numerosos autores se hicieron eco de este dato y, del mismo modo, siguieron apareciendo trabajos académicos y estudios que avalaron dichas cifras,[21] situándose la media de prostitución no voluntaria en un 84 %.[22] Ahora bien, ¿se trata de una afirmación incontrovertida y, en último extremo, verdadera? Y la respuesta es no debido, principalmente, a dos problemas: uno conceptual, el otro metodológico.

En primer lugar, el abolicionismo usa un amplio concepto de proxenetismo, que incluye tanto el coercitivo como el no coercitivo, y, dentro de este, incluso a los compañeros sentimentales de las mujeres que se prostituyen.[23] A saber, se considera proxeneta a cualquier tercero que, aún sin determinar su práctica, obtenga un rendimiento económico derivado de la prostitución o que viva de sus ganancias.[24] Por tanto, con esta sobre-inclusiva definición de proxenetismo no es de extrañar que se diga que la gran mayoría de prostitutas del mundo están coaccionadas. Ahora bien, tal porcentaje no es fiable a menos que se base en una clara definición de proxenetismo, que distinga el coercitivo del lucrativo, y que pueda usarse sistemáticamente en la recopilación de datos de todo el mundo. En consecuencia, como afirma O’CONNELL DAVIDSON,[25] «dado que esta clase de investigaciones no se ha llevado a cabo a día de hoy, nadie está en posición de hacer estimaciones porcentuales en relación con el fenómeno del proxenetismo». En la actualidad, «todo lo que se puede afirmar con certeza es que algunas prostitutas están sujetas al control de proxenetas y otras trabajan independientemente».

En segundo lugar, además, los estudios citados para llegar a ese mágico porcentaje del 84 % de prostitución bajo el control de terceros[26] son, por un lado, sesgados, es decir, se usan solamente los trabajos que muestran mayor número de prostitución forzada, en especial, aquellos ofrecidos por las ONG que trabajan con los sectores de prostitutas más desfavorecidas, incluidas víctimas de trata,[27] y, por el otro, contienen importantes fallos metodológicos. Ante todo, distintas fuentes que ponen de relieve «el constante incremento de la prostitución independiente»,[28] sobre todo callejera,[29] no se mencionan. Además, se citan otras que carecen de toda garantía científica como emails,[30] observaciones de proxenetas[31] y trabajos respecto de los que se ha podido constatar que su (acientífica) metodología se basa en el «boca a boca», es decir, que se dan por buenas y reales cifras que nadie ha podido constatar en ningún estudio riguroso, pero que se repiten hasta la saciedad, convirtiéndose en porcentajes tendencia o mainstream.[32]

B. Presunción indirecta de involuntariedad

Con todo ello no es de extrañar que hasta la propia FARLEY[33] haya llegado a afirmar que, sobre la prostitución voluntaria, «hay muy poca información estadística disponible». Sin embargo, esto no le impide al abolicionismo la defensa de sus postulados, pero sí un cambio de estrategia. Por ello, defiende, de manera complementaria, una presunción de involuntariedad indirecta a partir de ciertos datos de los que derivar la falta de libertad general de quienes ejercen la prostitución.[34] Tales indicadores, que pivotan entorno a la vulnerabilidad, en el sentido de falta de otras opciones vitales, son: por un lado, los relacionados con las características personales de quien la practica, esto es, la pobreza,[35] la inmigración[36] y los maltratos sufridos desde la infancia;[37] y, por el otro, las consecuencias del propio trabajo sexual, a saber, la peligrosidad durante su práctica[38] y las posteriores secuelas psicológicas que deja.[39] En definitiva, trata de mostrarse que nadie con otras salidas o en su sano juicio optaría voluntariamente por el ejercicio de una actividad tan arriesgada y dañina.[40] Es lo que RUBIN[41] denomina «teoría del lavado de cerebro» y KULICK[42] lo califica como la «política del ahhjjj», haciendo referencia a tal expresión de asco.

Asimismo, como consecuencia de tal vulnerabilidad se deduce, también, la estrecha relación entre «trata» y «prostitución» dando la sensación de que esta es, casi siempre, sinónimo, no solo de proxenetismo, esto es, de prostitución forzada, sino también de trata. En este sentido, la ONU ha mantenido el siguiente dogma, que sirve al abolicionismo «como agua de mayo»: «Mayoritariamente, la prostitución, tal y como es practicada actualmente en el mundo, satisfice los elementos de tráfico. Es extraño que se encuentre un caso en el que la senda a la prostitución y/o las experiencias de una persona dentro de la prostitución no impliquen, por lo menos, un abuso de poder y/o un abuso de vulnerabilidad. Poder y vulnerabilidad en este contexto debe ser entendido como inclusivo de disparidades de poder basadas en el género, la raza, la etnia o la pobreza. Dicho simplemente, el camino a la prostitución raramente lleva la marca del empoderamiento o de opciones adecuadas».[43] Es más, ello también ha propiciado relacionar la prostitución con la esclavitud: «si los compradores pueden adquirir personas y los proxenetas pueden venderlas por sexo, pero tales personas quieren escapar y no pueden […] entonces según la Convención de la Esclavitud han de ser consideradas personas sobre las que se ejerce un derecho de propiedad», y que son explotadas debido a su falta de alternativas.[44]

Ahora bien, esta línea argumentativa es también inconsistente, ya que deriva la presunción de involuntariedad de unas premisas de las que no se infiere lógicamente. A saber, aunque es cierto que muchas de las personas que ejercen la prostitución son mujeres, pobres e inmigrantes, y, por tanto, vulnerables, ello también sucede en otros trabajos como el servicio doméstico o el cuidado de personas ancianas,[45] sin calificarlos de trabajos forzados (proscritos, claro, por cualquier tratado de Derechos Humanos).[46] Lo único que puede deducirse de estos datos es que las personas, en general, prefieren determinadas profesiones a otras, no siendo la prostitución un trabajo por el que opten quienes tienen otras salidas profesionales. Además, el peligro derivado de la prostitución no es consustancial a su práctica, sino contingente. Si esta se realizara en lugares controlados y regulados, la violencia durante su ejercicio disminuiría y, así, también el estrés postraumático derivado de la violencia, no de la prostitución per se. Control y regulación por los que aboga, precisamente, el modelo regulacionista o pro-derechos.

Asimismo, por último, la deducción de que solo las personas vulnerables eligen trabajos peligrosos contradice la realidad. Existen otros incentivos poderosos que llevan a su práctica, especialmente mayores ganancias económicas. ¿No podría, pues, una mayor remuneración pecuniaria compensar tales peligros a las personas que se prostituyen, dadas sus alternativas, por ejemplo, servicio doméstico, cuidado de ancianos o enfermos, etc., que son a las que normalmente pueden optar muchas mujeres que pertenecen a sectores populares y/o son inmigrantes? Como afirma JULIANO,[47] «en este contexto puede considerarse a la prostitución como una opción más […] con las características específicas de estar peor visto y mejor pagado».[48] De hecho, respecto a las alternativas para abandonar la prostitución por parte de quienes la ejercen, tampoco hay cifras claras e incontrovertidas. Así, según FARLEY,[49] el 89 % quiere salir de la prostitución, pero no puede. Sin embargo, hay otros trabajos que sitúan esa cifra en el 55 %,[50] y, en último extremo, se trataría de prostitución forzada por las circunstancias, pero no por terceros.

En consecuencia, aquí se aboga por un concepto de prostitución voluntaria (por lo menos, jurídico) que difiere de aquel usado por las corrientes abolicionistas, y que implica reconocer que, de facto, hay muchas mujeres —aunque no se puede determinar el porcentaje exacto— que ejercen la prostitución por propia voluntad. Solo cuando un tercero haya determinado o inducido a una persona a su ejercicio por cualquier medio típico (violencia, intimidación, engaño o abuso) podrá considerarse que no existe consentimiento y que la prostitución es, por ende, forzada. Sin embargo, cuando sean las circunstancias adversas las que lleven a tomar tal decisión, jurídicamente, se debe considerar que concurre libertad, por dos razones. En primer lugar, con el fin de mantener la lógica interna en el ámbito de los delitos relativos a la prostitución, que distinguen entre el proxenetismo coercitivo y el no coercitivo, y para separar este fenómeno de la trata.[51] Y, en segundo lugar, para evitar que el restringido concepto de voluntad usado por las corrientes abolicionistas sirva para establecer un tramposo e injusto porcentaje estadístico de prostitución libre, dado que aquel no se usa en relación con otras actividades. Porcentaje que, además (y esto es lo más preocupante), «sirve para argumentar que no se puede regular la prostitución ni reconocer los derechos de aquellas trabajadoras del sexo que quieren seguir trabajando porque estas prácticamente no existen, ya que son un porcentaje bajísimo, […] y lo que hay que hacer es abolir la prostitución y luchar para que desaparezca».[52]

2. ¿El consentimiento no se puede reconocer en la prostitución, por ser la sexualidad onerosa indisponible?

