REFLEXIONES SOBRE LA PROHIBICIÓN DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO EN EL CODIGO CIVIL

 

REFLEXIONES SOBRE LA PROHIBICIÓN DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO

EN EL CODIGO CIVIL Beatriz Verdera Izquierdo

Profesora Titular de Universidad de Derecho Civil Universidad de las Illes Balears [1] [2]

  1. El testamento mancomunado
  2. Concepto

El testamento mancomunado también recibe el nombre de mutuo, en mancomún, de hermandad, común, conjunto o colectivo.

Es sabido que los testamentos realizados conjuntamente por dos o más personas están prohibidos por el Código Civil. Ello debido a que contradicen la unipersonalidad, la unila- teralidad y el carácter personalísimo del testamento (art. 670 CC). Es indiferente que dichos sujetos tengan o no relación entre sí, sean cónyuges, parientes o extraños. Y alcanza a cual­quier clase de testamento: común o especial.

En estas páginas pretendemos poner de manifiesto la necesidad de suprimir la prohibi­ción recogida en el Código Civil con relación al testamento mancomunado (art. 669 CC). Se trata de una práctica testamentaria que es reclamada por la sociedad y, como se com­probará, admitida en varias Compilaciones Forales. A tales efectos, concretaremos su régi­men jurídico, poniendo especial atención en aquellos puntos que consideramos de especial relevancia a los efectos de justificar la derogación de tal prohibición.

La STS de 30 de noviembre de 1967 define el testamento mancomunado como «ne­gocio colectivo o acto jurídico complejo constituido por dos declaraciones de voluntad, uni­tariamente conjuntas en el vínculo del consentimiento, que persiguen iguales intereses, se dirigen a un mismo fin y allí se funden en el sentimiento conjunto o mancomunado; de tal suerte que ambas declaraciones de voluntad se encuentran, al producirse el consentimiento, una al lado de la otra, y no una frente a la otra, como en el contrato sucede al perseguir las partes intereses opuestos o cuando menos distintos».

La prohibición de dicho testamento se encuentra recogida en el art. 669 CC: «No po­drán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero». El Proyecto de 1851, por el art. 557, también lo vedaba: «No pueden dos o más personas testar en un mismo acto, sea recíprocamente en provecho suyo o de un tercero», al igual que el Anteproyecto de 1882- 1888, mediante el art. 664.

La redacción del art. 669 CC es criticada al ser redundante: desde el momento en que prohíbe el «testar dos o más personas mancomunadamente» es innecesario el resto del ar­ticulado «o en un mismo instrumento». Es decir, se realiza una interpretación auténtica de lo que es un testamento mancomunado «ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero».1 Lo esencial es que se produzca una pluralidad de declaraciones de voluntad en el mismo acto e instrumento, con independencia de quienes sean los sujetos favorecidos. [3]

La prohibición de tai testamento en el Código Civil español, proviene del Code Napo­leónico y de la Influencia que éste generó en el proceso codificador; y ello, a pesar de tra­tarse de una figura que venía siendo utilizada en la práctica cotidiana.

La Exposición de Motivos del Proyecto de Apéndice de 1904, Diputación Provincial de Zaragoza de 1904, se pronunciaba en contra de la prohibición recogida en el art. 669 CC: «1a Era inconveniente privar a personas unidas por el lazo del matrimonio de darse esa pos­trera prueba de confianza que durante su vida se han dispensado. 2a En este antiguo Reino se halla tan arraigado y con tan felices resultados el testamento mancomunado entre ma­rido y mujer, que, con ser frecuentísimo el caso de su otorgamiento, ha dado lugar a pe­queño número de contiendas judiciales. 3a El temor de posibles deslealtades entre los que testan juntos, si ha de compadecerse la subsistencia de lo que en esa forma hayan ordenado con la naturaleza de esencialmente revocables de los testamentos, y con la facultad que se atribuye al supérstite de variar su disposición en cuanto a su caudal tiene más de pueril que de serio; porque ¿quién impide que cumplida la exterioridad de la Ley testando separada­mente los esposos, ante el propio fedatario, en turno sucesivo, cada cual con conocimiento de lo que el otro hace y quizás con minutas coartadas por igual patrón, frustre uno de ellos la combinación de ambos con un nuevo otorgamiento?. 4a Mejor que abolir por insignifi­cantes defectos una institución que no repugna a la conciencia social es purgarla de ellos, conducta que ha observado la Comisión […]».

Como establece CUADRADO IGLESIAS7, «en el Derecho castellano inmediatamente an­terior al Código Civil eran frecuentes los testamentos mancomunados que se otorgaban no sólo entre cónyuges, según el sistema germánico, sino también entre futuros cónyuges, entre padres e hijos, incluso, en ocasiones, entre hermanos». CASTÁN’ manifiesta que «fue la práctica la que introdujo el testamento, mancomunado, como una expresión de la armo­nía y confianza entre los cónyuges y con el propósito de economizar duplicidad de actos, puesto que en uno solo y con las solemnidades a su dase correspondientes se lograba es­tablecer la legalidad testamentaria para la sucesión de ambos».

Al promulgarse el Código Civil, dicha clase de testamento era habitual; por tal motivo se introdujo la Disposición Transitoria Segunda por la que se concedía validez a los realizados antes de su entrada en vigor: «Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legis­lación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos aunque sean mancomunados […]». [4] [5] [6] [7]

GARCÍA GOYENA[8] abogaba por su prohibición: «Lo mejor es prohibir una forma de testamento incompatible con la buena fe si es que se tolera la revocación de un tes­tador, desconociéndolo o habiendo muerto el otro, que testó él como testó porque lo hizo como lo hizo el luego revocante o con la naturaleza de los testamentos si es que no se permite la revocación, y que, por otra parte, daba lugar a sugestiones y violen­cias».

Determinados ordenamientos prohíben cualquier tipo de testamento mancomunado, como son el francés, el español o el italiano; otros lo admiten, pero exclusivamente entre cónyuges, como el alemán, parágrafo 2265 BGB, y como el austríaco, art. 1.248 del Código Civil. Como manifestaba BINDER[9], en relación con el Derecho alemán: «si de una parte es cierto que la disposición mancomunada se presenta como una anormalidad y tiene como consecuencia ciertas dificultades en la aplicación del Derecho, también lo es que la necesi­dad de disponer mancomunadamente corresponde a la esencia del matrimonio como una comunidad total de vida y de voluntades, que legítimamente trata de hacerse valer también para después de la muerte».

En nuestro ordenamiento, esta prohibición incluso alcanza a los testamentos mancomu­nados realizados en el extranjero (art. 733 CC): «No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país extran­jero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado».[10] Al respecto es interesante la SAP de las Illes Balears de 31 de marzo de 2004.

La Ley 49/1981, de 24 de diciembre, sobre Estatuto de la explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes[11], concretamente su art. 22, establecía la posibilidad de que los cónyuges otorgasen: «Testamento abierto mancomunado, a fin de ordenar la sucesión en la explotación familiar agraria en su integridad». Si bien, dicha Ley fue derogada por la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias.

La admisión de este testamento tiene otras vertientes tal como manifiesta GARCÍA VICENTE[12], «puesto que el legislador provee a los cónyuges (al menos a ellos) de la posibi­lidad de ordenar conjuntamente el patrimonio familiar: arts. 826, 827 y 831 CC».

