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COMENTARIS I NOTES

REFLEXIONES SOBRE EL CHILD GROOMING. A PROPÓSITO DEL LIBRO «EL DELITO DE ONLINE CHILD GROOMING O PROPUESTA SEXUAL TELEMÁTICA A MENORES»

María Isabel Montserrat Sánchez-Escribano

Profesora Ayudante de Derecho Penal

Universitat de les Illes Balears

I. Introducción. II. Concepto y naturaleza del child grooming. III. Análisis criminológico y victimológico. IV. Política criminal. V. Normativa internacional. VI. Normativa comparada. VII. Normativa española. VIII. Bibliografía.

I. Introducción

En la actualidad, uno de los principales focos de preocupación de la ciudadanía y de los poderes públicos lo constituye el hecho de que los menores puedan ser víctimas de delitos a través de Internet y, todavía en mayor medida, a través de las redes sociales. Las dos razones fundamentales de esta creencia, fundada o no, se basan en su supuesta vulnerabilidad ante las nuevas tecnologías y en el hecho de que, si ya en general Internet facilita enormemente la comisión de ilícitos penales, aun más lo hace en relación con tan «inocentes» e «ignorantes» víctimas. Desde esta perspectiva, la Red es concebida como un posible agente victimizador de los menores en distintos ámbitos de riesgo entre los que, sin duda, destacan los delitos sexuales. En este sentido, el libro cuyo comentario hoy me ocupa, El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores de Carolina VILLACAMPA ESTIARTE, que, con el número 109, forma parte de la clásica «Colección los delitos» de la Editorial Tirant lo Blanch, versa sobre uno de los temas que, al respecto, más interés está suscitando en estos momentos tanto a nivel supranacional como nacional: el child grooming, esto es, la propuesta de encuentro realizada por parte de un adulto a un menor de edad con la finalidad de cometer contra él un delito de naturaleza sexual, conducta castigada, conforme a la redacción del Código Penal vigente (modificado recientemente por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), en el art. 183 ter. Este estudio congrega los principales aportes de la autora en relación con esta temática, viéndose, a su vez, complementado por dos artículos más: el primero, «Nuevas tecnologías y victimización de menores por online grooming», publicado en 2016 en la Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología y, el segundo, «Propuesta sexual telemática a menores u “online child grooming”: configuración presente del delito y perspectivas de modificación», antecedente cronológico del libro referido, publicado en la Revista Estudios Penales y Criminológicos en el año 2014.

Como notas relacionadas con el trabajo en su conjunto, creo que deben reseñarse su elevada calidad técnica, su perfil omnicomprensivo en lo que se refiere al campo de las Ciencias Penales, su rigurosidad y, en especial, el interés que suscita, a mi juicio, la visión crítica que la autora ofrece de la normativa española, aspectos todos ellos en perfecta armonía y coherencia con los anteriores (y posteriores) trabajos de la profesora VILLACAMPA ESTIARTE. De todas las características mencionadas, merece la pena detenerse ahora en la segunda de ellas, pues las restantes podrá constatarlas por sí mismo el lector si decide leer el libro, algo a mi juicio indispensable y no sólo recomendable si desea profundizar en el análisis de este delito. Pues bien, como venía diciendo, se hace necesario en este momento ahondar en por qué resulta digno de mención el tratamiento global que del fenómeno realiza la autora. La respuesta es fácil: se trata de uno de los pocos libros que, en el marco de las Ciencias Penales, ofrece un enfoque criminológico y victimológico —incluso, más bien, victimocéntrico— del objeto de estudio.

La idea apuntada tiene un reflejo claro en la estructura del libro, que consta de seis Capítulos organizados del siguiente modo: el primero está dedicado a la conceptualización del child grooming, muy conflictiva en la doctrina; el segundo, contiene el análisis criminológico y victimológico referido; el tercero, analiza la política criminal imperante en la materia; y los capítulos cuatro a seis examinan la tipificación del delito desde las perspectivas internacional, comparada y nacional, respectivamente. Me parece adecuado mantener esta estructuración del contenido como hilo conductor del presente comentario.

II. Concepto y naturaleza del child grooming

El primer Capítulo trata, tal y como he adelantado, sobre el concepto de child grooming que, como muy bien señala la autora, no se halla uniformemente determinado ni jurídicamente formulado en la doctrina y la jurisprudencia (pág. 19), ello debido a la difícil aprehensibilidad del fenómeno así como al hecho de que éste está integrado por actividades que en sí mismas son inocuas pero que se convierten en ilícitas por su finalidad maliciosa (pág. 25).

La cuestión terminológica, habitualmente carente de cualquier trascendencia más allá de la mera identificación del fenómeno (que suele recibir, además, varias denominaciones), cobra en este caso especial relevancia en tanto en cuanto las denominaciones existentes permiten vislumbrar la divergente naturaleza que los variados autores atribuyen al fenómeno. Esta distinta naturaleza no sólo justifica la extensa referencia de la autora a la significación de los términos utilizados para conceptuar este hecho delictivo, sino que, además, le permite definirlo y caracterizarlo avanzando al lector la base sobre la que serán construidos los Capítulos posteriores.