En resumen, para el modelo abolicionista, la gran mayoría de prostitutas (de entrada, un 84 %) ejercen de forma involuntaria. Sin embargo, el número de mujeres que se prostituyen voluntariamente, o no, está lejos de poder determinarse. Todo lo que se maneja son cifras y cálculos estimativos, parciales y partidistas en función del posicionamiento ideológico que se sustente. Así, aunque, ciertamente, no se sabe tampoco que el número de prostitución voluntaria sea mayoritaria, hay dudas razonables sobre un porcentaje apabullante de prostitución forzada, lo cual impide fundamentar, desde esta óptica, políticas criminales abolicionistas.

Por ello, a tal juicio empírico o positivo, se le añade uno normativo-ético: la prostitución es, por regla, una forma de esclavitud en las sociedades de corte patriarcal por lo que esta no puede reputarse libre y, por ende, el consentimiento de quienes la ejercen está viciado. Ahora bien, incluso aceptando un pequeño porcentaje —que suele ridiculizarse en torno a una cifra ínfima—, como la excepción a las estrategias generalizadoras de que toda prostitución es forzada, tales «traidoras al género»[53] no son merecedoras de ejercer su derecho a la prostitución puesto que, valorativamente, este no se reconoce por resultar atentatorio contra la dignidad humana, entendida como valor no solo individual, sino también colectivo: «constituye al mismo tiempo una deshumanización de las mujeres individualmente consideradas y uno de los elementos de discriminación contra las mujeres en su conjunto».[54] Así, pues, de nuevo, ¿es ello plausible? Y ante tal controvertido y difícil interrogante, como trataré de desarrollar a continuación, mi valoración es discordante sobre el todo, esto es, sobre la existencia general de la prostitución, aunque con matices en el modo de practicarse.

A. Por afectar a la dignidad individual femenina

De entrada, mi postura es que con su sexualidad las mujeres pueden hacer lo que les plazca, incluido mercantilizarla, sin considerar que se rebajan a la calidad de medio o instrumento, negándose su carácter de fin en sí mismas.[55] En otras palabras, la autodeterminación femenina de carácter sexual impide poder hablar de cosificación, de modo que optar por ofrecer servicios sexuales remunerados no las deshumaniza.[56] Como indica MAQUEDA ABREU,[57] «hablando de prostitución voluntaria […], ¿por qué entender que la venta de servicios sexuales atenta contra la dignidad de quien libremente la decide?». Se trata de una valoración que es, en último término, representativa de una determinada moral que no comparto, en la que la sexualidad es vista como algo que solo puede practicarse por amor o por deseo.[58] Por ello, a mi juicio, la sexualidad es, en definitiva, un bien disponible, aunque medie precio.[59]

Ahora bien, ello no implica que no pueda aceptarse una ética-pública de mínimos de la dignidad de la persona como límite a la autonomía individual, como ocurre, por ejemplo, con el lanzamiento de personas de corta estatura.[60] Sin embargo, una cosa es que se niegue a una administración pública contribuir a la cosificación de los seres humanos facilitando licencias para que se desarrollen determinados negocios (por ejemplo, lanzar personas de corta estatura). Otra, que se imponga una sanción penal al autor individual que cosifica, aún y con su consentimiento, a un ser humano. Así, aunque no niego esta posibilidad (de nuevo, en el ejemplo propuesto, se podría plantear que quien lanzase a una persona de corta estatura con su connivencia cometiera un delito contra la integridad moral),[61] se trata de dos niveles de análisis. En consecuencia, en el ámbito de la prostitución, incluso considerando ilegítimo el castigo penal del cliente, comparto la decisión de una polémica Sentencia del Tribunal Supremo Administrativo alemán, que denegó una licencia de apertura a un negocio de exhibicionismo sexual en cabina de pago alegando el carácter especialmente despersonalizado de esta práctica. A su juicio, tal escenario lesionaba de modo objetivo la dignidad de las mujeres implicadas al convertirlas en meros instrumentos de placer sexual para quienes las observaban, con independencia de que la actividad fuera voluntaria.[62]

Así, por ejemplo, el barrio rojo de Ámsterdam, con mujeres enjauladas en vitrinas, o la «tarifa plana» en Alemania, que, hasta 2017, permitía, por un módico precio, tomarse una cerveza, comerse una salchicha y estar con una prostituta un tiempo determinado, me parecen incompatibles con la dignidad humana.[63] Por ello, en la regulación de la prostitución, esto es, en el cómo practicarse, ha de tomarse en consideración tanto la dignidad individual de quienes la practican, así como otros derechos, y no permitir que existan abusos, ni morales, ni laborales, mediante el sector del ordenamiento jurídico más adecuado. En consecuencia, por un lado, no deberían otorgarse licencias administrativas a actividades, relacionadas con la prostitución, que implicasen vulneraciones de la dignidad como las indicadas en Holanda y Alemania, y, en caso de practicarse a título individual, analizar la posible responsabilidad penal mediante los delitos contra la integridad moral o similares, existentes en los distintos códigos penales. Y, por el otro lado, habría que determinarse una eventual responsabilidad administrativo-laboral o penal cuando se vulneraran los derechos de las trabajadoras sexuales, al igual que sucede en cualquier otro ámbito prestacional.

Ciertamente, el límite exacto entre lo uno y lo otro, al ser gradual, no es fácil de trazar. Sin embargo, aunque en la zona gris se transiten arenas movedizas y pueda caerse en un cierto casuismo, debe hacerse, ya que las propuestas maximalistas, de todo o nada, no me parecen convincentes: ni abolir la prostitución, ni permitirse su práctica de cualquier modo son, por lo indicado, opciones legítimas, aunque el «camino del medio» aquí propuesto se tope con el irremediable problema (aunque general, por cierto) de la graduabilidad de las categorías jurídicas,[64] y, de momento, tenga más tintes de convicción que de buenos argumentos, ligado a la enorme complejidad del concepto de dignidad y sus límites.[65]

B. Por afectar a la dignidad colectiva femenina

Finalmente, la presunción de indisponibilidad de la prostitución tampoco me parece plausible desde una concepción colectiva de la dignidad femenina. Incluso admitiendo que su práctica es una manifestación de la sociedad patriarcal, me identifico con aquel sector doctrinal que considera problemático admitir en el ámbito jurídico-penal la protección de intereses vinculados con meras funciones sociales, en la línea de las concepciones sociológico-funcionalistas del bien jurídico.[66] Como advierte BARATTA,[67] desde esta perspectiva se pierde nitidez en los límites de un bien jurídico centrado en su función protectora del individuo, propio de un derecho penal liberal,[68] y se desemboca en un concepto de bien jurídico en el que prima su función promocional. Por ello, la función de la pena en la que se basa esta construcción teórica es la vertiente pedagógica de la prevención general positiva.[69] Desvalorando penalmente el fenómeno de la prostitución se transmite su dañosidad social al colectivo y se le sensibiliza sobre la importancia del bien jurídico «dignidad colectiva femenina», lo que puede llevar, por convencimiento, a una disminución de la compra de sexo y, poco a poco, al fin de la sociedad patriarcal —o, por lo menos, a una de sus manifestaciones más extremas—.

Sin embargo, no creo que el cambio social deba conseguirse a golpe de penas.[70] Además, hay otras estructuras igualmente patriarcales cuya criminalización no se plantea, como los sugar daddies, los matrimonios concertados o de conveniencia, la pornografía, etc.,[71] y, político-criminalmente, solo podría ser autor el hombre y víctima la mujer, con los problemas respecto al principio de igualdad que ello comporta.[72] Asimismo, por último, desde una perspectiva de filosofía política, que solo apunto, imponer un deber de tolerancia a todas las mujeres que ejercen la prostitución voluntariamente según el cual ha de abolirse su mercado de trabajo para conseguir una sociedad más igualitaria me parece mezquino: no han de ser los sectores femeninos más vulnerables y estigmatizados quienes deban soportar este peso. Como se ha indicado, «por defender a la Mujer (en mayúscula) sacrifican a las mujeres concretas».[73]

III. Proxenetismo no coercitivo y consentimiento: ¿no pueden cederse libremente los rendimientos económicos derivados de la prostitución?

Junto al castigo penal del cliente, el otro caballo de batalla del abolicionismo es la lucha contra la obtención de rendimientos económicos derivados de la prostitución que suele calificarse, sin excepción, como constitutiva de explotación sexual. De aquí que las políticas cuasi abolicionistas se detengan un paso antes, esto es, sin llegar a criminalizar a todo cliente, abogan por tipificar, en mayor o menor medida, la obtención de lucro derivada de la actividad sexual que realizan mujeres prostitutas. En concreto, dos son las figuras tradicionales en este ámbito, que se engloban bajo la genérica categoría del proxenetismo no coercitivo, y que se ubican dentro de los delitos contra la libertad sexual: el rufianismo, es decir, hacer de la prostitución ajena el modo de vida,[74] y la tercería locativa,[75] esto es, favorecer el espacio y/o el negocio en el que se realiza la prostitución, a cambio de un beneficio pecuniario. Por tanto, otra vez, el problema que emerge es si legítimamente puede considerarse irrelevante el consentimiento de quienes aceptan entregar a terceros rendimientos derivados de su actividad sexual, negándoles, así, su autonomía individual al respecto.

