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ESTUDIS

PRUEBA PENAL ILÍCITA: FUNDAMENTO

DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

Y SUS EXCEPCIONES

Francisco Jesús Terrassa Ortuño

Abogado

I. Invalidez de la prueba ilícita y sus excepciones. II. Exclusión de la prueba ilícita directa y su excepción por obtención de buena fe. III. Exclusión de la prueba ilícita indirecta y sus excepciones. 1) La doctrina del nexo causal atenuado. 2) El descubrimiento inevitable. 3) El hallazgo casual y la flagrancia delictiva.

RESUMEN

Las excepciones a la regla de exclusión importadas de otros sistemas como el estadounidense, basado esencialmente en el principio de oportunidad, deben examinarse en el nuestro a la luz de su propio fundamento, que es la protección y conjugación de los derechos fundamentales según el principio de proporcionalidad.

Palabras clave: prueba Ilícita, excepciones a la regla de exclusión.

RESUM

Les excepcions a la regla d’exclusió importades d’altres sistemes com l’estatunidenc, fonamentat esencialment en el principi d’oportunitat, s’han d’examinar en el nostre a la llum del seu mateix fonament, que és la protecció i conjugació dels drets fonamentals segons el principi de proporcionalitat.

Paraules clau: prova il·lícita, excepcions a la regla d’exclusió.

ABSTRACT

The exceptions to the exclusionary rule that are imported from other systems such as the US, which are essentially based on the principle of prosecutorial discretion, must be examined in our own system in the light of its own basis, which is the protection and conjugation of fundamental rights according to the proportionality principle.

Key words: Illicit evidence, exceptions to the exclusionary rule.

I. Invalidez de la prueba ilícita y sus excepciones

En general se designa como prueba ilícita^[1] a la obtenida o practicada violentado algún derecho fundamental comprendido entre los arts. 14 a 29 de la Constitución Española (CE), anomalía que careció de regulación expresa hasta que el 3 de agosto de 1985 se publicó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

Pero la ausencia de régimen legal (por inactividad del legislador competente para delimitar y desarrollar los derechos fundamentales) no generó un auténtico vacío de contenido, al menos en cuanto al núcleo de los derechos fundamentales afectados, que son el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y el derecho a la igualdad de las partes de los arts. 1, 9 y 14 CE.

Y no lo generó porque la prohibición de valorar pruebas obtenidas mediante conculcación material —directa o indirecta— de un derecho fundamental venía impuesta (incluso a falta de un precepto legal que sancionara su invalidez) por la posición formal de la CE y su carácter vinculante para los poderes públicos, en conexión con el debido análisis ontológico, más el respeto debido al contenido esencial de los derechos y libertades (art. 53.1 CE).

Y así lo reconoció el Tribunal Constitucional (TC), a partir de su relevante STC 114/1984, de 29 de noviembre, al establecer que, en base al carácter objetivo de los derechos fundamentales (es decir, más allá de su operatividad como derechos meramente defensivos o subjetivos), no resultaba necesario un desarrollo normativo previo que privara de eficacia a la prueba obtenida o practicada mediando alguna lesión de nivel constitucional.^[2]

Siguiendo esta senda, cuando el legislador se decidió a actuar, afrontó la problemática mediante un precepto que, implantado en la LOPJ desde su redacción originaria, enerva de modo claro, y tajante al menos a priori, el valor de las pruebas obtenidas con lesión material de algún derecho fundamental, según señala su art. 11.1: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

Aun sin ser estrictamente necesario, este precepto:

• eliminó aquella laguna legal;
• articuló una regla de exclusión basada en el respeto a los derechos fundamentales garantizados por la CE;^[3]
• extendió el efecto invalidante no sólo a las pruebas directas (las intrínsecamente lesivas para algún derecho constitucional) sino también a las indirectas (las que —sin ser lícitas per se— derivan de otras a su vez obtenidas con violación de tales derechos constitucionales),
• e implantó una regla de exclusión rotunda, terminante, y no favorecedora de excepciones, como la previamente enunciada en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, que da prevalencia a los derechos subjetivos de los ciudadanos y relega «a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso».

Esta regla de exclusión legal mantiene un carácter tajante o absoluto, coincidente con el previamente sentado en la ya mencionada STC 114/1984 para un supuesto de orden laboral o social, cuya taxatividad no se ajusta por completo a las necesidades propias del ámbito penal.

En materia penal el rango constitucional del ius puniendi justifica una posible injerencia en los derechos fundamentales en la medida necesaria para la persecución de los delitos, lo que puede autorizarse tanto por disposición legal,^[4] como por autorización judicial mediante la correspondiente resolución habilitante, y así lo tiene ampliamente reconocido el Tribunal Constitucional.^[5]

Y ello explica que en el ámbito penal —cuyo proceso prima la obtención de la verdad material— el tratamiento y configuración de la regla de exclusión haya evolucionado, mitigándose aquella taxatividad inicial con algunas «excepciones» a la regla, para que en determinadas condiciones la obtención ilícita de una prueba no afecte a su valor probatorio.

Es llamativo que ese reconocimiento gradual de excepciones a la regla de exclusión^[6] se haya apoyado con frecuencia en soluciones importadas del sistema estadounidense, donde fueron elaboradas en función del principio de oportunidad, allí imperante y hacia el que aquí se observa una progresiva inclinación,^[7] que hoy incide no solo en aspectos procesales como la conformidad,^[8] sino también en los sustantivos, pues a tenor de la última reforma del Código Penal^[9] los delitos leves son tributarios de sobreseimiento bajo premisas de insignificancia y falta de interés público,^[10] y la persecución de algunos delitos (que no son de naturaleza privada)^[11] se supedita a la exigencia de denuncia previa por parte del perjudicado, con lo que se avanza hacia un modelo cada vez más distanciado del tradicional principio de legalidad.