  1. Elementos esenciales del negocio testamentario

En este apartado tratamos de poner de relieve si el testamento mancomunado atenta contra los distintos elementos del negocio testamentario; y, por lo tanto, de acreditar si está justificada dicha prohibición.

Entre los elementos esenciales del negocio testamentario se debe diferenciar la uniper- sonalidad de la unilateralidad. La unipersonalidad se predica del hecho de que comparezca una sola persona, aunque se ha manifestado que «la unipersonalidad no es rasgo inherente al negocio testamentario considerado en sí mismo. Podrá ser tal vez […] nota propia del tes­tamento, tal como está hoy configurado en nuestro Código, pero desde luego no en tér­minos generales y de principio».[13]

La unilateralidad se refiere a que la declaración de voluntad provenga de un único su­jeto, es decir a que intervenga un solo testador.[14] La idea de unilateralidad del testamento se deriva del art. 667 CC: «El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento». Por ello, se ha indi­cado que se trata de un acto bipersonal o pluripersonal.[15] Si bien, el testamento mancomu­nado no contradice tal característica porque el testamento sigue siendo unilateral «pues dicha nota se predica no de éstos, sino de los beneficiarios de sus disposiciones. Existe así dicha unilateralidad cuando en el testamento no comparece la contraparte, aquel a quien el testamento va dirigido».[16]

A su vez, el testamento mancomunado tampoco contraviene el carácter personalísimo (art. 670 CC). El espíritu y finalidad de la norma prohíben que el testamento sea otorgado por medio de una tercera persona, un representante, es decir, que se delegue la declaración o manifestación de voluntad. En este sentido ARJONA[17] observa que «no es nota consus­tancial al negocio testamentario, considerado en general y en abstracto. Y que esto no es en absoluto incompatible con la figura del testamento mancomunado, pues significa sola­mente que esa exigencia habrá de predicarse de todos y cada uno de los testadores con­currentes». Por consiguiente, si la última declaración de voluntad se efectúa de forma personal por el propio testador, posterior causante, no hay ningún tipo de contradicción, aunque sean varios los que lo realicen.

  1. Notas definitorias

Las características más sobresalientes del testamento mancomunado se pueden cifrar en las siguientes:

  • Unidad de acto: se produce una pluralidad de declaraciones de voluntad (general­mente dos). Cabe poner de relieve que, si bien en todo testamento es importante la unidad de acto, en éste cobra una especial importancia. DÍEZ-PICAZO[18] [19] manifiesta que «la ininterrupción que el Código exige es la continuidad en el otorgamiento, pero continuidad temporal, no la meramente lógica o ideal, que puede lograrse a pesar de la interrupción temporal». En este sentido, nos dice la STS de 29 de enero de 1960 que la «característica del testamento mancomunado es la unidad de acto y documento».
  • Unidad de instrumento: ello supone que las declaraciones de voluntad se recogen en un único instrumento o documento. ALBALADEJO GARCÍA13 dispone que «se trata de un testamento solo, que tiene un otorgamiento único en un único acto y que se recoge, siendo escrito, en un único instrumento o documento». Como es­tablece la STS de 13 de febrero de 1984[20]: «[…] contiene en un solo acto o instru- mento las declaraciones de última voluntad de dos personas y caracterizado, por tanto, por su unidad instrumental, no por su contenido».

Otros ponen el acento en la nota de reciprocidad o en el hecho de otorgarse a favor de un tercero.[21] La propia esencia del testamento mancomunado la encontramos en el hecho de que «los testadores tengan uno o varios herederos o legatarios comunes».[22] Las notas características de este testamento se circunscriben al hecho de que sea otorgada la dispo­sición mortis causa por dos o más personas y en un instrumento único. Por tanto, en un solo momento y en un solo documento, realizado conjuntamente. Se ha manifestado que «la mancomunidad no es cuestión de forma, sino de contenido: afecta directamente a la ca­pacidad de sus otorgantes, y no propiamente a las formalidades del otorgamiento».[23] Se cuestiona si se trata de un único negocio jurídico, y en esta vertiente encontramos a quien considera que no es una suma de testamentos individuales.[24] En cambio, siguiendo a COCA PAYERAS[25] se debe puntualizar que «bajo una forma singular, subyace un contenido nego- cial plural: dos o más negocios, en la medida en que existen dos o más sujetos que declaran su voluntad dispositiva mortis causa […] existe únicamente un testamento, entendido éste como instrumento formal, ex art. 676 CC y la pluralidad de declaraciones de voluntad mortis causa, procedentes de otros tantos sujetos, que aquel instrumento engloba».

  1. Especial referencia a los Derechos Forales

Hay que partir de la premisa de que en varios Derechos Civiles Forales encontramos re­gulado y admitido el testamento mancomunado, por lo que se impone con más fuerza si cabe el poco sentido de la prohibición recogida en el Código Civil, debido al mayor terreno que van asumiendo tales Derechos, consecuencia de la labor de «conservación, modifica­ción y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o espe­ciales allí donde existan» (art. 149.8 CE).

En este tema cobran una verdadera relevancia las limitaciones a la libertad de disponer del causante, como son las legítimas, que supondrán la posibilidad, o no, de que entren en juego este tipo de testamentos.

En lo que respecta a Aragón, por ejemplo, la Resolución de la DGRN de 28 de octubre de 1894 ya manifestaba la validez de dicho testamento en el referido territorio, de acuerdo con la Observancia”, a pesar de la prohibición del Código Civil. Y, al hilo del tema se plan­teaba la cuestión foral: «conforme a los artículos 12 y 13 del Código Civil, no es legal esti­mar derogado precepto alguno del Derecho foral por los del citado Código, siquiera se trata de prescripción tan terminante y general cual la del artículo 669 del mismo […], sin que pueda tenerse en cuenta la disposición del artículo 10 del referido cuerpo legal por la sencilla razón de que este artículo tiene por objeto regular la eficacia extraterritorial de las leyes, ora surja el conflicto entre la ley española y la ley extranjera, ora entre un precepto