Sin embargo, antes de adentrarse en este análisis, es esencial clarificar un concepto y distinguir dos variables. Respecto a lo primero, el término «explotar» puede entenderse en dos sentidos distintos, de más amplio a más restrictivo. En primer lugar, según la segunda acepción del diccionario de la RAE, significa «sacar utilidad de una industria o negocio en provecho propio». En segundo lugar, en cambio, desde una perspectiva más restrictiva, «explotar» implica «utilizar abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra persona» (tercera acepción). Abuso que, de mayor a menor intensidad, puede implicar violencia, intimidación, engaño o aprovechamiento de una situación de superioridad del autor o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima.[76] Habrá que determinar, por tanto, el alcance de lo que representa «explotar», que, literalmente, es susceptible de englobar situaciones de diversa gravedad.

Y, respecto a lo segundo, esto es, sobre las variables en juego que van a permitir categorizar esta problemática, hay que diferenciar, por un lado, si la prostitución se ejerce de forma voluntaria o no, es decir, si se constata la existencia de un previo delito de proxenetismo coercitivo; y, por el otro, relacionado con el alcance del concepto «explotación» indicado, si los rendimientos son abusivos, de modo que, pese a existir consentimiento respecto al lucro ajeno, las ganancias son excesivas. Por ejemplo, que el pago requerido por el burdel sea abusivo; y/o que lo sean las medidas laborales impuestas.[77] Si se observa la realidad,[78] en no pocas ocasiones, quienes ejercen de modo voluntario la prostitución consienten las condiciones laborales impuestas sabiendo que son abusivas, puesto que las prefieren a la alternativa de no poder trabajar o de hacerlo en circunstancias que consideran, todavía, más perjudiciales (por ejemplo, ejercer a la intemperie). Por tanto, en estos casos es la situación de vulnerabilidad o de necesidad de las trabajadoras sexuales, aprovechada por el proxeneta no coercitivo, lo que las lleva a aceptar las medidas abusivas. Sin embargo, nadie las determina a ejercer la prostitución aprovechando tal situación (lo que daría lugar a un delito de proxenetismo coercitivo). ¿Han de ser, pues, todos los escenarios igualmente punibles?

1. Tercería locativa y consentimiento

A. Prostitución consentida y lucro

Dicho lo anterior, cabe señalar ante todo, dado que el proxenetismo no coercitivo es un delito ubicado dentro de los delitos contra la libertad sexual, que si esta no resulta afectada el fundamento del castigo desaparece. Por ello, cuando la prostitución se ejerza voluntariamente, en el sentido indicado —esto es, falta de responsabilidad en virtud del proxenetismo coercitivo—, quien explote sus rendimientos podrá cometer, a lo sumo, un delito contra los derechos de los trabajadores si las condiciones son abusivas, tal y como viene siendo considerado por la jurisprudencia.[79] Sin embargo, tal conducta no afecta a la libertad sexual de nadie,[80] como ya estableció el Tribunal Supremo en un importante fallo dictado en 2008.[81] No obstante, el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual elimina expresamente este requisito,[82] lo que casa muy mal con su título, puesto que ni se respeta ni protege la libertad sexual de las prostitutas, sino que se desconoce y contraviene. A saber, si lo que se pretende es reconocer la libertad sexual de las mujeres que no sean víctimas de trata o proxenetas debería darse validez a su consentimiento sobre dónde y cómo ejercer la prostitución. Por supuesto, en situaciones vitales extremas no es aceptable que se obtengan rendimientos abusivos del trabajo sexual, pero es un contrasentido afirmar que se protege la libre determinación sexual de todas las mujeres en general, pero luego no reconocerla si se ejerce a cambio de un precio y en lugar cerrado.[83]

Recapitulando, pues, sobre el respeto de dicha autonomía de la voluntad (sexual), por un lado, no es legítimo castigar los supuestos en los que se ejerce el trabajo sexual libremente y se cede una parte razonable de los beneficios —entre lo que se incluye el pago del alquiler— y en condiciones respetuosas con los derechos laborales. Y, por el otro, si se explota de forma abusiva la actividad sexual voluntaria son las figuras delictivas vinculadas con los derechos laborales las que deben entrar en juego. Ahora bien, ello abre dos ulteriores interrogantes: el primero, ¿es legítimo castigar a quienes se lucren de la prostitución no consentida, aunque no haya explotación económica abusiva, e, incluso, aunque mejoren la situación de la persona que se prostituye?; y, el segundo, ¿es legítimo castigar a quienes se lucren abusivamente de la prostitución forzada?

B. Prostitución no consentida y lucro

Respecto al primer interrogante, en los casos en los que la prostitución no sea voluntaria, pero no exista un abuso laboral (por ejemplo, una mujer es obligada a ejercer la prostitución por su pareja y, dado que en la calle se la puede multar, acude a un burdel en el que no se le imponen medidas abusivas de ningún tipo), su punición es, de entrada, ilegítima dado que tampoco este comportamiento vulnera la libertad sexual. Quien no determina a ejercer o mantenerse en la prostitución mediante coacción o abuso, ni participa con sus autores, no infringe un deber negativo consistente en no atentar contra la libertad sexual, aunque obtenga un beneficio económico de tal estado. En otras palabras, no puede ser hecho responsable por la existencia de la situación de prostitución no voluntaria:[84] un negocio de prostitución no abusivo ni lesiona ni crea un riesgo para el objeto de tutela del delito de proxenetismo coercitivo, esto es, la libertad sexual. Además, tampoco vulnera derechos laborales de ningún tipo.

Profundizando en esta cuestión, tres son las vías que pueden transitarse a la hora de fundamentar los delitos que tienen una estructura de cooperación ex post facto tales como la apología, el encubrimiento, la receptación o el blanqueo de capitales. Como indica SILVA SÁNCHEZ[85] la sanción de la apología solo se puede explicar: «a) de modo retrospectivo, como comportamiento postdelictivo en conexión con el delito cometido; b) de modo actual, como comportamiento que en sí mismo supone una negación simbólica de la norma vulnerada, al reafirmar el delito; c) de modo prospectivo, como acto preparatorio de futuros delitos».

Así, pues, en primer lugar, desde la retrospectiva, podría considerarse que el delito de proxenetismo no coercitivo es un comportamiento postdelictivo en conexión con el delito cometido —el coercitivo—, cuya trascendencia en este hecho radica en el mantenimiento de la situación antijurídica creada por el delito original.[86] En este sentido, un sector doctrinal acoge la teoría del mantenimiento para justificar el desvalor del delito de receptación (art. 298 CP),[87] dado que el adquirente perpetúa la lesión del derecho a disponer como propietario a la víctima de la desposesión. Ahora bien, en el proxenetismo no coercitivo su autor no perpetúa la lesión a la libertad sexual de la víctima de prostitución coactiva. Aunque tal sujeto, ciertamente, saca un rendimiento económico del trabajo sexual, no la obliga a seguir en tal situación antijurídica. En definitiva, no le impide que pueda poner fin a la lesión de su interés personal.

En segundo lugar, desde la prospectiva, podría explicarse que la intervención del proxeneta no coercitivo en la afectación de la libertad sexual es una forma de «contribución a hechos delictivos ajenos creando escenarios fértiles que favorecen la comisión de delitos».[88] Ahora bien, ¿de no existir burdeles regentados por extraneus nadie tendría incentivos para obligar a terceras personas a prostituirse? En mi opinión, la respuesta es no. Tal afirmación podría predicarse del cliente.[89] Sin consumidor final, no tiene ningún sentido el mercado ilegal de la prostitución. Ahora bien, existen muchos lugares donde ejercerse: en la calle, en pisos particulares o en clubs regentados por los propios autores del proxenetismo coercitivo, como, de hecho, sucede en tantas ocasiones. Por tanto, quienes determinasen al ejercicio de la prostitución ya se encargarían de encontrar el sitio donde pudiera realizarse el trabajo sexual, sin que, su existencia ex ante, contribuya a hechos delictivos ajenos creando escenarios fértiles que favorezcan la comisión de delitos relativos a la prostitución.

Por último, desde una perspectiva de afectación actual a la libertad sexual, solo queda analizar si hacer negocio de la prostitución no voluntaria es un comportamiento que en sí mismo suponga una negación simbólica de la norma vulnerada, al reafirmar el delito de proxenetismo coercitivo. Sin embargo, tampoco comparto esta forma de legitimación penal. Dentro de una concepción funcional de la norma, la mera desautorización de expectativas sociales, por parte de quien se adhiere a lo ya realizado por el autor previo, se me antoja un título de imputación demasiado intrusivo en la esfera de libertades de los ciudadanos.[90]

Ahora bien, como es sabido, no todos los deberes contenidos en el derecho penal pueden ser apoyados en tales fundamentos especiales de responsabilidad.[91] Respecto a algunos solo queda como explicación la idea de la solidaridad. Por tanto, cabe plantear si hacer negocio de la prostitución forzada, aun no siendo una explotación abusiva, merece una respuesta penal con base en una insolidaridad punible[92] —en el sentido de «sacar tajada de la desgracia ajena»—. Sin embargo, me parece más adecuado no tachar de insolidario, jurídico-penalmente hablando, a quién ve en la prostitución, sea esta voluntaria o no, un negocio rentable. La mercantilización no abusiva de la desgracia humana es mejor limitarla, para evitar excesos indeseables, pero sin llegar a prohibirla, especialmente bajo la amenaza de una pena. Al fin y al cabo, si de lo que se trata es de salvaguardar los bienes y derechos de los ciudadanos, y, en este caso, de los sectores más vulnerables, la regulación es más apta a dicho fin que la prohibición. En tales supuestos, en definitiva, el ordenamiento solo tiene que garantizar los derechos de quienes prestan la actividad sexual,[93] con independencia de que su origen sea o no voluntario, y perseguir, por supuesto, a los verdaderos proxenetas y tratantes.