Precisamente es el principio de oportunidad lo que, en el sistema estadounidense, permite al Estado elegir cuáles son los comportamientos delictivos a perseguir, pero como contrapeso lógico a esa discrecionalidad se le exige un respeto escrupuloso a las garantías, por lo que allí el fundamento eminente de la regla de exclusión reside en la generación de un efecto disuasorio (deterrence effect),^[12] llamado a desalentar actuaciones ilícitas, que resulta obviamente estéril frente a una obtención no maliciosa de la prueba.

Pero en nuestro sistema la regla de exclusión todavía no tiene por fundamento aquel principio de oportunidad en auge, sino la incompatibilidad de la prueba ilícita con la indemnidad de los derechos fundamentales garantizados por la CE,^[13] y por ello la llamada «regla de exclusión» tiene el carácter general obediente a la invalidez «natural» de cualquier prueba ilícitamente obtenida; mientras que sus «excepciones» contemplan supuestos inusuales en que, pese a la presencia de lesión objetiva en algún derecho fundamental, sin embargo no concurre vicio invalidante para la prueba, porque no ha mediado una lesión material del derecho fundamental en juego.

Por tanto la excepción queda supeditada a la superación del denominado «test de proporcionalidad» con que dirimir la prevalencia entre valores, principios, derechos, o intereses en conflicto (especialmente de dimensión constitucional), mediante tres elementos de diferenciación no siempre fácil: idoneidad (razonabilidad o adecuación, para alcanzar el fin perseguido), necesidad (ausencia de alternativas menos comprometedoras) y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación entre el nivel o la intensidad de la injerencia, y el grado de sacrificio a que somete).

De formulación inicialmente penal,^[14] la proporcionalidad, es decir la superación del juicio de proporcionalidad, constituye una premisa de la doctrina constitucional que también supedita la posibilidad de injerencia en algún derecho fundamental para la persecución de los delitos, con sujeción a los requisitos que recuerda y resume la STC 207/1996, de 16 de diciembre:^[15] «que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo».

II. Exclusión de la prueba ilícita directa y su excepción por obtención de buena fe

La cuestión es que importar excepciones elaboradas en y para otros sistemas requiere interpretarlas y aplicarlas al nuestro en virtud de su propio fundamento.

La STC 22/2003, de 10 de febrero, incorpora una excepción a la regla de exclusión con antecedentes en la jurisprudencia estadounidense, donde se aplicó para mantener la validez de una prueba directa cuando su obtención ilícita no presenta mala fe.

Esta doctrina estadounidense aparece inicialmente ligada al caso Leon vs. US (468 US 897, 1984),^[16] donde la policía efectuó un registro domiciliario basado en un mandamiento judicial que creía válido, aunque posteriormente un tribunal superior concluyó que se había violado la IV Enmienda (ya que había sido emitido sin concurrir lo que allí se conoce como «causa probable»), y permitió la evaluación de las «evidencias» (pruebas) obtenidas con ocasión del registro por estimar que la policía había actuado de «buena fe» en la creencia de que su actuación estaba amparada en un mandamiento judicial legal y se ajustaba al ordenamiento jurídico, de modo que la aplicación de la regla de exclusión carecía de sentido por falta de posible efecto disuasorio.

Esta doctrina también fue allí aplicada a supuestos en que la actuación policial se había desarrollado al amparo de una ley que con posterioridad fue declarada inconstitucional (caso Michigan vs. De Fillippo, 443 US 31, 1979).^[17]

Y merece remarcarse que la mencionada STC 22/2003 aceptó la utilización como prueba de un arma corta hallada en una entrada y registro practicados por la policía judicial sin el consentimiento del titular de dicho domicilio y sin autorización judicial, por cuanto los actuantes creyeron suficiente el consentimiento prestado por otra moradora (la esposa, separada del condenado, quien dormía en una habitación distinta a la de aquél). En atención a dicha situación la mayoría del Tribunal se decantó por aplicar la excepción a la regla de exclusión en base a tres consideraciones fundamentales:

1. «la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución»;
2. «que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado»,
3. y que «la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso [por ser una prueba directa el hallazgo del arma] no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.»

Fue en base a estas premisas por lo que la Sentencia concluyó que «la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar.»

Pero la presencia de un voto particular discrepante alerta sobre lo comprometido de la solución atendiendo esencialmente a dos reparos:

1. El primero atañe a que la cotitularidad domiciliaria (que podría justificar el consentimiento del registro policial en zonas comunes) no puede amparar una autorización para que se investigaran «prioritariamente las pertenencias, efectos y ámbitos de vida privada no propios sino de otro, respecto de los que no puede hablarse en absoluto de cotitularidad y en relación a los cuales el cónyuge no tiene capacidad de disposición.

De otro modo, si (en la línea trazada por la jurisprudencia americana […]) aceptáramos la tesis de que el consentimiento válido para un registro no es sólo el del acusado sino también el de un tercero que posea “autoridad común o suficiente relación con los locales o efectos inspeccionados”, y que quien decide vivir con otro asume el riesgo de que éste pueda permitir la práctica de un registro, estaríamos otorgando al cotitular del domicilio un poder de disposición sobre la intimidad de quien con él convive que resultaría inaceptable desde la perspectiva de protección reforzada de dicha intimidad en el ámbito domiciliario que consagra el art. 18.2 CE y, sobre todo, desde la perspectiva del derecho de defensa del investigado.»

Esta primera discrepancia expresada en el voto particular versa sobre la inviabilidad de la importación automática de la solución estadounidense para el caso US v. Matlock, 415 US 164, 1974,^[18] donde se estableció que quien tenga «autoridad común» sobre instalaciones, locales u objetos puede permitir un registro válido pese a la oposición de cualquier otro usuario, lo que desde luego no favorece una asimilación indiscriminada entre un usuario de locales o instalaciones y el titular de un domicilio, o al menos no resulta de ello una equiparación absolutamente incuestionable desde el punto de vista aplicativo del derecho fundamental a la intimidad, por la diferente esfera sobre la que éste se proyecta (instalaciones/domicilio) y la respectiva intensidad de la protección constitucional que ello merece en cada caso.