Así pues, teniendo en cuenta que las muy variadas denominaciones y definiciones del child grooming pueden ser aglutinadas en tres grandes grupos (las que consideran que es una forma de acoso, las que ponen el acento en el aspecto cibernético del mismo y, finalmente, las que priorizan sobre cualquier otro elemento el componente sexual de la conducta), se decanta la autora por la que a mí también me parece la más acorde con la verdadera naturaleza, puramente sexual, de este fenómeno: la de child grooming. Comparto también las dos razones que utiliza para descartar las otras propuestas realizadas: en primer lugar, que se trate de una forma de acoso, ello porque el child grooming no produce ninguna de las dos consecuencias que se derivan de éste, a saber, incidencia en el equilibrio emocional de la persona (acoso psicológico) y/o producción de sentimientos de humillación (acoso moral) (pág. 24); en segundo lugar, que conforme una forma de criminalidad exclusivamente vinculada al ámbito de Internet, pues, como más tarde demuestra la propia autora en el Capítulo II, muchos casos de grooming tienen lugar al margen de la Red (pág. 25).

A ellas añadiría, asimismo, dos motivos más (el segundo, reconozco, de menor peso) para optar por esta denominación y descartar cualquier otra. Y es que el término grooming (procedente del verbo to groom que significa preparar) refleja perfectamente la naturaleza de esta conducta, la cual pretende castigar un fenómeno de criminalización anticipada, esto es, la preparación de ciertos actos delictivos que el sujeto pretende cometer con posterioridad. Además, se trata de un término fácil y sencillo utilizado por la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y por la doctrina mayoritaria (RAMOS VÁZQUEZ, 2011, 9). Aunque he de decir que, personalmente, no soy amante de utilizar anglicismos para calificar hechos o actos que perfectamente podemos describir en castellano, no puedo negar o dejar de reconocer que la simplicidad y facilidad con que en inglés es posible definir determinados delitos conduce habitualmente a una generalizada incorporación del correspondiente anglicismo en nuestra lengua.

Sobre la base de la denominación anterior, la autora atribuye al child grooming una naturaleza puramente sexual —no vinculada ni al acoso ni ceñida exclusivamente al ámbito de Internet— afirmando que, en realidad, acontece en forma de seducción (utiliza esta misma expresión DOLZ LAGO, 2016, 14-15), siendo la esencia del fenómeno el proceso conducente a ganarse la confianza del menor con el fin de obtener el control sobre el mismo y así lograr tener acceso sexual a él (pág. 28), caracterización por la que, en definitiva, también se decanta la jurisprudencia (véase, por ejemplo, la STS 97/2015, de 24 de febrero). De esta forma, el child grooming sería el proceso con el que se inicia el ciclo de abuso sexual y no sólo eso, sino que, yendo más allá, llegaría a constituir un papel integral de todo el proceso del abuso (pág. 28).

Sin descartar que ello sea así, aunque el child grooming es, también desde mi punto de vista, un acto preparatorio de un delito contra la indemnidad sexual y, en este sentido, su naturaleza es evidentemente sexual, no comparto el cariz psicológico que la autora le atribuye, es decir, creo que el agresor crea una relación emocional pero no considero que en el ámbito penal ésta deba centrarse en la adquisición de algún género de control sobre el menor. Aunque es verdad que el grooming consiste frecuentemente en una relación de confianza o amistad que, posteriormente, deriva en un vínculo más intenso de seducción o enamoramiento, ello no tiene por qué ser siempre así. Así pues, si el groomer envía un primer y único mensaje con una propuesta sexual al menor y éste lo contesta, aceptándola y quedando con él, no existirá tal control pero cabe interpretar esta conducta como child grooming a los efectos del art. 183 ter 1 del Código Penal español. Igualmente, si se producen todos los actos constitutivos de grooming pero el menor no acude al encuentro, el delito está consumado porque se habrán producido las tres acciones que el tipo exige y que comentaré posteriormente (a favor, TAMARIT SUMALLA, 2016, 354, GÓRRIZ ROYO, 2016, 23; en contra de lo que opina la autora en la pág. 32; DÍAZ CORTÉS, 2011, 18).

Aun a pesar de que opine de este modo, es cierto que en la mayor parte de los supuestos la conducta consiste en un proceso de socialización durante el cual un adulto interactúa con un menor en orden a prepararlo para el abuso sexual (pág. 32) y, desde esta perspectiva, me parece interesantísimo que la autora recurra al ámbito extrapenal para explicar, siguiendo a O’CONNELL, cómo se produce el proceso del child grooming y las fases que marcan su desarrollo (págs. 33-35):

1. Fase de establecimiento de amistad, en la que el ofensor conoce al niño;
2. Fase de conformación de la relación, en la que se convierte en su mejor amigo e inicia conversaciones relacionadas con su vida;
3. Fase de valoración del riesgo, en la que intenta obtener información acerca de las posibilidades de riesgo de su conducta;
4. Fase de exclusividad, en la que la conversación se torna más personal o privada y el niño es incitado a revelar problemas personales; y
5. Fase sexual, en la que el adulto conduce la conversación hacia el terreno sexual, al principio de forma implícita pero progresivamente derivando en intercambios explícitos focalizados en actos sexuales potenciales.