C. Prostitución no consentida y lucro abusivo

Finalmente, queda por resolver el último escenario apuntado, es decir, si es legítimo castigar los supuestos en los que se obtiene un rendimiento abusivo de la prostitución forzada, aun con el consentimiento —formalmente emitido— de quien la ejerce (dada su situación de vulnerabilidad o necesidad, que la hace aceptar cualquier condición), más allá de los delitos contra los derechos de los trabajadores. Y, de nuevo, la respuesta solo podría ser afirmativa si se encontrara un título de imputación legítimo basado bien en la infracción de deberes negativos, bien en la infracción de deberes positivos.

Por tanto, desde la primera perspectiva, tales conductas tampoco afectan el bien jurídico «libertad sexual». De nuevo, dicho comportamiento posterior a la consumación de la prostitución coercitiva, pese a ser abusivo, no obliga al mantenimiento de tal situación. La explotación, en sentido fuerte, sobre la obtención de ganancias excesivas no varía su posible afectación a la libertad sexual ni desde la prospectiva, ni desde la retrospectiva, ni simbólicamente. Ahora bien, a diferencia del escenario anterior —en el que falta el elemento de abuso—, la solidaridad sí permite fundamentar legítimamente la existencia de este delito cuando concurran los siguientes requisitos: primero, la falta de consentimiento por parte de quien ejerce la prostitución; segundo, que sea conocido por parte de quien saca el rendimiento económico; tercero, que este sea abusivo; y cuarto, sin intervención de ningún modo en el delito precedente.[94] Y, ello, porque aprovecharse de quien está en manos de tratantes o proxenetas para imponer condiciones infrahumanas de trabajo, o, incluso, ceder el espacio donde practicarse, más allá de la afectación a los derechos laborales, añade un injusto que, pese a no poder explicarse en relación con la libertad sexual de quienes se prostituyen, implica una insolidaridad supina con las lamentables circunstancias vitales de estas personas, que no ha de ser irrelevante al derecho penal,[95] como pone de relieve la dogmática de la usura como forma de explotación.[96]

Ciertamente, se trataría de una insolidaridad que va más allá de los deberes generales de solidaridad, constitutivos de una omisión pura. Sin embargo, la doctrina ha puesto de relieve que es posible legitimar, dentro de las omisiones penalmente relevantes, omisiones puras de garante o de gravedad intermedia, entre aquel simple no hacer y la comisión por omisión equivalente a la causación activa del resultado típico.[97] En concreto, ello se daría en supuestos de posición de responsabilidad especial respecto del bien jurídico afectado o de la fuente de peligro que lo ha lesionado o puesto en peligro, por lo que se trata de supuestos no idénticos, estructuralmente, a los aquí tratados. A saber, el proxeneta no coercitivo no tiene un deber de proteger especialmente a las mujeres prostituidas de forma forzada, ni de controlar la fuente de peligro que las afectan, esto es, sus chulos y tratantes. Ahora bien, aprovecharse de su vulnerabilidad y necesidad para sacar un rendimiento ilícito que no tienen más remedio que aceptar, podría ser un título de imputación a otra categoría de deberes de solidaridad agravados; título de imputación que, como pone de relieve PERALTA,[98] se basaría en no ofrecer todavía más libertad a la persona explotada y, por ello, no tratarla como debe. En definitiva, serían deberes positivos para asegurar interacciones aceptables,[99] impuestos en situaciones de asimetría vital a quien asume una relación prestacional sobre seres vulnerables y que, en consecuencia, no solo debe ofrecerles lo que les resulte aceptable —pues son personas dispuestas a hacer mucho por muy poco—, sino lo debido en el ámbito de los derechos laborales. O, de lo contrario, tales abusos quedarían impunes.

Y ello porque, finalmente, tampoco me parece de recibo la última vía posible de legitimación del castigo en estos casos, esto es, concluir que dicho delito reintroduce la moral sexual colectiva como objeto de tutela; incluso aunque se interprete en clave abolicionista —en la línea de lo indicado respecto al castigo del cliente—, como «una determinada concepción global sobre el ejercicio de la sexualidad […] mediante contraprestación económica».[100] En palabras de DÍEZ RIPOLLÉS,[101] el objeto de protección sería, de nuevo, «un interés colectivo, el del género femenino, que considera afectado en su dignidad colectiva por la existencia de relaciones sexuales bajo precio». En consecuencia, dentro de este marco, aunque concurriera un consentimiento pleno persistiría dicho interés colectivo. Dicha clase de ofensa,[102] sin embargo, ya se ha apuntado que no se considera acorde con los parámetros de un derecho penal liberal.

2. Rufianismo y consentimiento

Para acabar, queda por solventar un último interrogante planteado, a saber, ¿ha de considerarse irrelevante el consentimiento de la mujer que cede, en todo o en parte, los rendimientos económicos derivados de la prostitución a su pareja sentimental, sin otra fuente de ingresos? Y, a mi juicio, la respuesta es, otra vez, rotundamente no. Un Estado no puede limitar la autogestión del patrimonio de las personas responsables, salvo excepciones que puedan afectar a terceros: daños en cosa propia de valor social (art. 289 CP); alzamiento de bienes (arts. 257 y ss.); derechos de los herederos (por ejemplo, el art. 451.22 del Código Civil catalán establece limitaciones a donaciones que afecten las legítimas de los legitimarios). Sin embargo, castigar al «rufián» —o a otros familiares que vivan a expensas del trabajo sexual—, siendo o no voluntaria esta actividad, implicaría tratar a las personas que se prostituyen como inimputables e incapaces, que no pueden decidir en qué o en quién gastar su dinero. Por tanto, las consecuencias monetarias, incluso pudiendo ser catalogadas como dañosas para el patrimonio, incumben a la víctima misma por su comportamiento.[103]

Así, tales consideraciones implican, de lege ferenda, que la tipificación expresa de la figura del rufianismo —como hacía el CP’73— debiera ser declarada inconstitucional, por vulnerar la autonomía de los sujetos vinculada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE); y, de lege lata, que cualquier regulación expresa del delito de proxenetismo no coercitivo deba interpretarse restrictivamente, para no incluir tales conductas, si, literalmente, pudieran subsumirse en el tipo, como sucede en España.[104] Y ello porque, en estos casos, el principio de autorresponsabilidad ha de excluir la imputación objetiva del comportamiento.[105] Como es sabido, esta institución presenta grandes dificultades de encaje dogmático en el sistema de la teoría del delito.[106] Así, sobre el estado de la discusión de la naturaleza dogmática del consentimiento como causa de atipicidad o de justificación, la doctrina penal mayoritaria opina que no puede encontrarse una explicación que obedezca a un fundamento único.[107]

La doctrina, en especial alemana, suele distinguir entre dos modalidades de consentimiento, de distinta naturaleza jurídica: por un lado, el consentimiento como causa de atipicidad; por el otro, como causa de justificación.[108] Como causa de atipicidad concurre en aquellos casos en los que el bien jurídico afectado esté relacionado de forma directa con el libre desarrollo de la personalidad —y no solo como valor preponderante—. Como afirma MOLINA FERNÁNDEZ,[109] «si el titular consiente en el hecho, no está permitiendo excepcionalmente un hecho en sí lesivo, sino sencillamente desarrollando el contenido propio del bien jurídico». En estos casos, la falta de consentimiento suele plasmarse en la redacción del propio precepto penal, constituyendo un elemento negativo del tipo.[110] Es lo que ocurre, precisamente, en el delito de hurto, que castiga a quien «tome las cosas ajenas sin la voluntad del dueño» (art. 234 CP). Ciertamente, el delito de proxenetismo no coercitivo no solo no incluye esta previsión, sino que excluye la relevancia del consentimiento. Sin embargo, hay que interpretar su tenor literal partiendo del valor libertad (art. 1 CE) y del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE)[111] que, en el ámbito de la disposición del propio patrimonio[112] por parte de personas capaces, no son compatibles con regulaciones paternalistas.[113] De lo contrario, y llevando esta visión al extremo, podría considerarse que comete un delito de allanamiento de morada (art. 202 CP) el cónyuge que habita en la vivienda propiedad de su pareja, comprada o alquilada con los rendimientos derivados del trabajo sexual, por no ser libre su consentimiento.