  1. La Observancia 1o, De testamentó: «Si marido y mujer otorgan testamento, ya hablando, ya disponiendo los dos a la vez, ya haciendo cada uno de por sí legados y demás disposiciones, sobre­viviente puede, en lo que toca a sus bienes, variar sus disposiciones, exceptuándose el caso de que sea uno de ellos quien disponga o teste y el otro no haga sino consentir en lo que aquél dispone, pues entonces no puede alterarlo». DE VILLALBA, F. Fororum ac Observatiarum Regni Aragonum Codex. Zaragoza: Flerederos de Joannis Malo, 1743, p. 478, en su comentario a dicha Observancia, postulaba: «El testamento en que los cónyuges se instituyen herederos reciprocamente es captatorio, o, por lo menos, vehementemente sospechoso de tal». Véase ISÁBAL y BADA, M. Exposición y co­mentario del cuerpo legal: Fueros y Observancias del Reino de Aragón. Zaragoza: Real e Ilustre Co­legio de Abogados de Zaragoza, 1985, p. 265, quien recoge tal traducción. También regulaba el testamento mancomunado el Apéndice de Derecho civil foral de Aragón de 1925, art. 17: «Los cón­yuges pueden testar de mancomún, en un mismo acto u otorgamiento, ya lo verifiquen en provecho recíproco, ya en beneficio de tercero; ora expresen juntos las disposiciones, ora lleve uno solo la pa­labra y el otro se limite a aceptar y consentir las manifestaciones; ora cada testador ordene lo con­cerniente a sus respectivos bienes. Valdrá el testamento mancomunado que cónyuges aragoneses otorguen en provincias españolas distintas del antiguo reino y a bordo de buques nacionales y tam­bién en país o a bordo de buques extranjeros, atemperándose en cada caso a las solemnidades exi­gidas legalmente en el lugar de otorgamiento. Los Notarios, Oficiales, Capellanes, facultativos y subalternos del Ejército, los Contadores de naves de guerra, los Capitanes de buques mercantes, los Agentes diplomáticos y consulares y cuantos funcionarios deben intervenir en otorgamientos testa­mentarios, admitirán el mancomunado de los cónyuges aragoneses y cumplirán las obligaciones que les imponen las disposiciones vigentes». Si bien, dicho Apéndice Foral, arts. 17 a 19, introdujo notas a dicho testamento como la irrevocabilidad y la correspectividad que iban en contra de la tra­dición jurídica aragonesa, por lo que fue visto con cierto disfavor por la doctrina. Al respecto, LACRUZ BERDEJO, J. L. «Revocabilidad del testamento mancomunado tras la muerte de un cónyuge y viu­dedad universal». Anuario de Derecho Aragonés. T. XII. 1963-64, p. 349. El Apéndice será derogado por la Compilación de Derecho Civil de Aragón, Ley 15/1967, de 8 de abril, volviéndose a la confi­guración de la Observancia.

de Derecho común y otro de Derecho foral; y la cuestión que se trata no versa sobre la fuerza de una ley aragonesa fuera del territorio de aquella provincia sino sobre la vigencia de una determinada Observancia antagónica de una prohibición del Código, por lo cual los únicos artículos que hay que consultar y aplicar son los ya citados 12 y 13».

El testamento mancomunado era admitido por la Compilación de Aragón de 1967 (arts. 94 a 98). Dichos preceptos fueron derogados por la Ley aragonesa 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte, que en los arts. 102 a 107 aborda el referido testamento. En particular, su art. 91.3 lo define como: «el acto naturalmente revocable por el cual dos personas ordenan en un mismo instrumento, para después de su muerte, con o sin liberalidades mutuas y disposiciones correspectivas, el destino de todos sus bienes o de parte de ellos».

La regulación que contenía la Compilación admitía dicho testamento únicamente entre cónyuges. Se comprueba como la norma hacía especial referencia a los «cónyuges» sin que pudieran testar mancomunadamente otras personas unidas por otro parentesco. Ante tal situación, se aleja de dicho parecer la Resolución de la DGRN de 28 de octubre de 1894, que trata sobre un testamento mancomunado otorgado por dos hermanos, al igual que las SSTS de 28 de octubre de 1894 y de 28 de mayo de 1912, que hacen referencia a un tes­tamento mancomunado acordado por una madre y un hijo.

En la actualidad, el art. 102 establece que «Los aragoneses, sean o no cónyuges o pa­rientes, pueden testar de mancomún, aun fuera de Aragón», por lo que hace hincapié en el hecho de la vecindad civil con independencia de la relación existente entre los sujetos.[26] A su vez, la Ley 6/1999, de 26 de marzo, de parejas estables no casadas, admite el testa­mento mancomunado entre los miembros de la pareja estable, lo que hace muestra de su gran difusión en dicho territorio. Su art. 15 establece: «Los miembros de la pareja estable no casada podrán testar de mancomún de conformidad con lo dispuesto en la legislación sucesoria aragonesa».

En cualquier caso, se debe tener en cuenta que el sistema legitimario de Aragón favo­rece dicho testamento al disponer una legítima de tipo material, si bien, bastante amplia (art. 171):

«1. La mitad del caudal fijado conforme al artículo 174 debe recaer en descendien­tes, de cualquier grado, del causante que son los únicos legitimarios. 2. Esta legítima co­lectiva puede distribuirse, igual o desigualmente, entre todos o varios de tales descendientes, o bien atribuirse a uno solo. Si no se ha distribuido o atribuido de otra manera, la legítima colectiva se entiende distribuida por partes iguales entre los legiti­marios de grado preferente».

La Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, el denominado Fuero Nuevo de Na­varra (Ley 1/1973, de 1 de marzo, modificada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril), recoge tal testamento en las Leyes 199 a 205.[27] La Ley 199 lo denomina «testamento de herman­dad» y establece: «Es testamento de hermandad el otorgado en un mismo instrumento por dos o más personas».

Ahora bien, en dicho territorio es posible nombrar heredero universal al cónyuge sin ningún tipo de limitación cuantitativa, y tampoco existe la limitación a la facultad de dis­poner que supone la existencia de unas legítimas materiales a favor de descendientes y as­cendientes. Por consiguiente, la libertad dispositiva es muy amplia, lo que facilita dicha clase de testamentos.[28]

En Navarra sólo encontramos una legítima de tipo formal, en cambio el Código Civil re­gula una auténtica legítima material. Por la legítima formal el causante, únicamente, tiene la obligación de nombrar a sus legitimarios con independencia de la atribución que les re­alice, pudiéndose dar el caso que no les atribuya nada. Dicha legítima se regula por la Ley 267 de dicha Compilación: «La legítima navarra consiste en la atribución formal a cada uno de los herederos forzosos de cinco sueldos «febles» o «carlines» por bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes por inmuebles. Esta legítima no tiene contenido patrimonial exigible ni atribuye la cualidad de heredero, y el instituido en ella no responderá en ningún caso de las deudas hereditarias ni podrá ejercitar las acciones propias del here­dero».

La Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco, admite el testa­mento mancomunado (arts. 13 y 49 a 52). En este caso, lo denomina «testamento man­comunado o de hermandad». Dicha figura se regulaba en el Fuero de Vizcaya; sin embargo, con posterioridad no se recogió en la Compilación de Derecho Foral de Vizcaya y Álava de 30 de julio de 1959.[29]

También, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las Parejas de Hecho, concreta en el art. 9, referente al régimen sucesorio: «A los efectos de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco, las parejas de hecho tendrán la misma consideración que las casadas. Así, en relación con el régimen sucesorio y fundón del Derecho Civil foral apli­cable en cada caso: […] 2. Podrán disponer conjuntamente de sus bienes en un solo ins­trumento, mediante el testamento mancomunado o de hermandad, pudiendo ser revocado o modificado por los miembros de la pareja». Aunque, en este caso, habría que distinguir entre el Fuero de Vizcaya y el Fuero de Guipúzcoa ya que establecen un sistema legitimario diverso: así como en el caso de Vizcaya (arts. 53 y siguientes) existe cierta libertad, en el caso de Guipúzcoa (arts. 153 y siguientes) se recoge un sistema legitimario similar al Código Civil y, a pesar de ello, se admite dicho testamento por las ventajas que comporta.