III. Análisis criminológico y victimológico

El Capítulo II contiene el análisis criminológico y victimológico del fenómeno, presentando en este sentido la autora datos sobre la prevalencia del child grooming en Estados Unidos, en el ámbito europeo y, finalmente, en la Comunidad de Madrid, una de las pocas en las que se ha llevado a cabo un trabajo con este cariz.

Lo primero que pone de relieve es que el child grooming no conforma un fenómeno naturalmente cibernético, sino que los estudios demuestran que, en realidad, el mayor número de propuestas sexuales a menores se producen de forma presencial, ya sea dentro o fuera del ámbito familiar, y que el número de propuestas telemáticas ha descendido durante los últimos años si se comparan con las producidas offline, algo, por cierto contrario a la prevalencia percibida por los padres, que es precisamente la inversa (pág. 40). A tal efecto, resalta que la importancia de este delito ha sido magnificada por los medios de comunicación y por determinados grupos de presión que se han centrado en la conformación de un estereotipo de pedófilo que emplea la Red para contactar con sus víctimas (pág. 37).

Lo cierto es que, a pesar de que ello sea así, debe reconocerse que, como indica RAMOS VÁZQUEZ, el trinomio menores, sexo e Internet plantea numerosos problemas (2015c, 436) y que la Red ofrece numerosas facilidades para que los delincuentes sexuales entren en contacto con los menores (pág. 40), siendo especialmente las redes sociales, muy utilizadas por éstos, los contextos online en los que se producen la mayor parte de solicitudes sexuales (pág. 42). Por este motivo, me parece especialmente reseñable que VILLACAMPA ESTIARTE tampoco soslaye que se trata de un espacio en cuyo marco pueden acechar peligros para los niños y adolescentes usuarios (pág. 44) y que, a tal efecto, evalúe tales riesgos identificando así las características de la Red de las que éstos se derivan (págs. 46 – 50). Los distintos caracteres que presenta pueden ser, en mi opinión, clasificados en dos grupos: por una parte, los que se refieren a Internet como medio o instrumento tecnológico (su carácter universal, low cost, ilimitado, dinámico, base de la comunicación personal desconectada y cimentado en la ubicuidad) y, por otra parte, los que están vinculados al propio contenido de la Red, es decir, la información (es una tecnología conductora de información en la que ésta en ocasiones puede ser asimétrica y/o irreal).

Asimismo, recogiendo datos del Proyecto EU Kids Online, añade la autora que los menores tienen más dificultades que los adultos para identificar conductas arriesgadas y que, en ocasiones, ellos mismos se pueden colocar en situaciones que pueden conducir a su propia victimización al revelar de forma insegura información personal, adoptar un comportamiento sexual arriesgado en Internet, ser víctimas de cyberbullying o ciberamenazas, pertenecer a comunidades peligrosas como las redes sociales (págs. 51-52), visualizar pornografía infantil o contenido violento u odioso a través de la Red (pág. 62) y/o, especialmente en el caso de España, según un estudio realizado por investigadores de la Universidad del País Vasco, al tener contacto online con personas desconocidas.

Tras la evaluación de las características de riesgo de la Red y de las conductas arriesgadas que pueden adoptar los menores en ella, la profesora VILLACAMPA presenta una clasificación de los países en la que relaciona el uso que los menores hacen de Internet con el riesgo a que sean víctimas en la Red, situando en este caso a España entre los países con un uso escaso y un riesgo moderado (págs. 63-64).^[1] Acertada cuanto menos parece esta conclusión si se tienen en cuenta datos proporcionados por otros estudios (siempre con algunas excepciones), que indican cómo, entre los adolescentes españoles, de un 71% a un 82% disponen de ordenador con conexión a Internet e, incluso, se conectan a diario, pero la mayor parte de ellos se conecta menos de dos horas al día, un uso que, efectivamente, puede considerarse escaso (DÍAZ CORTÉS, 2011, 8-9).

Después de esta demarcación de los peligros de la Red, conforme a datos obtenidos de los resultados del proyecto European Online Grooming Project, realizado en el marco del Safer Internet Plus Programme, la autora diseña los contornos criminológicos y victimológicos del groomer y de las víctimas del child grooming, respectivamente:

1. Por lo que al perfil criminológico del groomer se refiere (a las que dedica las págs. 67-75), explica que, lejos de lo que se pueda pensar, los groomers no responden al estereotipo de depredador online que promocionan los medios de comunicación y que, además, existen diferencias sustanciales entre los delincuentes sexuales online y los offline. Como corroboración de esto último, trae a colación dos estudios llevados a cabo en Estados Unidos y en el Reino Unido que coinciden en que los delincuentes offline abusan más de las drogas, tienen más antecedentes, consumen (en el estudio del Reino Unido, además, producen) mayor pornografía infantil y son más proclives al grooming. Seguidamente, con base en los resultados a los que llegó el European Online Grooming Project, identifica tres tipos de ofensores atendiendo a su comportamiento: los victimarios que buscan intimidad (intimacy seeking), que buscan una relación consentida; los ofensores de estilo adaptable (adaptable style), que no califican el encuentro como una relación; y los hipersexualizados (hyper-sexualized), que tienen extensas colecciones de pornografía infantil así como contactos online significativos con otros delincuentes sexuales y cuyo contacto con los jóvenes está elevadamente sexualizado y es tendente a deshumanizar a la gente joven.
2. En cuanto al aspecto victimológico, la autora recoge también datos del European Online Grooming Project, que divide a las víctimas en dos grupos sobre la base de un estudio extraído de los relatos de los propios ofensores (págs. 75-77):
3. Víctimas vulnerables, que sufren baja autoestima, soledad o incluso problemas psicológicos y tienen una elevada necesidad de atención y afecto como consecuencia de una difícil relación con sus padres o una compleja situación en sus hogares. Algunos estudios señalan, en este sentido, que a esta vulnerabilidad contribuye el bajo nivel educativo del menor (DÍAZ CORTÉS, 2011, 13).
4. Víctimas que asumen riesgos, esto es, jóvenes que observan un comportamiento desinhibido y en busca de aventuras.

IV. Política criminal

El Capítulo III analiza la política criminal imperante en la materia. A tal efecto, lo primero que pone de relieve la autora es que la incriminación del child grooming gira sobre la base de lo que se denomina stranger danger, una concepción que halla su origen en Norteamérica y que se ha introducido en los países occidentales a través de Reino Unido, debido al especial influjo que tiene la política criminal de aquel país en este último como consecuencia de diversos factores tales como la proximidad ideológica o la existencia de discursos políticos y lengua compartidos, hecho que ha llevado a un sector doctrinal incluso a defender la existencia de una armonización en los conceptos regulativos y en los marcos normativos adoptados por ambos países (pág. 94).

Explica, asimismo, la profesora VILLACAMPA que la figura del stranger danger se asienta sobre la errónea consideración del delincuente sexual como una persona aislada, con problemas de socialización, de perfil pedófilo y que emplea los mecanismos que los chats y, más contemporáneamente, las redes sociales ofrecen para contactar con víctimas inocentes, en la mayor parte de los supuestos haciéndose pasar también por adolescentes (pág. 87). Concluye que esta idea es, cuando menos parcialmente, fruto del pánico moral, habiéndose instalado un mito en la sociedad actual que ha conducido a la sobrerreacción de los centros de decisión legislativa frente a una amenaza que no se ha demostrado empíricamente que haya alcanzado los niveles de pandemia que se han pretendido (pág. 80). Dicho mito para la autora se concreta en cinco creencias infundadas:

1. La atracción sexual hacia los niños constituye un problema en los países modernos y tecnológicamente avanzados (pág. 88).
2. El abuso sexual a los niños a menudo es realizado por extraños, de manera que éstos donde realmente están protegidos es en casa (pág. 89).
3. Abundando en la imagen de familia idealizada, se cree que el abuso infantil está menos generalizado en sociedades con estructuras familiares sólidas (pág. 89).
4. La pedofilia se concibe como patología individual (pág. 91).
5. Los niños constituyen víctimas inocentes (pág. 91).

A este respecto, la autora interpreta como corolario de lo anterior la imperancia de una política-criminal punitivista que conduce a la implementación de medidas cuya aplicación persiste aunque no funcionen, a la erosión de las libertades civiles, especialmente de los sospechosos y convictos y a lo que se ha identificado también en esta contienda como daños colaterales, entre los que destaca la posible revictimización de las mismas víctimas a quienes se pretendía proteger con semejante cruzada (pág. 107). Indica, además, que la política criminal comentada no sólo ha calado y ha tenido su traducción normativa en el Derecho interno de los Estados que han recibido tal influencia, sino que la misma ha alcanzado también a organismos internacionales y, sobre todo, europeos, que establecen requerimientos normativos que vinculan a los Estados parte. A estudiar cuáles son tales requerimientos dedica el siguiente Capítulo.

V. Normativa internacional

En el Capítulo IV la autora efectúa un análisis crítico-comparativo de carácter internacional y comunitario sobre las distintas normas que se han aprobado en la materia y que son, concretamente, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, suscrito en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (y conocido como Convenio de Lanzarote), en vigor el 1 de julio de 2010 y que España ratificó el 1 de diciembre de ese mismo año, y la Directiva 2011/92/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil (pág. 122). Ambas normas propusieron por primera vez la incriminación de esta conducta en el art. 23^[2] y el art. 6,^[3] respectivamente.