IV. Conclusiones

Recapitulando, y como principales conclusiones, jurídico-penalmente es necesario distinguir, ante todo, entre proxenetismo coercitivo y no coercitivo y, por ende, entre prostitución voluntaria y no voluntaria. Dado que no se sabe a ciencia cierta el porcentaje de lo uno y de lo otro, no hay evidencia empírica de que toda prostitución, o casi, sea forzada. Además, ello tampoco puede deducirse de la vulnerabilidad de quienes la ejercen, puesto que dicho modo de proceder no se realiza respecto de otras actividades análogas en cuanto a las características de sus trabajadores. Asimismo, la sexualidad, aunque se practique a cambio de un precio, ha de ser considerada un bien disponible. Ahora bien, la dignidad individual de las trabajadoras sexuales impone límites al modo de practicarla, por lo que una administración pública no puede reconocer formas de ejercicio atentatorias de aquella, aunque, ciertamente, se introduzca la necesidad de graduar su afectación, lo que comporta indeterminación sobre los límites entre lo aceptable y lo inaceptable. Por todo ello, en definitiva, el consentimiento a ejercer la prostitución existe y no se puede invalidar jurídicamente, aunque pueda prohibirse alguna forma concreta considerada indigna, como el encierro en jaulas o vitrinas.

Por último, tampoco es legítimo negar validez al consentimiento respecto de la cesión de rendimientos económicos derivados de la prostitución. La autonomía de la voluntad de quienes se prostituyen impide castigar el rufianismo y la tercería locativa, excepto en los casos en los que haya abusos laborales. Así, en los supuestos en los que se ejerza libremente la prostitución, si un tercero impone medidas laborales draconianas, pero consentidas, deberá ser castigado en virtud del delito de explotación laboral correspondiente. Y, además, si la situación de partida es constitutiva de prostitución no voluntaria, junto a esta figura deberá aplicarse, también —pero solamente en estos supuestos—, el delito de proxenetismo no coercitivo (en concurso ideal). Ahora bien, el fundamento de su punición es la infracción de deberes positivos, pero no la afectación de la libertad sexual de quien se prostituye.

  1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 08.12.2021. Aceptación final: 10.01.2022.

    Agradezco al prof. Luís Greco, catedrático de la Universidad Humboldt de Berlín, la lectura de este trabajo y las valiosas observaciones realizadas para mejorarlo.