A lo anterior se añade que tampoco aparece exenta de dificultades la más o menos automática aplicación de la doctrina derivable de los casos Leon vs. US (468 US 897, 1984) y Michigan vs. De Fillippo (443 US 31, 1979), dado que en ellos la invasión del ámbito constitucional protegido estuvo amparada, respectivamente, por la autorización judicial expresa y por la aplicación directa de una norma legal (después declarada su inconstitucionalidad), es decir, apoyándose en aquellas fuentes legitimadoras desde las que construir una justificación habilitante para la injerencia (disposición legal o autorización judicial). Por el contrario, el caso resuelto por la STC 22/2003 responde a una inmisión en el derecho fundamental a la intimidad directamente decidida por quien tenía interés (institucional) en la persecución o indagación desarrollada; llevada a cabo cuando ya se había procedido a la detención del investigado sin que consten circunstancias que impidiesen o dificultasen solicitar el correspondiente mandamiento judicial, pues no había peligro alguno de destrucción u ocultación de pruebas, ni de que se cometiera un nuevo delito,^[19] y decidida al margen de las correspondientes fuentes legitimadoras para una inmisión en los derechos fundamentales (disposición de rango legal o autorización judicial habilitante) pese a su ulterior convalidación judicial.

Sin embargo, la verdadera discrepancia no puede derivar de nada de ello, puesto que la decisión mayoritaria también incluyó una referencia a que: «La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso sometido a nuestro enjuiciamiento nos conduce a declarar que el registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la esposa vulneró el derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE.» (FJ 10 de la STC 22/2003).

1. Así que la auténtica discrepancia que anima el voto particular radica en que «pese a la inexistencia de dolo o imprudencia, pese a la buena fe policial, desde la perspectiva constitucional que nos corresponde debemos afirmar que objetivamente el registro así practicado ha producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y que existe una relación directa entre ese hecho y el hallazgo de la pistola, relación de la que deriva la necesidad de la exclusión de los resultados del registro del acervo probatorio en función de la idea del “proceso justo”, sin que esto pueda ponerse en cuestión por la menor gravedad de la vulneración y la también menor necesidad de tutela del derecho fundamental derivada de la buena fe de la actuación policial.»

En resumen, el voto particular parece decantarse por la conveniencia de mantener en este caso el carácter taxativo de la regla de exclusión (como se ha dicho, derivable tanto del art. 11.1 LOPJ, como de su precedente, la STC 114/1984, de 29 de noviembre), atendiendo especialmente a que el juicio de proporcionalidad no se ha superado en este caso, por lo que persiste «la necesidad de la exclusión de los resultados del registro del acervo probatorio en función de la idea del “proceso justo”», y ello debe conducir a rechazar la aplicación de una excepción a la regla de exclusión.

A este aspecto de la cuestión (preponderancia del derecho a un proceso justo por respeto a la igualdad entre las partes) se refiere la STC 49/1999, de 5 de abril^[20] (precisamente citada en la propia STC 22/2003), pero el supuesto que en ella se contempla no responde a una situación idéntica ni siquiera equiparable, ya que en aquel caso no medió una actuación de buena fe, sino una conculcación de las exigencias mínimas para la habilitación judicial concedida, y desde luego sí que se produjo una alteración sustancial en los resultados de la prueba obtenida.^[21]

Dicho todo ello resulta que la buena fe («la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución») no puede tomarse sic et simpliciter como el fundamento sustancial de esta excepción a la regla de exclusión, sino que además resulta necesario comprobar que, en el supuesto enjuiciado, concurre el postulado de doctrina constitucional exigente de que se haya superado el correspondiente juicio de proporcionalidad entre los derechos fundamentales en conflicto.

III. Exclusión de la prueba ilícita indirecta y sus excepciones

Conviene adelantar que al concepto de prueba indirecta o derivada le es inherente su ligazón con otra prueba originaria, mediante una vinculación de carácter factual o naturalístico conocida como conexión o vinculación causal, constituida por un primer elemento —de contacto— que actúa a modo de postulado de principio, ante cuya ausencia (cuando se trate de pruebas causalmente independientes, desconectadas, o desvinculadas) en puridad no se tendría por qué analizar (dado que, en principio, no sería posible establecer) la naturaleza de un segundo elemento —de contagio— significado por la presencia de una relación jurídicamente inaceptable, o mejor antijurídica, denominada «conexión de antijuridicidad».

Esta «conexión de antijuridicidad» constituye una superación de postulados meramente causalistas, y conduce a que la presencia de cualquier ilicitud de la prueba indirecta o refleja haya de ser examinada desde una doble perspectiva, no solamente causal sino también jurídica (o mejor antijurídica), porque para llegar a determinar que su ilicitud constituye un vicio auténticamente invalidante es necesario que la mera ilicitud formal vaya acompañada también de una lesión material del derecho fundamental afectado.

Conviene entonces remarcar que, para discriminar la situación, se requiere examinar por separado ambos elementos:

1. De un lado, la vinculación o conexión causal, que supone la presencia de un contacto (de orden naturalístico) entre ambas pruebas, que naturalmente —y valga la redundancia— vicia la prueba derivada;^[22]
2. De otro lado, el carácter del contagio, que por lo general será antijurídico (con lo que persistirá el efecto invalidante), pero que excepcionalmente permitirá conservar la validez de la prueba derivada (cuando no concurra una conexión de antijuridicidad).