VILLACAMPA ESTIARTE destaca el hecho de que ambos textos efectúen una aproximación integral al fenómeno en la que la persecución del delito no sea la única prioridad y que aspectos como la prevención de este tipo de conductas y, sobre todo, la protección de la víctimas pasen a ocupar el lugar que merecen (pág. 123). Acto seguido, desgrana como se traduce cada uno de estos aspectos en las normas comentadas:

1. Prevención: respecto a la cual señala que el abordaje del fenómeno es ahora claramente victimocéntrico, adoptándose medidas de prevención primaria, como campañas de sensibilización dirigidas al público en general, programas y políticas públicas, y demás medidas de coordinación entre distintos organismos y autoridades especializadas; y medidas de prevención secundaria, tales como la formación de los profesionales, de las potenciales víctimas y de los ofensores. A ello añade que la Directiva recoge la necesidad de implantar medidas que tiendan a la disuasión de la demanda (págs. 127-131).
2. Protección (págs. 131-138): en cuanto a las medidas de protección, indica que se prevén medidas para posibilitar la detección de las víctimas, medidas asistenciales para las víctimas y las personas próximas a las mismas.
3. Derecho Penal: en este ámbito reseña que la garantía de la persecución de las conductas cuya sanción se propone en ambos instrumentos no se agota con la determinación de los comportamientos que deben incriminarse a nivel estatal, sino que se recogen tipos cualificados, estableciendo la sanción que resulta adecuada a las personas físicas que cometen tales delitos, garantizando que se haga responder por la comisión de los mismos a las personas jurídicas y disponiendo normas ampliatorias de la competencia de los Estados parte a delitos cometidos por sus nacionales o residentes legales contra sus nacionales allende de sus fronteras (págs. 138 y 139).

VI. Normativa comparada

El quinto Capítulo contiene un análisis de Derecho comparado, estudiando la normativa de Estados Unidos, país, como se ha indicado, pionero en la incriminación de este tipo de conductas, el Reino Unido, primer país europeo que tipificó el child grooming, en parte por la transferencia producida por la política norteamericana en parte por la ocurrencia de algunos casos mediáticos, y, de forma más breve, comenta las legislaciones de Escocia, Irlanda, Noruega, Holanda, Austria, Italia y Alemania. Llama la atención que la autora analice la legislación penal vigente en los países nórdicos y no en otros Estados de nuestro entorno como pueden ser Francia o Portugal. Sin duda, no es algo habitual estudiar la legislación noruega, escocesa, irlandesa o austríaca y sí resulta más corriente observar cómo han incriminado la conducta objeto de análisis Italia y Alemania. Considero, en este sentido, que la presentación de un panorama normativo tan amplio debe ser destacada.

VII. Normativa española

En el último Capítulo del Libro, el VI, VILLACAMPA ESTIARTE realiza un análisis crítico de la normativa española aprobada en la materia sobre la base de las consideraciones vertidas en los Capítulos precedentes. En él se contiene un exhaustivo examen hermenéutico del tipo, completado a su vez con una interesante y acertada visión crítica de las necesidades de mejora del tipo penal que culminan en diversas propuestas de lege ferenda. Véase, a continuación, un comentario detallado de tales aspectos.

• 1. El delito de child grooming fue introducido en el Código Penal español por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,^[4] como consecuencia de la firma y ratificación del Convenio de Lanzarote y de la previsible aprobación de la Directiva 2011/92/UE. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo^[5] ha cambiado su ubicación sistemática y ha previsto algunos aspectos novedosos en el art. 183 ter 1, aunque no ha mejorado aspectos que la doctrina penal acertadamente había criticado (pág. 190). Concretamente, las modificaciones que ha llevado a cabo son las siguientes:

1. La edad de la víctima, que se ha elevado de 13 a 16 años; y
2. El fin o propósito perseguido por el autor (la comisión de determinados delitos), que ha pasado de efectuarse una remisión a los arts. 178 a 183 y 189, a una remisión más restringida de los delitos de los arts. 183 y 189.
   1. En general, este delito no ha tenido muy buena acogida por la doctrina de nuestro país, que considera innecesaria la tipificación de esta conducta por considerarla una clara manifestación del Derecho Penal simbólico, un delito de sospecha o, incluso, un precepto falto de contenido real lesivo (pág. 166), ni tampoco en la jurisprudencia, donde han sido escasos los pronunciamientos al respecto, especialmente los condenatorios (pág. 165). Lo cierto es que, como evidencia VILLACAMPA ESTIARTE, aunque plegarse a disposiciones emanadas del contexto internacional no puede constituir un argumento incontestable para justificar la incriminación de conductas sin suficiente contenido lesivo, el establecimiento de obligaciones supranacionales de incriminación hace surgir la necesidad de efectuar las correspondientes adaptaciones de la normativa interna, que deben tener lugar sin excederse en el celo incriminador, sin olvidar los principios informadores del Derecho Penal ni las obligaciones de investigación acerca de la realidad social para efectuar una adecuada política criminal y sin cortocircuitar el ensayo de estrategias que, más allá de la criminalización de conductas, contribuyan a la prevención de los comportamientos lesivos en dicho ámbito (pág. 168).