Los arts. 187 a 195 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia27, abordan el «testamento mancomunado». El art. 187 lo define como: «Es mancomunado el testamento cuando se otorga por dos o más personas en un único instrumento notarial». Se introdujo a raíz de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, que regulaba el Derecho Civil de Ga­licia. En este caso, el sistema legitimario se recoge en los artículos 238 y siguientes. En par­ticular, el art. 243 establece: «Constituye la legítima de los descendientes la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido que, determinado conforme a las reglas de esta sección, se dividirá entre los hijos o sus linajes».

En lo que respecta a Cataluña, el derogado Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña (Ley 40/1991, de 30 de diciembre) en el Preámbulo y, con­cretamente, en el apartado referente a «El contenido de la Ley» determinaba: «b) Los he­redamientos. La Ley regula los heredamientos en los arts. 67 a 100, que siguen fielmente, incluso la sistemática, el Título IV del libro I de la Compilación. Las principales modificaciones introducidas en la regulación de los heredamientos son: […] c. Introduce la posibilidad de que el heredamiento mutual se pacte con carácter preventivo. Se estima que una utilización correcta de los heredamientos mutuales y los preventivos a favor de los hijos permitirá a los esposos el disponer conjuntamente, en un solo acto y en un solo documento, de sus bienes con carácter revocable o irrevocable, a elección suya».

ellos quedare vivió, no lo puede revocar, ni vender ni enagenar bienes algunos de los contenido en el tal Testamento, o manda, ni disponer de ellos otra cosa alguna de lo contenido en el tal Testa­mento; ni por deudas que, después haga el tal que vivo queda, se vendas ni ejecuten: Con que pueda disponer del usufructo de su mentad, sin daño de la propiedad, todo el tiempo que viviere a su voluntad: Pero si ambos llegaren a vivir desde el Año, y el día, cada uno de ellos lo puede recovar, y disponer otra cualquier última, y postrimera voluntad».

  1. A pesar de la práctica consuetudinaria de la figura, no se recogía en el Apéndice de 1915 ni en la Compilación de 1963, aunque sí en la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia (arts. 137 a 140).

En la actualidad, el art. 431-20 del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña (Ley 10/2008, de 10 de julio), relativo a sucesiones, regula el «Heredamiento mutual»:

«1. El heredamiento es mutual si contiene una institución recíproca de heredero entre los otorgantes a favor del que sobreviva.

  1. En los pactos sucesorios que contienen heredamientos mutuales, se puede pactar que, cuando el sobreviviente muera, los bienes heredados hagan tránsito a otras per­sonas. La elección del heredero o herederos sucesivos se puede encomendar al sobre­viviente de acuerdo con lo que establecen los artículos 424-1 a 424-4».

Por último, cabe hacer mención al Anteproyecto de Ley de Sucesiones de la Comunidad Valenciana de 24 de julio de 2009, que también admite, en el artículo 18, el testamento mancomunado:

«Pueden concurrir dos o más personas a otorgar su testamento en un mismo ins­trumento o documento, ya lo hagan en provecho recíproco o ya en beneficio de tercera o de terceras personas, actuando las disposiciones de los unos como causa jurídica de las de los otros.

Los otorgantes también podrán incluir en el testamento disposiciones sucesorias que no estén recíprocamente condicionadas entre sí».

Y, el artículo 19 recoge la «Conversión del testamento mancomunado en testamentos singulares» y, el artículo 20 «La revocación del testamento mancomunado».

El resto de Compilaciones no hacen referencia al testamento mancomunado, es el caso de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears. En particular, la Sección 5“ del Ca­pítulo III de la CDCIB lleva por título «De los testamentos» y el art. 52 determina la necesidad o no de testigos para otorgar testamento ante Notario: tal como establece dicho precepto: «En todo lo demás se observarán las formalidades previstas en el Código Civil». En relación al testamento mancomunado encontramos la interesante SAP de las Illes Balears de 4 de junio de 2001 (AC 2140), que aborda el supuesto de una definición o diffinitio y establece: «si pueden ser partes de tal pacto sucesorio un abuelo y un nieto, habiendo premuerto en la fecha del otorgamiento el hijo/a del primero y padre o madre de este último, esto es, cuando el nieto es legitimario en la herencia del abuelo/a». Ante esto: «El Juzgador de ins­tancia considera una respuesta negativa y procedencia de la nulidad de tal situación por cuanto el artículo 669 del Código Civil prohíbe los testamento mancomunados, y que en tal documento se han pactado dos definiciones, una en la herencia del padre o abuelo y otra en la herencia de la madre y abuela […] con lo cual se considera que la prohibición de efec­tuar testamento mancomunados no puede ser óbice a la admisión de definiciones conjuntas respecto de la herencia de ambos progenitores».

2. Clases de testamento mancomunado

Se viene diferenciando entre testamento mancomunado, simultáneo o conjunto (fes- tamentum merae simuttaneum), y correspectivo o recíproco (testamentum correspectivum, reciprocum o mutuum). Si bien, la clasificación se puede realizar desde distintos paráme­tros.

  1. Según el momento temporal en que se realiza
  2. En los testamentos mancomunados meramente simultáneos se produce el otorga­miento de forma conjunta, en un mismo instrumento, pero sin que se produzca ningún nexo de unión entre las declaraciones, de manera que se podrían considerar testamentos autónomos, y sería factible su revocación autónoma.78 También deno­minados testamentos mancomunados de adición, es decir, una unidad de instru­mento y una pluralidad de sujetos que disponen mortis causa.[30] [31]
  3. A los testamentos mancomunados simultáneos, COCA PAYERAS[32] los adjetiva como «de disposición uniforme (ambos testadores disponen uniformemente de sus bienes porque designan a la misma persona)». Estos son los, también denominados, tes­tamentos conjuntos, aquéllos en los que los otorgantes pluralmente disponen a favor de una concreta persona, como establece el art. 669 CC «en beneficio de un tercero».

De acuerdo con la redacción del Código Civil se ha defendido la realización de un tes­tamento mancomunado en el que «los testadores dispongan a favor de distintos terceros, es decir, no los dos (o más) del mismo, sino cada uno a favor de tercero diferente (p. ej., tes­tando mancomunadamente dejan sus bienes A a C y B a D)».[33] A esta concreta subclase se la denomina «meramente mancomunado» para afirmar que «consiste en la simple reu­nión en un solo instrumento de las últimas voluntades de todos los otorgantes, sin que haya ningún punto de conexión entre unas y otras».[34]

  1. Según a favor de quien dispongan
  2. Los testamentos mancomunados llamados mutuos o recíprocos («en provecho re­cíproco»)^, son «aquéllos en los que los testadores se instituyen en forma recíproca o mutua».[35] [36] Se pueden diferenciar de los testamentos mancomunados correspec­tivos, aunque las líneas de diferenciación son muy sutiles.

El BGB en el parágrafo 2270.1 recoge la idea de correspectividad:

«1 – Si los cónyuges han adoptado en un testamento mancomunado disposicio­nes de las cuales ha de deducirse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro, la nulidad o la revocación de una disposición tiene como consecuencia la ineficacia de la otra.