Y dado que la «conexión de antijuridicidad» constituye una herramienta que es aplicable a los supuestos de prueba indirecta o derivada, la debida sumisión al juicio de proporcionalidad es múltiple, porque en primer lugar resulta aplicable a la prueba originaria, y solamente después a la refleja.

De esta forma, el análisis sobre la viabilidad de una prueba derivada exige un doble juicio de proporcionalidad autónomo, independiente respecto de cada una de las pruebas vinculadas.

Un ejemplo claro lo facilita la STC 173/2011, de 7 de diciembre, que no dio amparo frente a una condena por posesión y distribución de pornografía infantil contra quien llevó su ordenador portátil para reparar a una tienda cuyo encargado lo entregó a la Policía, que lo examinó sin la pertinente autorización judicial y accediendo a carpetas distintas de las previamente observadas por el denunciante, hasta constatar una distribución delictiva. Se declaró la proporcionalidad y constitucionalidad de la injerencia del empleado de la tienda en la esfera de la intimidad del recurrente de amparo, descartándose que estuviéramos ante una conculcación de derecho fundamental. En segundo lugar, y ya descartado el carácter reflejo, derivado, o indirecto de la prueba obtenida por la Policía, ésta fue examinada autónomamente y según la opinión mayoritaria actuó de manera ajustada a las exigencias constitucionales.

Pero aun así la solución técnica inherente a la «conexión de antijuridicidad», ha quedado sujeta a críticas severas porque «autoriza la utilización y aprovechamiento probatorio de elementos probatorios obtenidos con violación de derechos fundamentales sobre la base de que pudieron obtenerse de forma lícita, pero que en la realidad se alcanzaron vulnerando derechos fundamentales»,^[23] porque opera con meras hipótesis o conjeturas,^[24] y porque con ella se contraviene la regla «taxativa» que proyecta el art. 11.1 LOPJ, según señaló la STS (Sala 2ª) 1005/2010, de 11 de noviembre, al afirmar que se trata de una «categoría conceptual de carácter penal sustantivo que el Tribunal Constitucional ha extrapolado al derecho procesal penal al efecto de desactivar la interpretación literal de un precepto cuya aplicación favorece al reo, cual es el art. 11.1 de la LOPJ».

Pese a las críticas, cabe atender a que el art. 11.1 LOPJ contiene una norma de rango meramente legal o infraconstitucional, del mismo modo que el principio de favorecimiento del reo —aplicable para el caso de duda sobre el resultado de la prueba (in dubio pro reo)— pertenece al ámbito de la mera legalidad ordinaria, mientras que el rechazo a su interpretación literalista viene impuesta por exigencias de ámbito supralegal (las derivadas de los derechos fundamentales en juego), y sin perder de vista que el ius puniendi también tiene rango constitucional.

Aparte de que el precepto en cuestión (art. 11.1 LOPJ) en puridad se limita a señalar una prohibición legal de valorar pruebas ilícitas, y ello requiere discernir previamente si concurre o no tal presupuesto (la ilicitud probatoria) comprobando la naturaleza y el alcance de la contravención en su dimensión constitucional completa (tanto en su aspecto formal como material), porque aquellas pruebas que solo contravengan formalmente algún derecho fundamental —pero sin llegar a lesionarlo material y efectivamente— carecen de una ilicitud adecuada para justificar su pérdida de valor probatorio.

Con ello tampoco se trata de colocar al ius puniendi en situación preponderancia frente a los derechos fundamentales, sino de conjugar la convivencia (y no sólo la colisión) entre valores, principios y derechos constitucionales, y con ello la importancia se traslada al juicio de ponderación con que discernir si la vulneración es meramente formal (cuando se mantiene la suficiente proporcionalidad en función de la necesidad de tutela del derecho fundamental conmovido) o también material y efectivamente lesiva.

Aunque apreciar si una finalidad o un aprovechamiento resultan o no jurídicamente reprochables por lo que atañe a sus efectos probatorios, o sea tratar de definir la «conexión de antijuridicidad», supone una tarea no absolutamente exenta de complicaciones.

Este conflicto se percibe en la STS (Sala 2ª) 912/2013, de 4 de diciembre, cuando en ella se dice que esta segunda conexidad no es propiamente causal («no es un hecho»), aunque seguidamente tampoco se le reconoce pertenencia a un orden estrictamente jurídico, sino que constituye un juicio de experiencia: «un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.»

Parece que la dificultad (en puridad imposibilidad) de diferenciar siempre claramente entre hecho y derecho ha inclinado a colocar la conexión de antijuridicidad en el terreno ambiguo (posibilista pero resbaladizo) del «juicio de experiencia», que permite involucrar tanto los aspectos naturalísticos como los normativos para interpretar de modo versátil el «grado de conexión» (la carga de antijuridicidad presente o ausente en la conexión sujeta al análisis).

Aunque en sentido diferente se ha establecido que, para determinados casos, la interpretación debe hacerse eminentemente en función del grado de exigencia impuesto por la garantía concreta afectada (necesidad de tutela), tal y como resulta de la doctrina constitucional aplicable,^[25] del modo que expone la STS (Sala 2ª) 679/2014, de 17 de febrero, cuando acentúa la preponderancia del factor normativo (a costa del causal), en función del grado de exigencia suscitado por la garantía afectada: «Cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa.»

Es decir, que la invalidez de la prueba derivada sobreviene en estos casos por la presencia de la conexión causal más la constatación normativa de una demanda intensa de protección derivada de la norma, y sin necesidad comprobaciones adicionales (de carácter experimental) sobre la finalidad del comportamiento infractor.

En tal caso la comprobación normativa o jurídica («necesidad de tutela del derecho fundamental») prepondera frente a la comprobación de si mediaron o no finalidades espurias al infringir la norma (integrante del «juicio de experiencia»), y este último aspecto no siempre necesita ser abordado para proclamar la invalidez de la prueba derivada.