Siendo así, como ella misma indica, no puede decirse que en nuestro país el legislador esté haciendo más de lo que dictan instancias supranacionales (pág. 168), sobre todo porque las Directivas comunitarias son directamente aplicables en los Estados miembros cuando no han sido transpuestas o lo han sido de forma incorrecta y, en el supuesto del Convenio, su grado de cumplimiento será observado directamente desde el Consejo de Europa, habida cuenta de que ya el propio Convenio prevé un mecanismo de seguimiento (pág. 122).

• 1. El Código Penal español castiga únicamente la modalidad de child grooming cometida a través de «cualquiera de las tecnologías de la información y comunicación», haciendo expresa alusión a Internet y al teléfono, de ahí que la autora (y un sector de la doctrina) se refiera al delito como online child grooming o propuesta sexual telemática. Se aduce al respecto que la referencia a la conexión online no alude tanto a un medio concreto por el que se comete grooming, sino más bien a que los cauces más usuales empleados para ello hacen uso de un servicio virtual para comunicarse e informarse (GÓRRIZ ROYO, 2016, 8). Sin embargo, en mi opinión, utilizar dicho término implica soslayar que el precepto efectúa una referencia abierta a todas las tecnologías de la información y la comunicación y que no todos los supuestos de child grooming se producen por medio de tecnologías que ostentan esa naturaleza cibernética a la que se refiere la autora (a favor, DÍAZ CORTÉS, 2011, 7), existiendo en algunos supuestos incluso una combinación de tecnologías virtuales (online) y extravirtuales (offline), como es el caso de la STS 527/2015, de 22 de septiembre, en la que la menor cuelga una oferta de trabajo en una red social en la que especifica su número de teléfono y el groomer utiliza dicho número para contactar con ella. En este sentido, si se desea añadir algún calificativo a la denominación de child grooming —que es ya lo suficientemente expresiva por sí misma desde mi punto de vista— la más acertada sería la de telemática, puesto que así sería susceptible su aplicación a todas las técnicas de la telecomunicación y no sólo a la informática en tanto transmisión de información computarizada (con un fundamento similar, denomina el fenómeno meeting a child following sexual grooming through TICs o contacto TICs preordenado a la actividad sexual con menores, DÍAZ CORTES, 2011, 7).
  2. Por lo que respecta a los elementos del tipo, puede decirse lo siguiente:

1. El bien jurídico protegido en el delito es la indemnidad sexual, que debe concebirse en los términos definidos por la propia autora, es decir, como el normal [o, más bien, adecuado (GORRIZ ROYO, 2016, 12)] desarrollo y formación de la vida sexual o, en términos más amplios, el derecho a no sufrir daño en la esfera sexual (pág. 170).

A tal efecto, el tipo conforma un delito de peligro porque adelanta la barrera punitiva a un momento anterior al inicio de la ejecución del delito contra la indemnidad sexual, los actos preparatorios, sin atender a la lesión efectiva del bien jurídico protegido (pág. 170), ello tal y como sostiene la STS 97/2015, de 24 de febrero y, desde ésta, toda la jurisprudencia posterior (STS 527/2015, de 22 de septiembre). La autora califica este peligro como abstracto o también hipotético (pág. 170), algo que contrasta con la más reciente jurisprudencia, que, desde la STS 97/2015, de 24 de febrero, se decanta a favor de la estructura de peligro concreto con base en que el tipo exige la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

Aunque la estructura de peligro abstracto se compadece mejor con la configuración típica que al child grooming se ha atribuido en tanto acto preparatorio de delitos de naturaleza sexual con mayor contenido de injusto (GORRIZ ROYO, 2016, 17; PÉREZ FERRER, 2012, 1 y 5; ORTS BERENGUER, 2016, 227), la consideración del mismo como un delito de peligro concreto me parece más acorde a la naturaleza individual del bien jurídico protegido y, sobre todo, al hecho de que está integrado por actividades que en sí mismas son inocuas pero que se convierten en ilícitas por su finalidad maliciosa, finalidad que sólo se entiende materializada cuando se producen los actos físicos tendentes a la consecución del contacto sexual con el menor, esto es, un resultado de peligro que incrementa la probabilidad de producción efectiva de la lesión del interés tutelado por el tipo penal.