  2. Cfr. de Lora, P. Lo sexual es político (y jurídico). Madrid: Alianza, 2019, págs. 241 y ss.; JERICÓ OJER, L. «Perspectiva de género, violencia sexual y Derecho penal», en MONGE FERNÁNDEZ, A. (dir.); PARRILLA VERGARA, J. (coord.). Mujer y Derecho Penal. ¿Necesidad de una reforma desde una perspectiva de género? Barcelona: Bosch, 2019, págs. 296 y ss.; LLORIA GARCÍA, P. «Algunas reflexiones sobre la perspectiva de género y el poder de castigar del Estado». Estudios Penales y Criminológicos, vol. XL (2020), págs. 315 y ss.
  3. Véase Boldova Pasamar, M. A. «El actual entendimiento de los delitos de violencia de género y sus perspectivas de expansión». InDret, núm. 3 (2020), págs. 177 y ss.
  4. Si no siempre en términos fácticos, al menos, en términos comunicativos (Silva Sánchez, J. M. Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho penal. Barcelona: Atelier, 2018, pág. 20).
  5. Cfr. el art. 172 bis.1 CP, como forma de coacción. No obstante, la doctrina es muy crítica con esta figura, al considerarla innecesaria, simbólica y, en lo que aquí interesa, irrespetuosa con determinadas culturas por la concepción que tienen del consentimiento en el matrimonio (Villacampa Estiarte, C. «Pacto de estado en materia de violencia de género: ¿más de lo mismo?». RECPC, núm. 20-04 (2018), pág. 28; también, Igareda, N. «Matrimonios forzados: ¿otra oportunidad para el derecho penal simbólico?». InDret, núm. 1 (2015), págs. 1 y ss.; Maqueda Abreu, M. L. «El hábito de legislar sin ton ni son. Una lectura feminista de la reforma penal de 2015». Cuadernos de Política Criminal, núm. 118 (2016), pág. 38; Trapero Barreales, M. A. Matrimonios ilegales y Derecho Penal. Bigamia, matrimonio inválido, matrimonio de conveniencia, matrimonio forzado y matrimonio precoz. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, págs. 130 y ss.).
  6. Sobre ello, Garrocho Salcedo, A. «El consentimiento de la víctima de violencia de género en relación con las penas y medidas de alejamiento», en Díaz Cortés, L. M. (coord.). Temas actuales de investigación en Ciencias Penales. Memorias I Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores en Ciencias Penales. Salamanca: US, 2011, págs. 111 y ss.; Montaner Fernández, R. «El quebrantamiento de penas o medidas de protección a las víctimas de violencia doméstica. ¿Responsabilidad penal de la mujer que colabora o provoca el quebrantamiento?». InDret, núm. 4 (2007), págs. 1 y ss. Además, el Eje 2 del Documento refundido de medidas del Pacto de Estado en materia de violencia de género, de 13 de mayo de 2019, excluye de forma expresa la relevancia del consentimiento de la víctima en este delito (núm. 118).
  7. Cfr. el art. 2.4 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, y, en España, art. 177 bis.3 CP, cuyo texto legal establece, expresamente, que el consentimiento para tales prácticas no se considerará relevante cuando la víctima se encuentre en una situación de necesidad o de vulnerabilidad.
  8. Cfr. art. 184 CP. Sobre ello, LLOBET ANGLÍ, M. «Restricciones político-criminales y dogmáticas en el punitivismo de género. En especial, consentimiento, adecuación social y acoso sexual», en Teruelo Fernández, J.; Fonseca Fortes-Furtado, R. (dirs.). Violencia de género: Retos pendientes y nuevos desafíos. Madrid: Thompson Reuters, 2021, págs. 101 y ss.
  9. Sobre la problemática de un modelo de consentimiento afirmativo (affirmative consent) en las relaciones sexuales, o más conocido como «solo sí es sí», tan en boga de la mano del Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, véanse: de Lora, P. «Sexo, mentiras y apps». Almacén del Derecho (2017); Hörnle, T. «Violación como relaciones sexuales no consentidas». En Letra: Derecho Penal, núm. 10 (2020), págs. 197 y ss., y Malón Marco, A. La doctrina del consentimiento afirmativo. Madrid: Aranzadi, 2020, págs. 83 y ss. Y, sobre la necesidad de implementar este modelo en España, los trabajos en Mujer y Derecho Penal…, op. cit., de: ACALE SÁNCHEZ, M. «La reforma de los delitos contra la libertad sexual de mujeres adultas: una cuestión de género», págs. 215 y ss.; FARALDO CABANA, p. «Hacia una reforma de los delitos sexuales con perspectiva de género», págs. 255 y ss., y MONGE FERNÁNDEZ, A. «Los delitos de agresiones y abusos sexuales a la luz del caso “La Manada” (“sólo sí es sí”)», págs. 339 y ss.
  10. De la mano de la Sex Purchase Act de 1999. Con posterioridad, el abolicionismo se ha exportado a otros países: Noruega e Islandia (2009); Irlanda del Norte (2015), y Francia (2016; ratificada constitucionalmente en 2019; cfr. Décision n° 2018-761 QPC du 1er février 2019).
  11. Véase el punto 29 de la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de febrero de 2014, sobre Explotación Sexual y Prostitución y su Impacto en la Igualdad de Género.
  12. Cfr. el segundo párrafo del art. 187.1 CP, que castiga a cualquiera que se «lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma».
  13. Cfr. las palabras tanto del Ministro de Presidencia, como de la Ministra de Igualdad: https://www.elespanol.com/espana/20211008/ministro-bolanos-vamos-prostitucion-indigno-socie dad-avanzada/617939195_0.html; y https://www.lavanguardia.com/politica/20200306/47398199 1553/irene-montero-ministerio-de-igualdad-horizonte-abolicion-prostitucion-8m.html (última fecha de visita 11-10-2021).
  14. Nuevo art. 187 bis y modificación del segundo párrafo del art. 187.1 CP (Disposición Final 5.ª).
  15. Se usa el femenino ya que el abolicionismo no problematiza sobre la legitimidad de la prostitución masculina. Por contra, parte de que «la prostitución y la prostitución forzada son un fenómeno con un componente de género […], siendo la inmensa mayoría de las personas que se prostituyen mujeres y niñas» (Resolución del Parlamento Europeo [2014], considerando A).
  16. Con base en los estudios citados en la nota 14 del trabajo de Farley, M.; Franzblau, K.; Kennedy, M. A. «Online Prostitution and Trafficking». Albany Law Review, vol. 77.3 (2014), pág. 1042. Véase con más detalle a continuación en el apartado 1.A.
  17. Cfr. la Resolución del Parlamento Europeo (2014): «si bien existe una diferencia entre prostitución “forzada” y prostitución “voluntaria”, es obvio que [siempre] es una forma de violencia contra la mujer» (considerando X). En la doctrina, Maqueda Abreu, M. L. Prostitución, feminismo y Derecho penal. Granada: Comares, 2009, passim.
  18. Barry, K. The Penn State Report. International Meeting of Experts on Sexual Exploitation, Violence and Prostitution. Pennsylvania: UNESCO and Coalition Against Trafficking in Women, 1992, pág. 7: «Al reducir a las mujeres a un bien que es posible comprar, vender, dominar, intercambiar o adquirir, la prostitución afecta a la mujer en su conjunto, afianzando la idea de que es un objeto […] y consolidando la inferioridad de la condición femenina en todo el mundo».
  19. Aunque ya existían trabajos anteriores que mostraban cifras parecidas, tanto de la propia Barry, K. (Female Sexual Slavery. New York: NYU Press, 1979, pág. 130), como de otros autores (Hunter, S. K. «Prostitution Is Cruelty and Abuse to Women and Children», 1 Mich. J. Gender & L. 91 [1993], pág. 101; Prus, R.; Irini, S. Hookers, Rounders, and Desk Clerks: The Social Organization of the Hotel Community. Toronto: Gage, 1980, pág. 11).
  20. Barry, K. The prostitution of Sexuality. New York: NYU Press,1995, pág. 198.
  21. Cfr. Llobet Anglí, M. «¿El fin de la prostitución acabará con la trata?: Las cuatro falacias del discurso abolicionista», RELIES, núm. 4, art. 5 (2020), págs. 90 y ss., con ulteriores referencias.
  22. Farley, M.; Franzblau, K.; Kennedy, M. A. «Online Prostitution…», cit., pág. 1042.
  23. Cfr. O’Connell Davidson, J. Prostitution, Power and Freedom. Michigan: MU Press, 1998, pág. 45.
  24. Barry, K. The prostitution…, op. cit., pág. 218, se opone a cambiar las leyes que castigan a los novios y a los maridos que viven de «ganancias inmorales», argumentando que: «toda la prostitución es explotación sexual, por lo que cada relación que la sostiene es abusiva: con el cliente, con el proxeneta, o con un novio o un marido. […] todos ellos promueven, ayudan y alientan la explotación sexual de mujeres a través de la prostitución». Por su parte, Farley, M., et al., «Prostitution and Trafficking in Nine Countries: An Update on Violence and Posttraumatic Stress Disorder», en Farley, M. (ed.). Prostitution, Trafficking and Traumatic Stress. Binghamton, NY: Haworth Maltreatment & Trauma Press, 2003, pág. 66, afirman que: «Un proxeneta es [quien] procura, promueve y vende la prostitución, con obtención de beneficios. […] proxenetas son también los dueños de clubs de striptease, los dueños de bares, pinchadiscos, conductores de taxis, conserjes, mánagers de hoteles, etc.».
  25. O’Connell Davidson, j. Prostitution…, op. cit., pág. 45.
  26. Cfr. la nota 14 de Farley, M.; Franzblau, K.; Kennedy, M. A. «Online Prostitution…», cit., pág. 1042.
  27. Así, Maqueda Abreu, M. L. Prostitución…, op. cit., pág. 28, nota 121, quien indica que hay que huir de la generalización de tales cifras. Para más detalle, LLOBET ANGLÍ, M. «¿El fin…», cit., págs. 94 y ss).
  28. Williamson, C.; Cluse-Tolar, T. «Pimp-controlled prostitution: Still an Integral Part of Street Life». Violence Against Women, vol. 8, núm. 9 (2002), pág. 1075.
  29. Dalla, R. L. «Night Moves: a Qualitative Investigation of Street-Level Sex Work». Psychology of Women Quarterly, núm. 26 (2002), pág. 66.
  30. Sobre las cifras de Irlanda, se dice lo siguiente: «Ruhama estimó que el 80 % de mujeres que ejercen la prostitución están bajo el control de un tercero» y cita como fuente un e-mail de Sarah Benson, directora ejecutiva de Ruhama, a Melissa Farley el 10 de abril de 2014.
  31. Se afirma que, en Nueva York, un proxeneta estimó que «el 70 % de mujeres trabajando en dicha ciudad como prostitutas eren compelidas a hacerlo por proxenetas que las pegaban y drogaban, y que las amenazaban con la cárcel para obligarlas a seguir prostituyéndose», siendo la fuente citada: «Prostitution—Legalize or Decriminalize?, DAVIS2013.COM (July 30, 2012), http://davis2013.com/prostitution-legalize-or-decriminalize/».
  32. Cfr. LLOBET ANGLÍ, M. «¿Prostitución?: ni sí ni no, sino todo lo contrario. Sesgos empíricos, contradicciones de lege lata y desaciertos de lege ferenda». RECPC, núm. 19-19 (2017), págs. 17 y ss.
  33. Aunque en otro trabajo: Farley, M., et al., «Prostitution…», cit., pág. 36. También otra acérrima defensora del abolicionismo, Madden Dempsey, M. «Rethinking Wolfenden: prostitute-use, criminal law, and remote harm». Criminal Law Review (2005), págs. 446 y 447, quien afirma que «las evidencias empíricas no dan suficiente base para establecer qué porcentaje de prostitución es forzada».