La «conexión de antijuridicidad» constituye una de las elaboraciones dogmáticas más complejas de la doctrina constitucional, probablemente por surgir de un esfuerzo sistematizador a partir de diferentes excepciones ya previamente reconocidas pero dispersas.

Según se ha expuesto, por regla general la vinculación causal (entre una prueba originaria ilícita y otra derivada) habría de bastar por sí sola para invalidar esta última salvo que, por excepción, la mencionada conexión causal resulte jurídicamente insignificante o irrelevante (doctrina del nexo causal atenuado ante una confesión a partir de pruebas ilícitas), o cuando les falte una conexión de antijuridicidad subyacente (supuestos de descubrimiento inevitable, hallazgo casual o flagrancia delictiva).

1. La doctrina del nexo causal atenuado

La doctrina que se conoce como «nexo causal atenuado» resultó originariamente introducida para el caso Wong Sun vs. US (371 U.S. 471, 1963)^[26] y, a grandes rasgos, desconectó las diferentes declaraciones voluntarias prestadas tras una serie de detenciones ilegales, de modo que la libre declaración prestada se considera como una fuente independiente, ya que la misma fue prestada voluntariamente por quien es titular de la acción subjetiva del derecho fundamental.

Así resulta que la declaración auto-imputatoria de un investigado, producida en vista de materiales incriminatorios ilícitamente incautados o descubiertos, tampoco cabe resolverla atendiendo exclusivamente a que la confesión del encausado constituye una fuente probatoria (a priori) independiente (o sea causalmente desvinculada),^[27] sino que además habrá de determinarse si concurre o no una conexión antijurídica, conforme a una doctrina jurisprudencial que supedita la validez de lo así reconocido a varias exigencias destinadas a preservar una conciencia y voluntad claras sobre la situación y sus consecuencias, así como —especialmente— el transcurso de un período de seguridad que las garantice.^[28]

2. El descubrimiento inevitable

Lo que se conoce como doctrina del «descubrimiento inevitable» (inevitable discovery), procede de la jurisprudencia estadounidense a partir del caso Nix vs. Williams, 467 U.S. 431 (1984),^[29] donde una persona con problemas mentales, que tras fugarse de un hospital psiquiátrico mató a una menor, fue sometida a un interrogatorio ilegal (fruto del que confesó el lugar de comisión y el cuerpo fue encontrado) que sin embargo se convalidó porque el cadáver habría sido hallado igualmente por las patrullas que estaban realizando una batida.

De nuevo es el distinto fundamento de la regla de exclusión en cada sistema lo que en el nuestro (basado en la indemnidad de los derechos fundamentales) conduce a que el descubrimiento inevitable tampoco responda a una simple regla de desconexión causal (aunque así lo afirme la STS (Sala 2ª) 885/2002, de 21 de mayo),^[30] pues como señala la STS (Sala 2ª) 912/2013, de 4 de diciembre, en tales «supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros» la excepción a la regla de exclusión también necesita ir «referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad», porque la desvinculación causal opera a tenor de una previa constatación de conexión antijurídica, un binomio generalmente insoslayable.

3. El hallazgo casual y la flagrancia delictiva

La doctrina estadounidense de la plain view, que se recoge en el caso Coolidge vs. New Hampshire, 403 U.S. 443 (1971),^[31] señala que la policía puede aprovecharse de aquellos elementos delictivos que encuentre en una entrada y registro, siempre y cuando la observancia de tales elementos se produzca en el contexto de una posición legal del observador, que la entidad delictiva sea notoria a la vista (evidente), y que se den determinadas circunstancias necesarias para obviar la obtención de autorización judicial.

No obstante dicha doctrina ha evolucionado mediante una primera insinuación formulada con carácter de obiter dicta en el caso United States v Johns, 469 US 478 at 486 (1985),^[32] aceptándose finalmente (en el caso United States of America vs. Emilio Arturo Martinez-Miramontes (494 F.2d 808 United States Court of Appeals, Ninth Circuit))^[33] la licitud del registro sin autorización judicial por parte de la policía en cuanto a aquellos objetos que, únicamente por el «olor» (a marihuana en el último caso expuesto), se podría alcanzar una sospecha (se habla de probabilidad) de que estén relacionados con algún tipo de delito, lo que se conoce bajo la plástica denominación de plain smell doctrine (o doctrina del olfato obvio o manifiesto), y que extiende la originaria plain view doctrine a la totalidad de las circunstancias previas y contemporáneas al hallazgo.

En principio este tipo de excepción está llamada a operar cuando se obtienen evidencias o pruebas de otros hechos delictivos distintos de los investigados, lo que responde a una situación de zona gris entre la prueba directa y la derivada.

A esto se refiere la STS (Sala 2ª) 7314/2010, de 23 de diciembre, cuando alude a los «supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia. Así en las sentencias 22.3.99 y 981/2003 de 3.7 se recuerda como esta Sala ha tenido oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada».

La solución jurisprudencial a este problema del hallazgo casual ha observado una tónica evolutiva,^[34] finalmente decantada por la asimilación con la denominada «flagrancia delictiva».

Aunque en principio pudiera parecer que la excepción por hallazgo casual obedece escuetamente a una regla de desvinculación material o causal entre los datos incriminatorios azarosamente obtenidos durante una investigación ajena a ellos, lo cierto es que —además— debe resolverse el problema de si la conexión subyacente es en realidad jurídica o antijurídica, porque nuestro sistema sostiene el fundamento de la regla de exclusión en el debido respeto a los derechos fundamentales, y no en el principio de oportunidad.

Y ello se expresa en la exigencia de apuntalar aquella obvia desconexión causal, por demás patente en cualquier hallazgo casual, mediante requerimientos adicionales relativos a la concurrencia de una autorización legal o judicial que ampare la corrección de la actuación desde el punto de vista jurídico.