1. Por lo que se refiere al sujeto activo del delito, VILLACAMPA ESTIARTE critica, acertadamente, que sea un delito común comisible también por menores de edad con capacidad para responder penalmente, es decir, menores entre 14 y 18 años, debiéndose haber circunscrito el ámbito aplicativo a los supuestos en los que el sujeto activo fuese mayor de edad. Esta incongruencia que, además, no ha sido corregida por la reforma de 2015, deberá hallar solución a través de la aplicación de la cláusula Romeo y Julieta que prevé el art. 183 quáter y que permite excluir de la imposición de la pena al autor que tenga una edad próxima al menor de edad y un grado de desarrollo o madurez similar a éste (pág. 189). En cualquier caso, sería más acertado dirigir la atención penal únicamente a los adultos (DÍAZ CORTES, 2011, 17; PÉREZ FERRER, 2012, 3)
2. En cuanto al sujeto pasivo, el texto de la Ley conforme a su redacción en 2010, y en aplicación estricta de lo previsto en el Convenio, amparaba únicamente a los menores de 13 años, dejando fuera a menores de mayor edad y a los incapaces. Este aspecto, fuertemente criticado por un sector de la doctrina (véase DÍAZ CORTÉS, 2011, 17 y 2012, 303, 304 y 314) y alabado por otro (RAMOS VÁZQUEZ, 2010, 10 y 2015a, 622), creaba una disparidad entre la edad exigida por el tipo para ser sujeto pasivo del delito (13 años), la edad de consentimiento sexual (16 años) y el fin último del groomer (cometer alguna de las conductas previstas en los arts. 178 a 183, entre las que se incluía atentar contra la indemnidad sexual de mayores de 13 años (art. 178)). Ambas incongruencias han sido corregidas en la reforma de 2015, que ha elevado, correctamente, la edad de los menores víctimas a 16 años de tal forma que existe una plena correspondencia entre la edad de la víctima y la edad de consentimiento sexual, y también entre el delito-fin del groomer y la edad de la víctima.
3. La conducta típica está integrada por una pluralidad de acciones que la doctrina y también la autora suelen reconducir a tres: el contacto con el menor, la propuesta sexual y los actos materiales encaminados al acercamiento. Además, se trata de lo que la literatura jurídica (GÓMEZ TOMILLO, 2011, 731; GONZÁLEZ TASCÓN, 2011, 245; GORRIZ ROYO, 2016, 21; FERNÁNDEZ CIPRIÁN, 2013, 193) y la jurisprudencia reciente (STS 97/2015, de 24 de febrero) denominan un tipo mixto cumulativo, en tanto en cuanto cada una de estas tres acciones ha de realizarse de forma consecutiva a la anterior para poder entender culminado el tipo.
4. Contacto: el child grooming exige en primer lugar el envío de un mensaje por parte de un adulto y la respuesta del menor al mismo (pág. 174), produciéndose una comunicación entre ambos (como indica la autora, si no hay respuesta no hay contacto) para la que es requisito indispensable que el medio empleando sea tecnológico (también TAMARIT SUMALLA, 2015, 534; PÉREZ FERRER, 2012, 6). Este último aspecto (la comisión del delito mediante la utilización de las nuevas tecnologías) condiciona la tipicidad, que queda restringida meramente a los contactos telemáticos, algo que, a mi modo de ver, resulta criticable tanto desde una perspectiva cuantitativa, pues, como indica la autora, la mayor parte de los supuestos de child grooming no se producen online (pág. 175), como cualitativa, ya que se deja fuera a todo un conjunto de supuestos con igual o mayor desvalor de injusto. Por este motivo, considero junto a VILLACAMPA ESTIARTE que el ámbito de aplicación del precepto debería cubrir los supuestos con mayor incidencia práctica en nuestro país, sin que ello constituya un exceso de intervención penal (pág. 190 y, en este mismo sentido, CANCIO MELIÁ, 2011, online; NÚÑEZ FERNÁNDEZ, 2012, 183). Especial alabanza merece, sin embargo, el hecho de que el precepto prevea una cláusula abierta que permite englobar en el tipo tanto los medios tecnológicos existentes en la actualidad cuanto aquellos que puedan aparecer en el futuro como consecuencia del avance tecnológico.
5. Proposición: esta implica una o varias propuestas de encuentro realizadas al menor que, en cualquier caso, requieren algún género de respuesta afirmativa por parte de éste, quedando extramuros del tipo los casos en que el menor no llegue a tener conocimiento de dicha propuesta o no la perciba como seria. En mi opinión, la proposición conforma el elemento fundamental del child grooming, puesto que si existen actos materiales dirigidos al acercamiento pero no existe una previa proposición en los términos expuestos no quedará confirmada la tipicidad. Por consiguiente, me parece acertada la opinión de la autora cuando afirma que se podría haber excluido de la redacción típica del delito el contacto y haber iniciado la ejecución del tipo en el acto de la proposición (págs. 176 y 190).
6. Actos materiales dirigidos al acercamiento: respecto de este último elemento VILLACAMPA realiza una interpretación restrictiva del tipo en el sentido de exigir que la conducta trascienda más allá de lo virtual para entrar en el ámbito presencial o físico (pág. 177), postura que, desde mi perspectiva, debe ser rechazada en la medida en que uno de los delitos fin del autor puede ser la utilización del menor con fines exhibicionistas o pornográficos (art. 189 CP), para lo que no se requiere un encuentro físico (a favor, GONZÁLEZ TASCÓN, 2011, 247; NÚÑEZ FERNÁNDEZ, 2012, 194). Así pues, la consumación tiene lugar en el momento en que se realice cualquier acto dirigido a que dicha propuesta se ejecute (hace una referencia genérica sin mayores precisiones MAGRO SERVET, 2010, 9; consideran que se trata de un delito de mera actividad GÓRRIZ ROYO, 2016, 28 y SANTA CECILIA GARCÍA, 2014, 3). No obstante, la STS 97/2015, de 24 de febrero, se pronuncia a favor de la postura sostenida por la autora, entendiendo como actos materiales el propio encuentro o todos aquellos que deben «necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital», mientras que el acercamiento tendería al «estrechamiento de la relación de seducción».