  34. Como opina Maqueda Abreu, M. L. Prostitución…, op. cit., pág. 27, incluso sin «evidencias acerca de la existencia de cualquier clase de coacción o engaño, hay que insistir en la ausencia de libertad».
  35. La Resolución del Parlamento Europeo (2014) «señala que los problemas económicos y la pobreza son las principales causas de la prostitución entre las mujeres jóvenes» (punto 48).
  36. La Resolución del Parlamento Europeo (2014) destaca la inmigración como aspecto protagonista de la explotación sexual (punto 43).
  37. La Resolución del Parlamento Europeo (2014) «señala que entre el 80 y el 95 % de las personas que se prostituyen ha sufrido alguna forma de violencia antes de empezar a ejercer la prostitución (violación, incesto, pedofilia)» (punto 17). Estas cifras son sacadas del estudio realizado por Farley, M., et al., «Prostitution…», págs. 42 y ss. Véanse otros trabajos con alarmantes datos acerca de la violencia sufrida durante la infancia por quienes más tarde se prostituyen en Waltman, M. «Prohibiting Sex Purchasing and Ending Trafficking. The Swedish Prostitution Law». Michigan Journal of International Law, vol. 33:1 (2011), pág. 138, nota 21.
  38. Farley, M., et al., «Prostitution…», cit., pág. 44, ponen de relieve que, en el ejercicio de la prostitución, el 64 % de las mujeres encuestadas habían sido amenazadas con armas, el 71 % habían experimentado agresiones físicas y el 63 % habían sido violadas. Son también escalofriantes las cifras presentadas por Hunter, S. K. «Prostitution Is Cruelty…», cit., págs. 93 y 94; Silbert, M. H.: Pines A. M. «Occupational hazards of Street Prostitutes». 8 Crim. Just. & Behav. 395 (1981), pág. 397; Miller, J. «Your life is on the line every night you’re on the streets: Victimization and the resistance among street prostitutes». Humanity & Society, núm. 17 (1993), págs. 422 y ss. Es por ello que se ha calificado esta actividad como inherentemente peligrosa y tal violencia como endémica (cfr. LLOBET ANGLÍ, M. «¿El fin…», cit., pág. 100, nota 37).
  39. Farley, M., et al., «Prostitution…», págs. 42 y ss., afirman que el 68% de las prostitutas encuestadas presentaban síntomas de estrés postraumático en los mismos niveles o, incluso, superiores, que veteranos de Vietnam, mujeres maltratadas o víctimas de tortura (también lo señala el punto 17 de la Resolución del Parlamento Europeo [2014]), aunque no distinguen entre quienes fueron obligadas a prostituirse y aquellas que no.
  40. Cfr. Maqueda Abreu, m. l. Prostitución…, op. cit., pág. 27, quien habla de «falso empirismo».
  41. Rubin, G. S. «Penser le sexe. Pour una théorie radicale de la politique de la sexualité», en Rubin G. S.; Butler, J. Marché au sexe. París: Epel, 2001, pág. 125.
  42. Kulick, D. «La penalización de los clientes y la política del ahhjjj en Suecia», en Osborne, R. (ed.). Trabajador@s del sexo. Derechos, migraciones y tráfico en el S. XXI. Barcelona: Bellaterra Ediciones, 2004, pág. 233.
  43. Report of the Special Rapporteur on the Human Rights Aspects of the Victims of Trafficking in Persons, especially Women and Children. Integration of the Human Rights of Women and the Gender Perspective. Comisión de Derechos Humanos. Consejo Económico y Social. Naciones Unidas, 20 de febrero de 2006. E/CN.4/2006/62. No obstante, hay estudios en los que mujeres que ejercen la prostitución manifiestan que su práctica las empodera (cfr. LLOBET ANGLÍ, M. «¿El fin…», cit., pág. 106, nota 54).
  44. Waltman, M. «Prohibiting Sex Purchasing and Ending Trafficking. The Swedish Prostitution Law». Michigan Journal of International Law, vol. 33:1 (2011), pág. 145.
  45. Aguilar Idáñez, M. J. «Servicio doméstico: discriminación y condiciones de trabajo en la externacionalización del cuidado, desde la perspectiva de género», pág. 2 (disponible en: http://ve.umh.es/sieg.1/docs/ICongresoInternacional/comunicaciones/scv10.pdf; última fecha de visita 22 de febrero de 2018, con ulteriores referencias), pone de relieve que, recientemente, se ha incrementado la demanda para el trabajo de cuidado del hogar, que ha pasado a ser ocupado, principalmente, por inmigrantes extranjeras atraídas por esa fuente de demanda.
  46. Cfr. art. 4.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos y art. 6.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
  47. Juliano, D. La prostitución: el espejo oscuro. Barcelona: Icaria, 2002, pág. 190.
  48. En este sentido, numerosos estudios ponen de relieve que la opción por la prostitución persigue alcanzar posiciones de privilegio económico y de autonomía vital, que de otro modo serían imposibles (cfr. LLOBET ANGLÍ, M. «¿El fin…», cit., pág. 100).
  49. Farley, M., et al., «Prostitution…», cit., pág. 56.
  50. Es decir, un 45 % sí dispondría de alternativas adecuadas para dejar la prostitución, frente al 55 % que no: esto es, casi la mitad (cfr. LLOBET ANGLÍ, M. «¿El fin…», cit., págs. 100 y 101).
  51. En el mismo sentido Maqueda Abreu, M. L. Prostitución…, op. cit., pág. 10, nota 30. Sobre ello véase el Report of the experts group of trafficking in human beings, Comisión Europea, Bruselas, 22 de diciembre de 2004, pág. 102 (disponible en: http://www.institut-fuer-mens chenrechte.de/fileadmin/user_upload/PDF-Dateien/EU-Dokumente/report_of_the_experts_group _on_trafficking_in_human_beings_2004.pdf; última fecha de visita 10 de noviembre de 2016).
  52. Afirmaciones del colectivo Hetaira en 2006. V Jornadas de Inmigración. Conil de la Frontera 28-30 de septiembre de 2006 (disponible en http://www.colectivohetaira.org/web/ documentos/257-mujeres-inmigrantes-y-prostitucion.html; última fecha de visita 10 de octubre de 2016).
  53. Cfr. Osborne, R. «El sujeto indeseado: las prostitutas como traidoras de género», en Briz, C.; Garaizábal, C. (coords.). La prostitución a debate. Por los derechos de las prostitutas. Madrid: Talasa, 2007, pág. 41.
  54. Cfr. Maqueda Abreu, M. L. Prostitución…, op. cit., pág. 29, resumiendo lo sostenido por Barry, K. The Penn State Report…, op. cit., pág. 7.
  55. Cfr. Dorn Garrido, C. «La dignidad de la persona: límite a la autonomía individual». Revista de Derecho, núm. 26 (2011), págs. 71 y ss.
  56. De otra opinión, Masferrer, A. «Taking Human Dignity more Humanely: A Historical Contribution to the Ethical Foundations of the Constitutional Democracy», en Masferrer, A.; García-Sánchez, E. (eds.). Human Dignity of the Vulnerable in the Age of Rights: Interdisciplinary Perspectives. London-New York: Springer, 2016, págs. 221 y ss.
  57. Maqueda Abreu, M. L. «Hacia una justicia de los derechos». Diario La Ley, núm. 7363 (2010).
  58. De lora, P. Lo sexual…, op. cit., págs. 145 y ss., haciendo alusión al eslogan utilizado durante la campaña electoral de Bill Clinton «It is the economy, stupid», aplicada a la sexualidad: «It is the sex, stupid».
  59. También, Tomás-Valiente Lanuza, C. «“Taxi Driver” y las posibles razones para reprimir penalmente comportamientos relacionados con la prostitución», en Orts Berenguer, E. (coord.). Prostitución y Derecho en el cine. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pág. 138.
  60. Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Manuel Wackenheim v. France, Comunicación No. 854/1999, U.N. Doc. CCPR/C/75/D/854/1999 (disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/spanish/854-1999.html; última fecha de visita 11 de noviembre de 2016).
  61. Art. 173 CP. Cfr. el «caso de los hinchas del PSV Eindhoven», en el que, de entrada, se acusaba por un delito contra la integridad moral a unos aficionados holandeses que, en Madrid, vejaron a unas mendigas, arrojándoles monedas al suelo para que se agacharan a recogerlas, y les instaron a hacer flexiones (aunque, finalmente, aceptaron la condena por delito de odio del art. 510 CP; cfr. el Informe Anual FSG, Discriminación y Comunidad Gitana, 2020, pág. 33, nota 5, disponible en: https://www.gitanos.org/upload/20/95/26_OCTUBRE _2020-_LIBRO_-VERSION_IMPRESA_DIGITAL.pdf, última fecha de visita 18 de octubre de 2021).
  62. 15 de diciembre de 1981 – BverwG 1 C 232.79 (en Colección oficial de sentencias del Tribunal Administrativo Federal alemán (Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts), tomo 64, 1983, págs. 274 y ss. (cfr. Tomás-Valiente Lanuza, C. «“Taxi Driver”…», cit., pág. 136, texto y nota 27).
  63. De hecho, el 1 de julio de 2017, entró en vigor la Ley para la protección de quienes ejercen la prostitución (Prostituiertenschutzgesetz vom 21. Oktober 2016 [BGBl. I S. 2372]), que prohibió los locales de tarifa plana para evitar, precisamente, modelos explotadores contra la dignidad humana.
  64. Cfr. Molina Fernández, F. La cuadratura del dolo. Problemas irresolubles, sorites y Derecho penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, passim.
  65. Sobre ello, véase Masferrer, A.; García-Sánchez, E. (eds.). Human Dignity of the Vulnerable in the Age of Rights: Interdisciplinary Perspectives. London-New York: Springer, 2016.
  66. Véase Sánchez García de Paz, M.ª I. El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal. Valladolid: Universidad de Valladolid, 1999, pág. 73, texto y nota 73, con ulteriores referencias en la doctrina.
  67. Baratta, A. «Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho Penal: una discusión desde la perspectiva de la criminología crítica». Pena y Estado, núm. 1 (1991), págs. 37 y ss.
  68. Como pone de relieve Alcácer Guirao, R. ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material de delito. Barcelona: Atelier, 2003, pág. 72, siguiendo a un importante sector de la doctrina, un bien jurídico susceptible de acoger los presupuestos liberales «tendría que venir definido, en primer lugar, por su carácter personalista, es decir, conformado a partir de la prioridad axiológica de la persona y su esfera de intereses, frente a intereses suprapersonales reconducibles al mantenimiento de una determinada estructura —o función— social» —o, en los presupuestos abolicionistas, al cambio de dicha estructura (patriarcal)—.
  69. En la clasificación de Rodríguez Horcajo, D. Comportamiento humano y pena estatal: disuasión, cooperación y equidad. Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo: Marcial Pons, 2016, págs. 42 y ss. y 78 y ss., dicha pena perseguiría una función expresiva y consecuencialista.
  70. Cfr. Jareño Leal, A. «Abolicionismo o legalización: las opciones legales con respecto a la prostitución», en Orts Berenguer, E. (coord.). Prostitución…, op. cit., pág. 34. Aunque, sobre la posibilidad de compatibilizar la vertiente pedagógica de la prevención general positiva con un Derecho penal liberal, véase Peralta, J. M. «Prevención general positiva como respeto por el orden jurídico». InDret, núm. 2 (2008), págs. 1 y ss. Por su parte, para ROXIN C.; GRECO, L. Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. 1 (5.ª ed.). Munich: C.H. Beck, 2020, págs. 138 y ss., el problema no es la teoría de la pena, esto es, la prevención general positiva, sino el objeto de protección.