  1. En la duda, ha de deducirse una tal relación de las disposiciones entre sí, si los cónyuges se designan mutuamente o si es hecha a un cónyuge por el otro una atri­bución y para el caso de sobrevivencia del designado es adoptada una disposición a favor de una persona que es pariente del otro cónyuge o que se relaciona con él de otra manera».

Una vez plasmados dichos conceptos, se comprueba que nos podemos situar ante un testamento correspectivo sin ser recíproco, siendo la opción contraria más inusual.[37]

  1. Los testamentos mancomunados correspectivos son aquéllos en los que las decla­raciones de voluntad se encuentran condicionadas, la de uno sobre la del otro. Es decir, están «causalmente vinculadas a las establecidas por el otro»[38]; ello supone «una causalización en la distinta voluntad de los testadores que convergen en el acto unitario, de tal forma que la disposición de uno viene a ser causa de la del otro, y a la inversa».[39] CASTIELLA[40] considera que «el concepto de correspectividad tiene su raíz más profunda no tanto en la idea de reciprocidad, causalidad mutua y con­dicionada, cuanto en la idea de solidaridad derivada de la entrega mutua, del pro­yecto común de vida».

En distintos territorios forales existe la presunción a favor de la correspectividad, al si­tuarnos ante uno de estos testamentos.[41] Tal presunción también se recoge en el BGB pa­rágrafo 2270.2: «en la duda ha de deducirse una tal relación de las disposiciones entre sí, si los cónyuges se designan mutuamente o si es hecha a un cónyuge por el otro una atri­bución y, para el caso de sobrevivencia al designado, es adoptada una disposición a favor de una persona que es pariente del otro cónyuge o que se relaciona con él de otra manera».

Se debe diferenciar entre la correspectividad unilateral y bilateral y la correspectividad perfecta e imperfecta. Al respecto, recogemos la diferenciación realizada por MERINO HERNÁNDEZ[42], quien manifiesta que «se habla de correspectividad bilateral cuando las dis­posiciones de ambos cónyuges están recíprocamente condicionadas, de manera que las de uno no dependen de las del otro, y a la inversa. En tanto que existirá correspectividad uni­lateral cuando solamente las disposiciones efectuadas por alguno de los testadores estén supeditadas a las efectuadas por el otro, pero no a la inversa […] hay correspectividad per­fecta cuando el mantenimiento de las disposiciones de uno de los cónyuges dependa sim­plemente de la subsistencia de las del otro. Y será correspectividad imperfecta cuando sólo en determinados supuestos la inexistencia o desaparición de unas determinadas disposi­ciones de un cónyuge determine la nulidad de las del otro, recíprocamente condicionadas, pero no en todos».

La correspectividad se define en el art. 105 de la Ley aragonesa 1/1999, de Sucesiones por Causa de Muerte: «Son correspectivas entre sí las disposiciones de contenido patrimo­nial de uno y otro testador cuya eficacia, por voluntad declarada por ambos en un mismo testamento o contrato sucesorio, estuviera reciprocamente condicionada, sea en beneficio mutuo o de tercero. La correspectividad no se presume». Y, la Ley 2/2006, de 14 de junio, sobre las Normas Reguladoras del Derecho Civil de Galicia, en el art. 187.2.2 establece: «Son correspectivas las disposiciones de contenido patrimonial cuya eficacia estuviera recí­procamente condicionada por la voluntad expresa de los otorgantes. La correspectividad no se presume». Por el contrario, la Compilación de Navarra no hace referencia expresa a dicho término, si bien lo recoge en el art. 202.2.2: «Las disposiciones […] que no tengan causa en las disposiciones de otro de los testadores». La Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho

Civil del País Vasco, en su art. 174 las describe como aquellas «que tuvieran su causa en las disposiciones del otro».

  1. Según el número de personas que intervengan

El testamento mancomunado puede ser doble, en caso que se realice por dos personas ya sean cónyuges, pareja estable, parientes […], y plural cuando se otorga por más de dos personas en un único instrumento y acto.

El testamento mancomunado doble entre cónyuges se recoge en la legislación arago­nesa y en el BGB. Será posible otorgarlo entre sujetos que se encuentren unidos por vínculo matrimonial o relación de afectividad análoga a la conyugal (Ley 1/1999, de 26 de marzo, de Parejas no Casadas de Aragón).

Y, el testamento mancomunado plural es el que figura en la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, en la Ley 199: «Es testamento de hermandad el otorgado en un ins­trumento por dos o más personas».

Por último, en relación a esta clasificación se puede hacer referencia a otro supuesto como es el que plasma ALBALADEJO[43], «las disposiciones de varias últimas voluntades re­sulten de una combinación o idea común aplicada por los diversos testadores, que la ley no prohíbe que cuando se teste por varias personas separadamente puedan tener entre sí el concierto que quieran, cosa que, por otro lado, sería inevitable».

  1. Fundamento de tal prohibición

A. La revocación

La prohibición del testamento mancomunado, en el Código Civil, se fundamenta en el hecho de evitar fraudes en el supuesto de que se produzca la revocación por parte de uno de los testadores[44], sin contar con la voluntad del otro. La solución sería establecer como irrevocable tal testamento, pero esto iría en contra del propio derecho sucesorio al ser su revocabilidad (art. 737 CC)[45] una de las características fundamentales del testamento.

La revocabilidad del testamento mancomunado es plasmada repetidamente en la juris­prudencia. La STS de 1 de marzo de 1905 concreta: «No existe ley ni doctrina legal que es­tablezca la irrevocabilidad del testamento hecho de mancomún entre cónyuges, y es principio constantemente mantenido, de acuerdo con las leyes Ia y 25, tít. I, Partida 6a y art. 747 del Código Civil, que la consignación de dos últimas voluntades en un documento es un accidente que ni impone pacto recíproco, ni las despoja de la cualidad esencial de ser variables hasta la muerte por cualquiera de los testadores, en la parte por cada una dis­puesta y en lo relativo á los bienes y derechos á cada uno pertenecientes».

El carácter revocable de este testamento es nota común de las sentencias que se pro­nuncian sobre el mismo, incluso con anterioridad a la aprobación del Código Civil: la STS de 21 de mayo de 1860 establece que «no hay ni Ley ni doctrina admitida por los tribunales que sancione el principio de irrevocabilidad de los testamentos dichos de mancomún que suelen otorgar los cónyuges, sobre todo cuando contienen pacto o convenio que la esta­blezca». En igual sentido, las SSTS de 26 de marzo de 1865, de 21 de junio de 1872, de 22 de abril de 1878, de 17 de diciembre de 1881, de 27 de marzo de 1888 y de 24 de junio de 1892. Ahora bien, también se admitía el pacto de irrevocabilidad, tal como ponen de re­lieve las SSTS de 21 de mayo de 1860, de 26 de marzo de 1861 y de 19 de junio de 1866.

Si todo testamento mancomunado fuese, por definición, correspectivo y admitiésemos la revocabilidad, podríamos situarnos ante un fraude. Porque, como sabemos, este tipo de testamentos mancomunados se efectúan a partir de lo que determina el otro cónyuge o co- testador. No dándose, por definición, este fraude en caso de testamento meramente simul­táneo o recíproco.