Y así, al asimilarse el hallazgo casual con la situación de flagrancia delictiva, resultan aplicables las reglas procesales de conexidad, y también la obligación procesal de poner a disposición judicial todo el material relacionado con otros posibles delitos distintos del investigado.^[35]

Son tales exigencias —de cobertura legal o de habilitación judicial— las que permiten constatar la ausencia de una conexión de antijuridicidad (aparte de la desvinculación causal), y de ahí el rechazo a validar hallazgos casuales obtenidos sin su concurrencia.

Una referencia ilustrativa a esto último viene proporcionada por la STS (Sala 2ª) 4009/2013, de 26 de junio, alusiva a que la esposa, quien sospechaba las infidelidades de su marido, accedió con llave al coche de éste donde obtuvo una serie de CD’S en que aquél aparecía manteniendo relaciones sexuales con su cuñada, siendo denunciado por abusos sexuales, de los que acabó absuelto por entender el Alto Tribunal que el material inculpatorio, así como las ulteriores declaraciones del acusado, estaban viciadas por su inconstitucionalidad.^[36]

Por el contrario, el voto particular formulado en esta Sentencia plantea:

1. el diferente nivel de exigencia ante actuaciones vulnerantes, según provengan de agentes estatales o de particulares, dado que estos últimos no están bajo la sospecha y desconfianza proveniente de nuestro sistema liberal de protección del individuo frente al Estado, por lo que merecen situarse en un plano de inferior exigencia;^[37]
2. la prevalencia del hallazgo casual ante su carácter no estrictamente intencional (en el sentido de no efectivamente dirigido a obtener la prueba de un delito), pese a que la esposa hubiese actuado con intención morbosa a partir de sus sospechas de infidelidad.^[38]

En resumen, y para finalizar, las soluciones importadas desde otros sistemas como el estadounidense han de ser examinadas en el nuestro a tenor de que el fundamento, tanto de la regla de exclusión como de sus excepciones, reside en el principio de proporcionalidad rector de la convivencia entre derechos fundamentales, cuya aplicación no está exenta de dificultades, oscuridades, y hasta incoherencias, por falta de una sistemática rigurosa.^[39]

1. Distinta de la llamada «prueba irregular», simplemente contraria a algún precepto infraconstitucional o de legalidad ordinaria que disciplina el proceso, cuya invalidez no resulta amparable en el art. 11.1 LOPJ, ni afecta más que a la prueba directamente concernida por la infracción. ↑
2. STC 114/1984, de 29 de noviembre, Fundamento Jurídico (FJ 4): «Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de “inviolables” (art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental. Para nosotros, en este caso, no se trata de decidir en general la problemática procesal de la prueba con causa ilícita, sino, más limitadamente, de constatar la “resistencia” frente a la misma de los derechos fundamentales, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica…” (STC 25/1981, de 14 de julio, fundamento jurídico 5). Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto —público o, en su caso, privado— violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos). Estamos, así, ante una garantía objetiva del orden de libertad, articulado en los derechos fundamentales, aunque no —según se dijo— ante un principio del ordenamiento que puede concretarse en el reconocimiento a la parte del correspondiente derecho subjetivo con la condición de derecho fundamental.» ↑
3. STC 49/1999, de 5 de abril (FJ 12): «En definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». ↑
4. Véase por ejemplo la excepción referida al flagrante delito ex art. 18.2 CE: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.» ↑
5. STC 173/2011, de 7 de noviembre: «Por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, este Tribunal ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza “el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal” (SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6). En efecto, “la persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE” [SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a) y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9].» ↑
6. E incluso la propia «regla de exclusión», posteriormente conocida como doctrina de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine), a la que ya se refería inicialmente la citada STC 114/1984. ↑
7. TAPIA FERNÁNDEZ, I. «Hacia un nuevo sistema dispositivo o no necesario de enjuiciamiento criminal». Revista Missèr, núm. 106 (julio-septiembre 2015): «el ius puniendi Estatal puede estar disponible para las partes, en condiciones regladas, del ejercicio y modo de ejercicio de la acción penal con independencia de que se hubiese acreditado la existencia de un hecho de apariencia punible […] La oportunidad, como sinónimo de “disponibilidad” de las partes en el proceso penal, ha venido ganando terreno a la necesidad del proceso penal y su residencialidad en manos del Estado (a través de sus órganos judiciales integrantes del Poder Judicial), el único que posee el ius puniendi, o lo que es lo mismo el poder de actuación del Derecho Penal». ↑
8. La Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, que reformó la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECrim), potenció el mecanismo de la conformidad, especialmente en el seno del procedimiento abreviado, a lo que se refiere explícitamente la Circular 1/89 de la Fiscalía General del Estado: «frente a las zonas de conflicto, propias de toda contienda entre partes, deben preverse zonas de consenso». ↑
9. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su Preámbulo indica: «La reforma se completa con una revisión de la regulación del juicio de faltas que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que continuará siendo aplicable a los delitos leves. […] Para estos casos se introduce, con una orientación que es habitual en el Derecho comparado, un criterio de oportunidad que permitirá a los jueces, a petición del Ministerio Fiscal, valorada la escasa entidad del hecho y la falta de interés público, sobreseer estos procedimientos.» ↑
10. La Disposición final 2.10 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, mencionada en la nota anterior, confiere nueva redacción al art. 963 LECrim: «1. Recibido el atestado conforme a lo previsto en el artículo anterior, si el juez estima procedente la incoación del juicio, adoptará alguna de las siguientes resoluciones: 1.ª Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias: a) El delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y b) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado. […].» ↑
11. Las lesiones previstas en el art. 147 del Código Penal (CP) se someten al régimen de denuncia previa: «4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.» ↑
12. MIRANDA ESTRAMPES, M. «La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones». Revista Catalana de Seguretat Pública, mayo 2010, pp. 134 y 136: «la Corte Suprema Federal norteamericana estableció que su verdadero y único fundamento era disuadir a la policía de llevar a cabo actividades de investigación ilícitas (el conocido como deterrent effect). Este efecto disuasorio aparece consagrado en las sentencias de los casos US vs. Calandra (414 US 338, 1974) y US vs. Janis (428 US 433, 1976). […]