  71. Este es el conocido como argumento del continuo (sobre él, así como sobre las categorías mencionadas, cfr. Pundik, A. «Why Offences Specific to Prostitution are Unjustified», inédito).
  72. Se reproducirían, pues, los obstáculos que ya se han manifestado en torno a castigar con más pena determinadas conductas realizadas por los hombres sobre las mujeres en el ámbito de la violencia de género, que viceversa (cfr. la STC 59/2008, a la que le siguen una batería de resoluciones, que considera constitucional agravar en mayor medida determinadas conductas contra la integridad física y la libertad cuando el autor es un hombre y la víctima una mujer, en el ámbito de una relación sentimental, presente o pasada). Problema que, en alguna medida, también podría darse en las otras concepciones apuntadas, esto es, dignidad individual y, sobre todo, disminución de la trata.
  73. MAQUEDA ABREU, M. L. «¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista crítico». InDret, núm. 4 (2007), pág. 17, siguiendo los postulados de MOLINA PETIT, C. «Género y poder desde sus metáforas. Apuntes para una topografía del patriarcado», en TUBERT, S. (ed.). Del sexo al género. Los equívocos de un concepto. Madrid: Cátedra, 2003, pág. 139.
  74. Cfr. la SAP de Barcelona 139/2006. Un ejemplo expreso lo constituye el art. 452 bis.c) del Código Penal español de 1973 (en adelante, CPE’73): «Al que viviere en todo o en parte a expensas de la persona o personas cuya prostitución o corrupción explote […]».
  75. Un ejemplo expreso lo constituye el art. 452 bis.d) CPE’73: «Serán castigados […]: 1.º El dueño, gerente, administrador o encargado del local, abierto o no al público, en el que se ejerza la prostitución […]. 2.º Los que dieren o tomaren en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución o corrupción ajenas».
  76. En este sentido, sobre la naturaleza de la ilicitud de la explotación, Peralta, J. M. «La explotación: una discusión filosófica sobre su ilicitud», en Gimbernat Ordeig, E., et al., (eds.). Dogmática del Derecho Penal material y procesal y política criminal contemporáneas. Homenaje a Bernd Schünemann por su 70º aniversario, tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 2014, págs. 491 y ss.
  77. Ciertamente, en estos casos, en los países en los que no existe una regulación sobre la práctica del trabajo sexual, son los tribunales los encargados de establecer qué medidas pueden ser consideradas abusivas, entre las que figuran, por ejemplo, la falta de contrato de trabajo o seguros médicos, horarios draconianos sin descanso semanal, etc. (cfr. Maqueda Abreu, M. L. «Hacia una nueva interpretación de los delitos relacionados con la explotación sexual». Diario La Ley, núm. 6430 (2006)).
  78. Cfr. el Informe Criminológico elaborado por la Guardia Civil acerca del «Tráfico de seres humanos con fines de explotación sexual», 2003-2004, pág. 16 (disponible en: http://www.intermigra.info/archivos/revista/InfCrimin.pdf; última fecha de visita 11 de noviembre de 2021).
  79. La jurisprudencia aplica el delito previsto en el art. 312.2, in fine, tomando como parámetros los salarios, las jornadas, los descansos, las multas impuestas, así como la existencia de seguros médicos o el alta en la Seguridad Social (cfr. SSTS 270/2016 y 1106/2009). También las Audiencias Provinciales (por ejemplo, la SAP de Almería 80/2005).
  80. De la misma opinión Maqueda Abreu, M. L. «Hacia una nueva interpretación…», cit.; Cuerda Arnau, M. L. «Los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y prostitución de menores», en Álvarez Álvarez, G. (dir.). Delitos contra la libertad sexual. Madrid: CGPJ, 1997, pág. 210, nota 26; Tamarit Sumalla, J. M. «Problemática derivada de la liberalización de la prostitución voluntaria de adultos en el Código Penal de 1995», en Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. (coords.). El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz. Navarra: Aranzadi, 2001, págs. 1844 y 1845.
  81. STS 445/2008. En concreto, exigió la concurrencia de los siguientes requisitos, por razones de proporcionalidad: a) rendimientos económicos derivados de una prostitución ejercida bajo violencia, intimidación, engaño o abuso; b) conocimiento de tal extremo; c) ganancias económicas directas y reiteradas.
  82. Vid. su Disposición Final 5.ª.
  83. Como establece la STS 270/2016, la cuestión de la prostitución voluntaria bien por cuenta propia, bien dependiendo de empleadores que no conculcan derechos laborales, «no puede solventarse con enfoques morales o concepciones ético-sociológicas, ya que afectan a aspectos de la voluntad que no pueden ser coartados por el derecho sin mayores matizaciones».
  84. Cfr. Frisch, W. «Derecho penal y solidaridad. A la vez, sobre el estado de necesidad y la omisión del deber de socorro». InDret, núm. 4 (2016), pág. 4.
  85. Silva Sánchez, J. M. El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona: Bosch, 1997, págs. 121 y ss.
  86. Cfr. Molina Fernández, F. «¿Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales?», en Bajo Fernández, M.; Bacigalupo, S. (eds.). Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2009, págs. 103 y 104.
  87. Cfr. Molina Fernández, F. «¿Qué se protege…», cit., págs. 104 y 105, texto y nota 27.
  88. Cfr. Molina Fernández, F. «¿Qué se protege…», cit., pág. 108.
  89. En Alemania, desde la Ley de 11 de octubre de 2016, se castiga al cliente de prostitución no voluntaria (§ 232a Abs. 6 StGB).
  90. Cfr. Sánchez-Ostiz Gutiérrez, P. ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-ejecutivas. Madrid: Civitas, 2004, págs. 266 y ss.
  91. Cfr. Frisch, W. «Derecho penal…», cit., pág. 4.
  92. Ello sin perjuicio de que el art. 450 CP castiga la omisión del deber de impedir delitos contra la libertad sexual y, desde 1995, es mayoritaria la postura según la cual se alcanza a los relativos a la prostitución (cfr. Rubio Lara, P. A. Omisión del deber de impedir determinados delitos o de promover su persecución. Madrid: Edersa, 2003, págs. 121 y ss.; Sola Reche, E. La omisión del deber de intervenir para impedir determinados delitos del art. 450 CP. Granada: Comares, 1999, págs. 152 y 153; Huerta Tocildo, S. Problemas fundamentales de los delitos de omisión. Madrid: Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, 1987, pág. 224; así como la SAP de Tarragona 193/2002).
  93. Maqueda Abreu, M. L. «Hacia una nueva interpretación…», cit.
  94. Por ello, la nuda tercería locativa, en el sentido de mera cesión del lugar, solo será legítimamente punible cuando se conozca que su fin es explotar de forma abusiva a quienes ejercen de modo forzoso. Por tanto, esta es la interpretación que debería hacerse sobre el alcance típico del nuevo y polémico art. 187 bis integrado en el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual.
  95. En este sentido, PERALTA, J. M. «Explotación como violación de un deber positivo». IOSA, J., et al., (dirs.). Acciones privadas y Constitución. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2021, págs. 671 y ss. También vinculan las situaciones de explotación con obligaciones de ayuda WOOD, A. W. «Exploitation». Social Philosophy and Policy 12 (2) (1995), págs. 250 y ss.; MAYER, R. «What’s Wrong with Exploitation?». Journal of Applied Philosophy, t. 24, núm. 2 (2007), págs. 142 y ss.
  96. Cfr. PERALTA, J. M. «La explotación…», cit., págs. 491 y ss., y págs. 683 y ss.
  97. Recientemente, ESTRADA I CUADRAS, A. «Sobre la marginación político-criminal de la solidaridad: crítica y algunas vías de solución». ADPCP, vol. LXXIII (2020), págs. 523 y ss., siguiendo los postulados sentados desde la década de los años 80 por SILVA SÁNCHEZ, J. M., en su obra Los delitos de omisión. Concepto y sistema. Barcelona: Bosch, 1986.
  98. PERALTA, J. M. «Explotación…», cit., pág. 684.
  99. PERALTA, J. M. «Explotación…», cit., pág. 689.
  100. Cfr. Díez Ripollés, J. L. «Título VIII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», en Díez Ripollés, J. L.; Romeo Casabona, C. M. (coords.). Comentarios al Código Penal. Parte Especial II. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pág. 249.
  101. Díez Ripollés, J. L. «Título VIII…», cit., pág. 250.
  102. Interpretada como una ofensa a dichos valores, podría subsumirse bajo la categoría de ofensa (offense), en contraposición a la de daño (harm), acuñada en la doctrina anglosajona por Feinberg, J. Offense to Others. The Moral Limits of the Criminal Law. Oxford: OUP, 1988, passim, para distinguir entre el daño a intereses y la ofensa a valores o sentimientos.
  103. Cfr. Jakobs, G. «La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio de confianza”», en Estudios de Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1997, pág. 222.
  104. De hecho, la SAP de Baleares 72/2014 condena a la pareja sentimental de una chica que se prostituía libremente, por vivir a costa de los beneficios generados por aquella actividad, en virtud del segundo párrafo del art. 187.1 CP.
  105. En este sentido, el consentimiento sería expresión de la imputación del hecho lesivo a la esfera de responsabilidad de la propia víctima competente.
  106. Cfr. Guérez Tricarico, P. «Consentimiento», en Molina Fernández, F. (coord.). Memento Penal Francis Lefebvre. Madrid: Francis Lefebvre, 2017, pág. 222.
  107. Molina Fernández, F. «El estado de necesidad como ley general (Aproximación a un sistema de causas de justificación)». Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª época, núm. extraordinario 1 (2000), pág. 209.
  108. Molina Fernández, F. «El estado de necesidad…», cit., pág. 209.
  109. Molina Fernández, F., apuntes inéditos.
  110. Molina Fernández, F., apuntes inéditos.
  111. Así, Guérez Tricarico, P. «Consentimiento», pág. 223.
  112. En este sentido, Molina Fernández, F., apuntes inéditos, indica que, entre los bienes individuales, el consentimiento opera como causa de atipicidad en el patrimonio, con excepción a los daños en cosa propia de utilidad social o cultural (art. 289 CP).
  113. En este sentido se sitúa la jurisprudencia que, en el ámbito del delito de estafa (art. 246 CP), no considera que exista engaño bastante «cuando el sujeto pasivo acude a médiums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal» (entre otras, STS 89/2007). Y, continúa: «La esperanza es humanamente entendida, pero la confianza en la magia no puede recabar la protección del derecho penal», en lo que se refiere al patrimonio. Mutatis mutandis, pues, otras «donaciones» basadas en otros motivos, como el amor, la familia, el matrimonio, etc., han de quedar, también, extramuros del Derecho penal.