A todo ello, la autora hace notar que la previsión de este elemento permite afirmar que el child grooming constituye la elevación a delito de los actos preparatorios dirigidos a cometer un delito contra la indemnidad sexual (pág. 177) y, a este efecto, entiende que la utilización del término acercamiento debe ser sustituida por la de encuentro (pág. 190), propuesta a la que me uno pero no porque ésta última permita expresar mejor el carácter físico de tales actos materiales tal y como entiende VILLACAMPA ESTIARTE (pág. 177), sino porque, a mi juicio, el encuentro será determinante para la comisión del delito contra la indemnidad sexual.

• 1. Delimitada la conducta típica, la autora analiza los posibles concursos que se pueden producir cuando, junto al child grooming, se cometa algún delito contra la indemnidad sexual. Para ella, la solución debería encontrarse en el principio de subsidiariedad tácita del concurso de normas previsto en el art. 8 CP (pág. 178) aunque el art. 183 bis prevea una cláusula concursal ad hoc que obliga a sancionar tales supuestos como un concurso de delitos (pág. 179). En este sentido, juzga esta cláusula como distorsionadora y afirma que no respeta la teoría general del delito y que, en consecuencia, debe desaparecer (pág. 180). Esta solución me parece también la más adecuada teniendo en cuenta la naturaleza meramente preparatoria del child grooming, motivo por el cual los casos de concurso se deberían resolver conforme al principio de consunción del art. 8.3 CP (se decanta por el principio de absorción TAMARIT SUMALLA, 2015, 354). De hecho, esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia que, por cierto, hace caso omiso de la literalidad de la Ley (véanse las SSTS 527/2015, de 22 de diciembre, que resuelve conforme al principio de alternatividad, y 684/2015, de 10 de diciembre).
  2. A continuación, VILLACAMPA ESTIARTE critica el subtipo cualificado, que agrava la pena para aquellos casos en los que en la conducta medie coacción, intimidación o engaño, al considerar que fundamentalmente este último será el modo de comisión más habitual del child grooming. Sin embargo, ni la seducción ni el engaño deben, a mi modo de ver, formar parte del tipo básico, puesto que ello supondría dejar fuera de la esfera aplicativa del precepto supuestos tales como aquellos en los que la relación entre el autor y la víctima es consentida por el menor (a favor, CUGAT MAURI, 2010, 235; 2014, online).
  3. Por último, la autora dedica un apartado a comentar la tipicidad subjetiva, en relación con la cual considera adecuado que el Código Penal ciña el castigo del child grooming a la modalidad dolosa y manifiesta el mayor acierto de la vigente redacción del Código Penal por lo que se refiere al elemento subjetivo del injusto, que reduce la remisión de los delitos-fin que informan la realización de la conducta del sujeto a los previstos en los arts. 183 y 189 CP, en lugar de la remisión a los arts. 178 a 183 y 189 que efectuaba la redacción del tipo conforme normativa anterior. Además, propone una interpretación restrictiva del art. 189 basada en el art. 23 del Convenio de Lanzarote (defendida anteriormente por TAMARIT SUMALLA, 2015, 354), que supone limitar el alcance de la remisión del art. 189 a los actos encaminados a la agresión, abuso o captación y utilización del menor para elaborar material pornográfico o para hacerlo participar en espectáculos exhibicionistas pornográficos, de tal forma que tan solo quedarían abarcadas las conductas del art. 189.1.a) (pág. 183).

VIII. Bibliografía

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1. Los resultados que la autora presenta son los siguientes:
   1. Países con uso escaso y riesgo escaso: Austria, Francia Bélgica, Alemania, Grecia, Italia y Hungría.
   2. Países con uso escaso y riesgo moderado: Irlanda, Portugal, España y Turquía.
   3. Países con uso elevado y riesgo moderado: Chipre, Finlandia, Holanda, Polonia, Eslovenia y Reino Unido.
   4. Países con uso y riesgo elevado: Bulgaria, República Checa, Dinamarca, Estonia, Lituania, Noruega, Rumanía y Suecia.

   ↑

2. «Artículo 23. Proposiciones a niños con fines sexuales

   Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 del artículo 18 con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1.a del artículo 18 o al apartado 1.a) del artículo 20, cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro.» ↑

3. «Artículo 6. Embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos

   1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas dolosas siguientes:

   La propuesta por parte de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, con el fin de cometer una infracción contemplada en el artículo 3, apartado 4, y en el artículo 5, apartado 6, cuando tal propuesta haya ido acompañada de actos materiales encaminados al encuentro, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año.

   2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor.» ↑

4. «Artículo 183 bis

   El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.» ↑

5. «Artículo 183 ter

   1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

   2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.» ↑