    En definitiva, en sus inicios la regla de exclusión se configuró como una garantía procesal de origen constitucional incardinada en el contenido nuclear del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

    No obstante, el Tribunal Constitucional español se ha desmarcado en resoluciones posteriores de esta inicial línea argumentativa y, aún sin llegar a un modelo de desconstitucionalización plena de la regla de exclusión, ha ido introduciendo en su discurso argumental referencias a las necesidades de disuasión limitando su ámbito de aplicación mediante el reconocimiento de excepciones inspiradas en gran medida en la jurisprudencia norteamericana». ↑

13. STC 49/1999 (FJ 12): «En definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». ↑
14. BECCARIA, C. Tratado de los delitos y de las penas. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2015, p. 25: «No solo es interés común que no se comentan delitos, sino que sean menos frecuentes en proporción al mal que causan en la sociedad. Así, pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas.» ↑
15. STC 207/1996, de 16 de diciembre: «En este sentido, hemos destacado (SSTC 66/1995 y 55/1996) que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.» ↑
16. https://www.supremecourt.gov/qp/09-11328qp.pdf ↑
17. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/443/31 ↑
18. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/415/164/ ↑
19. STS 22/2003, de 10 de febrero: «el registro no se produjo en ese momento, sino en otro posterior, cuando los primeros agentes habían ya abandonado el lugar de los hechos, llevándose al recurrente detenido y una segunda unidad de la policía judicial, autorizada y acompañada por la mujer y el hijo, intervino no sólo la escopeta con la que se habían efectuado los disparos (que se encontraba debajo de un colchón), sino otra serie de armas […] la policía no demandó al recurrente su consentimiento tras haber sido detenido, ni solicitó autorización judicial, habiendo podido hacerlo sin perjuicio para la investigación ni para la víctima, pues la necesidad de una intervención inmediata había desaparecido tras la actuación inicialmente desarrollada». ↑
20. STC 49/1999, de 5 de abril: «ha de subrayarse que estamos en presencia de una vulneración del art. 18.3 C.E., autónoma e independiente de cualquier otra» (FJ 5).

    «Pero, dicho esto, ha de precisarse que, aunque el efecto procesal al que acabamos de referirnos nace de la vulneración del art. 18.3 C.E., no se produce directamente por ella.

    En efecto: en los casos en que opera, la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente adquiridas se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías —art. 24.2 C.E.—, en la medida en que la recepción procesal de dichas pruebas implica “una ignorancia de las garantías propias del proceso”, comportando también “una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 C.E.), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro” (STC 114/1984, fundamento jurídico 5º). Por ello, en el presente caso, ha de declararse también vulnerado el art. 24.2 C.E., pues el debate en que consiste el juicio oral quedó viciado desde que se admitió en él la utilización de elementos de prueba constitucionalmente ilícitos» (FJ 12). ↑

21. STC 49/1999, de 5 de abril: «no se proporcionó al Juez ningún dato fáctico constatable por terceros del que fuese posible inferir que los afectados por la injerencia estuvieran cometiendo o fuesen a cometer el hecho que se estaba investigando. Pues, a tal fin, no puede considerarse bastante la existencia de una noticia, de procedencia inobjetivable, ni la relación con personas indeterminadas a las que se tacha de traficantes de drogas, sin expresar datos que justifiquen tal calificativo, ni ninguna otra de las circunstancias que se contienen en la solicitud y a las que ya se ha hecho mención.

    Se trata, en suma, de una solicitud y una autorización formuladas en términos insuficientes, fundadas en apreciaciones que podrían ser materialmente correctas; pero cuya fundamentación, de existir, no se ha expresado, por lo que no cabe estimar satisfechas las exigencias de proporcionalidad a las que se ha hecho mención.» ↑

22. STC 81/1998, de 2 de abril: «en tales casos la regla general, tal y como hemos expresado en diversas ocasiones (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 5.°; 86/1995, fundamenta jurídico 3.°; 181/1995, fundamento jurídico 4.°; 49/1996, fundamento jurídico 5.°) y reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 CE». ↑
23. VELASCO NÚÑEZ, E. «Doctrina y limitaciones a la teoría del “fruto del árbol envenenado” en la prueba ilícita (EE.UU. y España». Revista General de Derecho, núm. 624 (septiembre, 1996), pp. 10164 y 10165. ↑
24. GÓMEZ COLOMER, J.-L. «Prueba prohibida e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo españoles». Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008 (2009), p. 162. ↑
25. STC 81/1998, de 2 de abril: «Sin embargo, la conexión de antijuridicidad, que hemos negado desde la perspectiva de la índole y resultado de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, podría resultar afirmada a partir del examen de las necesidades esenciales de tutela del mismo.

    EI análisis ha de partir aquí del hecho de que la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales.