A tales efectos, en lugar de suprimir la revocabilidad de forma absoluta en este tipo de testamento, lo que va en contra de la esencia testamentaria, sería más adecuado establecer la posibilidad de revocación, si bien, con una serie de limitaciones, restricciones o puntua- lizaciones, tal y como consta en distintos territorios forales.

En los territorios forales donde es admitido dicho testamento, y para evitar estos supues-. tos, se recoge expresamente la irrevocabilidad. La Ley 202 del Fuero de Navarra44 concreta: «Fallecido alguno de los testadores, el testamento de hermandad será irrevocable, salvo que en él se hubiere establecido otra cosa». Si bien, se establece una excepción al respecto:

puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales».

  1. Ya la Ley 41 de las Cortes de 1765 y 1766 establecía: «Dispone como el Reino lo pide, con que pueda cualquiera de los cónyuges en vida de ambos revocar el testamento de hermandad de sus propios bienes, con noticia y sabiduría del otro cónyuge, por considerarse en lo contrario algunos inconvenientes y parecer esto más conforme á las últimas voluntades». Si bien, se produjo un radical cambio a partir del Proyecto de Apéndice de Gil Berges de 1904.

«Sin embargo, podrán excepcionalmente revocarse y ordenarse de nuevo por el so­breviviente:

  1. En todo caso, las disposiciones a favor de persona que hubiera devenido incapaz o hubiese premuerto, sin perjuicio de los derechos de representación y de acrecer cuando deban tener lugar.
  2. Las disposiciones que en cualquier concepto hubiere establecido sobre su propia herencia y que no tengan causa en las disposiciones de otro de los testadores».

La STS de 21 de febrero de 1896 se refiere a un testamento de hermandad otorgado conforme a la legislación navarra. Se trataba de un testamento mancomunado entre madre e hija: «los efectos peculiares a la irrevocabilidad de los testamentos de hermandad esta­blecidos en Navarra con carácter general por la Ley 41 de las Cortes de Pamplona de 1766 para el caso de morir cualquiera de los testadores, se limitan, según la misma ley, a la pro­hibición que imponen al testador o testadores sobrevivientes de revocar, bajo pena de nu­lidad, el testamento, ni aun en cuanto se refiera á sus propios y privativos bienes, y debiendo en todo lo demás aplicarse al cumplimiento de esos testamentos las leyes que regulan la su­cesión testamentaria».

La Ley aragonesa 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte413, pro­híbe en determinados casos la revocabilidad (art. 106):

«1. El testamento mancomunado puede ser revocado o modificado por ambos tes­tadores en un mismo acto u otorgamiento.

  1. También puede cada testador revocar o modificar unilateralmente sus propias disposiciones no correspectivas.
  2. La revocación o modificación unilateral de disposiciones correspectivas sólo podrá hacerla un testador en vida del otro o, después, si concurre alguna causa de las que po­sibilitan la revocación unilateral de los pactos sucesorios[46], y producirá la ineficacia total de las disposiciones correspectivas del otro. Todo ello salvo que en el testamento o en el contrato sucesorio se prevea otra cosa.
  3. Toda revocación o modificación unilateral en vida del otro testador deberá hacerse en testamento abierto ante Notario. El otorgante hará saber al Notario la existencia del anterior testamento y el domicilio del otro otorgante, a quien el Notario notificará, den­tro de los ocho días hábiles siguientes, el mero hecho del nuevo otorgamiento. Sin per­juicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, la falta de esas manifestaciones del otorgante o de la notificación no afectará a la eficacia de la revocación o modificación».

La Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco, concreta el tema de la revocación en los arts. 50 y siguientes. En particular; el art. 50 establece: «El testamento mancomunado podrá ser revocado o modificado conjuntamente por ambos cónyuges me­diante otro testamento o pacto sucesorio posterior otorgado ante Notario». El art. 51 recoge la revocación unilateral: «también podrá ser revocado unilateralmente el testamento de her­mandad por cualquiera de los cónyuges siempre que notifique al otro en forma auténtica la revocación, sin cuyo requisito ésta no surtirá efecto. La revocación unilateral del testa­mento mancomunado, o de cualquiera de sus cláusulas, hará ineficaces todas sus disposi­ciones».[47] Si acudimos a la Ley I, Tít. XXI del Fuero, ésta llevaba por título «Del testamento que marido y mujer hacen juntos y en qué casos el que queda vivo lo puede revocar».

El Anteproyecto de Ley de Sucesiones de la Generalitat Valenciana, de 24 de julio de 2009, plasma en el art. 20 el tema de revocación de dicho testamento:

«El testamento mancomunado podrá revocarse o modificarse por la voluntad con­junta de todos los otorgantes por lo que se refiere a las cláusulas recíprocamente con­dicionadas y por la voluntad de cualquiera de los otorgantes en cuanto a sus disposiciones sucesorias no correspectivas.

Cualquiera de los otorgantes podrá revocar unilateralmente sus disposiciones corres­pectivas ya lo haga directamente, ya mediante la celebración de actos o negocios jurídicos que den lugar a ella. Esta revocación o el negocio que la lleve aparejada sólo surtirán efecto desde que sean notificadas fehacientemente al otro u otros otorgantes. Las dis­posiciones testamentarias de los otros otorgantes que fueren correspectivas con las re­vocadas sólo quedarán sin efecto si fueren revocadas por sus respectivos disponentes».[48]

La Ley 49/1981, de 24 de diciembre, sobre el Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes, en su art. 22, también prohibía la revocación: «El testamento mancomunado sólo podrá ser revocado o modificado en vida de ambos cónyuges y con­juntamente. Sin embargo, en caso de disolución en vida del matrimonio declarada judicial­mente, o de separación efectiva de los cónyuges, será válida la revocación unilateral, que habrá de notificarse mediante documento fehaciente al otro cónyuge. La revocación o mo­dificación del testamento habrá de hacerse con las mismas formalidades con que aquel se otorgó». Dicha Ley, como ya hemos mencionado, fue derogada por la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

El BGB, en el parágrafo 2270, determina que el testamento mancomunado con dispo­siciones correspectivas sólo podrá ser revocado si se dispone del consentimiento, del otro cónyuge. En caso de fallecimiento de uno de los cónyuges sólo se podrá revocar si se re­nuncia a lo designado por el otro en aquel testamento mancomunado, de acuerdo con el parágrafo 2271 BGB: «El derecho a la revocación se extingue a la muerte del otro cónyuge; el sobreviviente puede, sin embargo, invalidar su disposición si repudia lo a él atribuido».

Ante esto, como establece ARJONA[49], «se desemboca en una alternativa jurídicamente inadmisible: o declarar la irrevocabilidad de este testamento, lo que supondría cambiar la naturaleza jurídica de ese negocio, convirtiéndolo en un contrato, o asumir la posibilidad de fraude de los co-testadores». Ahora bien, no se soluciona el problema en los supuestos de cónyuges que pretenden hacer un testamento mancomunado y, al estar prohibido, re­alizan dos testamentos individuales consecutivos. Porque cualquiera de los dos puede re­vocar el testamento en cualquier momento, sin que tenga conocimiento de tal hecho el otro cónyuge.