    En consecuencia, la cuestión es la de si excepcionar, en los términos en que lo efectúan las resoluciones impugnadas, la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en otra contraria a las exigencias del art. 18.3 CE no significa, de algún modo, incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable para su efectividad.» ↑

26. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/371/471/case.html ↑
27. JORGE BARREIRO, A. «La prueba ilícita en el proceso penal». Recopilación de Ponencias y Comunicaciones. Planes Provinciales y Territoriales de Formación. Volumen II (1992). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 1237: «parece contradictorio y poco coherente el establecer, por una parte, que la diligencia es nula de pleno derecho y que no produce, en consecuencia, efectos probatorios de ninguna clase y después, por otra, concluir que la declaración del inculpado es suficiente para admitir la tenencia de la droga. Y resulta contradictorio porque al admitir este último medio de prueba estamos dándole operatividad y eficacia a la propia diligencia de reconocimiento. Primero, porque al acusado le preguntamos sobre una pieza de convicción que se ha obtenido en una diligencia nula de pleno derecho y absolutamente ineficaz. Por lo tanto, se le interroga acerca de una sustancia estupefaciente que jurídicamente no existe. Segundo, porque sin esa diligencia es evidente que el acusado habría negado la tenencia de la droga. Y tercero, porque también resulta claro que el Tribunal con sólo la declaración autoinculpatoria del acusado, y suprimiendo de la mente de los Magistrados la existencia del registro, no habrían seguramente dictado una condena.» ↑
28. STS (Sala 2ª) 321/2014, de 3 de abril: «En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011, incidíamos de nuevo en los requisitos para admitir esa desconexión recordando, añadiendo alguno más a los anteriores, recordando, entre otras, nuestras Sentencias núms. 406/2010 de 11 de mayo, 529/2010 de 24 de mayo, 617/2010 de 22 de junio, 1092/2010 de 9 de diciembre y 91/2001 de 18 de febrero):

    a) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

    b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

    c) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

    d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

    e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

    f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.» ↑

29. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/467/431/case.html ↑
30. STS (Sala 2ª) 885/2002, de 21 de mayo: «Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, “conexión de antijuricidad”, que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición.» ↑
31. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/403/443/case.html ↑
32. https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/469/478.html ↑
33. https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/494/808/112586/ ↑
34. STS (Sala 2ª) 7314/2010, de 23 de diciembre: «Es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial». Y en los mismos términos se pronuncia la STS (Sala 2ª) 3891/2011, de 26 de mayo: «Así en las sentencias de 22 de marzo de 1999 y 981/2003 de 3 de julio se recuerda como esta Sala ha tenido oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada en la que, resumiendo anteriores argumentos, se afirma que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición, sin embargo, la jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos (SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997)». ↑
35. STS (Sala 2ª) 7314/2010, de 23 de diciembre: «[…] si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal.

    […] La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente “adición” […], el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim.»

    STS (Sala 2ª) 3891/2011, de 26 de mayo: «Con similar criterio se pronuncia la Sentencia 768/2007, de 1 de octubre, en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS nº 885/2004, de 5 de julio, se decía que “Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio, y 1990/2002, de 29 de noviembre, sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva…”. Para ello es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe (STS nº 1093/2003, de 24 de julio).» ↑

36. STS (Sala 2ª) 4009/2013, de 26 de junio: «Por tanto, si la primera invasión no autorizada del marco propio de una cierta privacidad de aquél (el auto), llevó consigo alguna carga de ilegitimidad, la deliberada injerencia en un espacio (el contenido de los CDs o DVDs), éste sí, de sabida rigurosa intimidad, hizo que la actuación de Guillerma, dotada, al menos en principio, de las connotaciones antijurídicas que señala la Audiencia, fuera, en efecto, constitucionalmente ilegítima.» ↑
37. Continúa indicando la STS mencionada en la nota anterior: «no puede ocultarse que por tradición, por teleología, por ponderación de derechos fundamentales en tensión y por sus finalidades, el juego de esa norma, de máxima intensidad cuando la violación proviene de un agente estatal, consiente modulaciones en el caso de particulares (son frecuentes en el derecho comparado las regulaciones de esta materia que dejan al margen las actuaciones de particulares: U.S.A., Francia, Holanda, México, Bélgica con matices)». ↑
38. También señala la STS (Sala 2ª) 4009/2013, de 26 de junio: «Cuando se recogen las grabaciones en las que aparecieron las escenas e imágenes prueba del hipotético delito por el que se acusó, estaba ausente cualquier intención de acopiar pruebas con miras a un proceso judicial. Ni se buscaban ni se podía sospechar que iban a aparecer. La actuación venía impulsada por una morbosa curiosidad estimulada por un tercero con propósitos no esclarecidos, pero difícilmente catalogables como cristalinos; por el afán de fisgonear en el mundo íntimo de la persona con la que había compartido convivencia y ante las nada inocentes insidias afeándole haber sido objeto de infidelidades. Ese trasfondo no autoriza, como bien se razona en la sentencia mayoritaria evocando anteriores pronunciamientos de esta Sala, a intromisión alguna en la intimidad ajena. Ni antes ni después de romperse los lazos matrimoniales o asimilables. Pero cuando con lo que se topa quien realiza tal conducta, sin esperarlo y sin poder intuirlo, es con la prueba de un presunto delito, la actuación escapa a las previsiones del art. 11.1 LOPJ». ↑
39. ROCA TRÍAS, E; AHUMADA RUIZ, M.ª Á. XV Conferencia Trilateral, 24-27 de octubre 2013. Roma. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española. Reunión de Tribunales Constitucionales de Italia, Portugal y España. Roma, octubre 2013, pp. 15 y 16: «El test de proporcionalidad en sentido estricto mantiene en la práctica del Tribunal unos contornos borrosos y no es exagerado sugerir que, en la inmensa mayoría de los casos, es en el segundo paso (control de necesidad) en el que se ha determinado el resultado del control, de tal manera que el tercer momento sirve como verificación o argumento a mayor abundamiento. El Tribunal rechazó en su primera jurisprudencia que en la Constitución existiera una “jerarquía de derechos” o un orden de libertades “preferentes” al modo de la construcción de las “preferred freedoms” de la jurisprudencia americana de un período. Lo que sí ha establecido son algunas “reglas de solución de conflicto” —que actúan como “reglas de prevalencia condicionada” derivadas de juicios previos de ponderación, en la terminología de Robert Alexy— para supuestos típicos de colisión de derechos en el área de información/expresión, intimidad/honor/imagen, en el curso de una instrucción o una investigación policial […]». ↑