Un sector doctrinal entiende necesario declarar irrevocable este testamento a los efectos de evitar fraudes y otro sector concreta la irrevocabilidad al caso de muerte de uno de los sujetos otorgantes. Aunque, debido al carácter esencialmente revocable del testamento, se podría defender la existencia del testamento mancomunado en tanto la revocación se hi­ciese de la siguiente forma: «En vida de los dos otorgantes, por mutuo acuerdo o indepen­dientemente por cualquiera de ellos, con la limitación de no ocultar su voluntad al otro, es decir, se requiere la notificación».[50]

En cualquier caso se debe recordar que el testamento mancomunado es un testamento, y que no llega a tener la naturaleza de contrato sucesorio. Sin embargo, en el testamento mancomunado los otorgantes tienen voluntades acordes, por ello, otorgan tal tipo de tes- lamento. En cambio, en el contrato sucesorio uno de ellos dispone y el otro acepta, por lo que su naturaleza es diversa. Como manifiesta ARJONA[51] «el testamento mancomunado verdadero y propio, esto es, el correspectivo, es una figura intermedia entre el testamento individual y el pacto sucesorio, un tertium genus distinto de cada uno de ellos».

B. La captación de voluntad

Con la prohibición del testamento mancomunado también se trata de evitar cualquier tipo de captación de la voluntad de uno de los otorgantes sobre el otro.[52] La idea de cap­tación hay que equipararla a la de coacción o presión, que supone un riesgo. Como esta­blece COCA PAYERAS[53], «en lugar de posibilitar su indagación en cada caso concreto, el ordenamiento prohíbe la creación de situaciones jurídicas que conllevan simplemente un riesgo de captación de voluntad. Es decir, objetiviza la situación de riesgo, prohibiendo su constitución, y de esta manera corta de raíz la posibilidad de captación».

Aunque, dicha coacción o captación de voluntad también se puede producir en el tes­tamento individual, que nos conduciría a los vicios de la voluntad testamentaría. Por tanto, tal razonamiento o fundamento individualmente considerado no es sostenible para prohibir el testamento mancomunado.[54]

LACRUZ[55] manifiesta que «los peligros de coacción o captación, en los sistemas de libre revocabilidad, apenas son mayores que en el testamento individual, y el de fraude queda también a la altura del testamento unipersonal en el momento en que cada testador co­nozca la posibilidad de revocar del otro».

A su vez, en dicho testamento sólo habría tal riesgo de captación en caso de que se tra­tase de atribuciones correspectivas pues, como se ha afirmado, «si las disposiciones de cada uno tuvieran otros destinatarios, el peligro de captación de la voluntad de uno por otro, aun­que posible, no tendría ninguna relevancia mayor que en cualquier testamento indivi­dual».[56]

Y, en cualquier caso, hoy en día no se puede conjeturar esta captación de voluntad que, con carácter general, antes se presumía efectuada por parte del marido sobre la mujer. Ello debido a la realidad social actual que se sustenta sobre la igualdad entre hombre y mujer que nos conduce no sólo a la Constitución Española (art. 14), sino también a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.

C Otros fundamentos

Entre otras razones o fundamentos para excluir dicho testamento se hace referencia a que supone una gran aleatoriedad, debido a que no sólo se juega con la incertidumbre de la muerte de los testadores, sino también con la incertidumbre de qué muerte (de los co- testadores) acontecerá antes. Ante tal planteamiento, ARJONA[57] manifiesta que «no se produce […] una duplicación de la incertidumbre atinente a cada una de las sucesiones que en ese testamento se ordenan, sino simplemente una yuxtaposición de la incertidumbre propia de cada una de ellas».

A su vez, se debería excluir o limitar la facultad de disposición por actos Ínter vivos una vez otorgado dicho testamento. Ello debido a que por circunstancias concretas, ya sean personales debido a la evolución de la relación, o a circunstancias patrimoniales, en las cua­les se puede ver incurso uno de los otorgantes, puede dejar totalmente sin contenido una determinada disposición testamentaria, una vez otorgada.

En Galicia, por ejemplo, se recoge expresamente por los arts. 193 y 194 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, sobre normas reguladoras del Derecho Civil de Galicia, la posibilidad de disponer ínter vivos de los bienes una vez realizado el testamento mancomunado. Al igual que en la Ley de Sucesiones de Aragón de 1999 (art. 107). Por el contrario, prohíbe tal disposición el art. 178.1 del Derecho Civil Foral del País Vasco. En Navarra se diferencia entre si la disposición es a título oneroso, que sí pueden los testadores disponer, o a título lucrativo, que lo tienen limitado (Leyes 203 y 204).

  1. A modo de conclusión

En la actualidad podemos afirmar la conveniencia de posibilitar la realización de este tes­tamento y, por tanto, de excluir tal prohibición.[58] Los dos fundamentos inicialmente ex­puestos, tratan de dos obstáculos fácilmente superables que llevarían a admitir tal testamento.

Ya la Ponencia del Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Zaragoza en 1946 establecía: «podrían pasar al Código Civil general, con ámbito de aplicación territorial res­tringida, los siguientes principios e instituciones que actualmente sólo tienen ámbito foral: […] e) el testamento mancomunado».

Y, a su vez, realizando una interpretación de acuerdo con el art. 3.1 CC «la realidad so­cial del tiempo en que han de ser aplicadas» se debe atemperar la aplicación del art. 669 CC. Ello debido al gran número de testamentos mancomunados que se solicitan en las no­tarías, que se podría generalizar a la mayoría de matrimonios bien avenidos, que acuden pretendiendo tal fórmula (lo del uno para el otro y lo de los dos para los hijos), siendo este el argumento de mayor peso para abogar por la supresión de tal prohibición. Los defensores de tal testamento se basan en la ¡dea del afecto entre los cónyuges, parientes u otros sujetos que les lleva a testar conjuntamente, o el hecho de evitarse la duplicidad de actos debido a que se consigue el mismo fin con un único testamento.[59] Y ello, a su vez, partiendo de la igualdad teórica entre marido y mujer que predican las leyes actuales.

Como hemos comprobado, debido al gran desarrollo legislativo de los distintos derechos civiles, forales o especiales, vemos que va ganando terreno la admisión de tal tipo de tes­tamento en los distintos territorios. En unos casos, debido a las peculiaridades históricas de sus derechos que facilitan dicha figura debido a la configuración de sus legítimas. Todo ello supone que su operatividad en el Código Civil pasaría por una reforma del sistema de legí­timas porque, en caso contrario, su operatividad práctica sería bastante exigua.

Como manifiesta CUADRADO IGLESIAS[60], «es totalmente improcedente a mi juicio suprimir el testamento mancomunado por el hecho de que puedan atribuírsele tales de­fectos, pues hemos de tener en cuenta que las otras formas de testar también los tienen, e incluso hay modalidades admitidas, como la ológrafa, en las que tales defectos pueden magnificarse dada la ausencia de notario y testigos que comprueben la libertad de los otorgantes».

Por último, se deben poner de relieve las ventajas que conlleva tal testamento, y en este sentido se ha manifestado que: «permite el nombramiento de tutor único designado por ambos padres para los hijos menores o declarados incapaces; puede dar entrada a un ré­gimen de administración para los bienes dejados a los hijos menores, incapaces o que pre­cisen una especial protección; facilita la partición de la herencia […]».[61]

  1. Jurisprudencia

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STS de 28 de febrero de 1862 (Jurisprudencia Civil, T. 7, núm. 56, p. 131)

STS de 9 de octubre de 1863 (Jurisprudencia Civil, T. 8, núm. 222, p. 595)

STS de 28 de junio de 1864 (Jurisprudencia Civil, T, 9, núm. 211, p. 578)

STS de 27 de marzo de 1865 (Jurisprudencia Civil, T. 11, núm. 114, p. 391)

STS de 22 de septiembre de 1866 (Jurisprudencia Civil, T. 14, núm. 327, p. 340)

STS de 20 de diciembre de 1866 (Jurisprudencia Civil, T. 14, núm. 471, p. 836)

STS de 1 de febrero de 1867 (Jurisprudencia Civil, T. 15, núm. 26, p. 92)

STS de 27 de febrero de 1868 (Jurisprudencia Civil, T. 17, núm. 58, p. 195)

STS de 22 de abril de 1878 (Jurisprudencia Civil, T. 39, núm. 133, p. 465)

STS de 17 de diciembre de 1881 (Jurisprudencia Civil, T. 47, núm. 512, p. 757)

STS de 27 de marzo de 1888 (Jurisprudencia Civil, T. 63, núm. 126, p. 512)

STS de 15 de marzo de 1892 (Jurisprudencia Civil, T. 71, núm. 79, p. 328)

STS de 28 de octubre de 1894 (Jurisprudencia Civil, T. 76, núm. 91, p. 380)

STS de 19 de febrero de 1896 (Jurisprudencia Civil T. 79, núm. 75, p. 396)

STS de 28 de mayo de 1912 (Jurisprudencia Civil, T. 124, núm. 57, p. 410)

STS de 8 de junio de 1918 (Jurisprudencia Civil, T. 143, núm. 107, p. 608)

STS de 29 de enero de 1960 (Jurisprudencia Civil, T. 85, núm. 46, p. 366)

STS de 17 de diciembre de 1981 (RJA 3077)

STS de 13 de febrero de 1984 (RJA 648)

STS de 8 de mayo de 1986 (RJA 2670)

STS de 20 de diciembre de 1990 (RJA 10314)

STS de 21 de diciembre de 1998 (RJA 9756)

STS de 24 de octubre de 2002 (RJA 8973)

RDGRN de 17 de septiembre de 2003 (RJA 6279)

RDGRN de 27 de octubre de 2004 (RJA 7807)

SAP de las Illes Balears de 4 de julio de 2001 (AC 2140)

SAP de las Illes Balears de 31 de marzo de 2004 (AC 861)

SAP de las Illes Balears de 24 de diciembre de 2006 (JUR 67430)

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ZABALO ESCUDERO, M.a E. «El testamento conjunto en Derecho internacional privado. Especial referencia al testamento mancomunado aragonés». Revista General del Derecho, XLV (1989).

RESUMEN

Los testamentos realizados por dos o más personas están prohibidos por el Código Civil. En el presente estudio se pone de relieve la necesidad de suprimir tal limitación. A los efectos de fundamentar esta afirmación, se estudia el régimen jurídico de la figura y se tratan las clases de testamento mancomunado desde distintos parámetros, como también los motivos de tal prohibición, que se sustenta en ideas como los fraudes a que puede conllevar su re­vocación o la eventual captación de voluntad. Asimismo, se hace especial hincapié en los distintos derechos forales que abordan y admiten la institución.

Palabras clave: testamento mancomunado, elementos del negocio testamentario, uni­dad de acto e instrumento, fundamento de la prohibición de testamento mancomunado, derechos forales.

RESUM

Els testaments realitzats per dues o més persones estan prohibits pel Codi civil. En aquest estudi es posa en relleu la necessitat de suprimir aquesta limitació. A l’efecte de fonamentar aquesta afirmació, s’estudia el règim jurídic de la figura i es tracten les classes de testament mancomunat des de diversos paràmetres, com també els motius de la prohibició, la qual es basa en idees com els fraus als quals pot portar la seva revocació o la captació eventual de la voluntat. Així mateix, es fa èmfasi especial en els diversos drets forals que afronten i ad­meten la institució.

Paraules clau: testament mancomunat, elements del negoci testamentari, unitat d’acte i instrument, fonament de la prohibició de testament mancomunat, drets forals.

  1. El testamento mancomunado. 1. Concepto. A. Elementos esenciales del negocio testamentario. B. Notas definitorias. C. Especial referencia a los Derechos Forales.
  2. Clases de testamento mancomunado. A. Según el momento temporal en que se realiza. B. Según a favor de quien dispongan. C. Según el número de personas que intervengan. 3. Fundamento de tal prohibición. A. La revocación. B. La capta­ción de voluntad. C Otros fundamentos. II. A modo de conclusión. III. Jurispruden­cia. IV. Bibliografía.
  3. En este sentido, ALBALADEJO GARCÍA, M. «Comentario al artículo 669 del Código Civil», en la obra colectiva Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Madrid: Edersa, 1990, p. 104.
  4. CUADRADO IGLESIAS, M. «El testamento mancomunado en el ordenamiento jurídico español des­
  5. pués de la Ley de 24 de diciembre de 1981». Revista de Derecho Privado, Dic. LXVII (1983), p. 1.093.
    1. CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho civil español, común y foral. T. VI Vol. 1o. Madrid: Reus, 1992,

  6. p 138.
  7. GARCIA GOYENA, F. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español. Barce­lona: Base, 1973 (vid. el comentario ai artículo 557). También califican como plausible la supresión de dicho testamento: SÁNCHEZ ROMÁN, F. Estudios de Derecho Civil. Madrid: Sucesores de Riva- deneyra, 1911, T. II, p. 326, y MANRESA y NAVARRO, J. M. Comentarlos al Código Civil español. T. V. Madrid: Reus, 1972, p. 537.
  8. s BINDER, J. Derecho de sucesiones, traducido de la 2a edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis LACRUZ BERDEJO. Barcelona: Labor, 1953, p. 120.
  9. Véase: ZABALO ESCUDERO, Ma E. «El testamento conjunto en Derecho internacional privado. Especial referencia al testamento mancomunado aragonés». Revista General del Derecho, XLV (1989), p. 6.351, y CALVO CARAVACA, A. «La sucesión hereditaria en el Derecho Internacional Pri­vado». Revista General del Derecho, núm. 502-503 (1986), p. 3.108.
  10. Véase CUADRADO IGLESIAS, M„ op. cit., p. 1.091.
  11. GARCIA VICENTE, J. R. «El testamento mancomunado: razones para la derogación del artículo 669 del Código Civil», en VV.AA. Derecho de sucesiones. Presente y futuro. XII Jornadas de la Aso­ciación de Profesores de Derecho Civil. Murcia: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, 2006, p. 294.
  12. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L. «El testamento mancomunado. Reflexiones sobre su po­sibilidad teórica y su eventual utilidad práctica en Derecho civil común (Primera Parte)» Revista Jurí­dica del Notariado, núm. 66 (2008), p. 81.
  13. Véase ALBALADEJO GARCÍA, M. «Comentario al artículo 669 del Código Civil», op. cit., p. 105. Al igual que AFONSO RODRÍGUEZ, M.a E. «El testamento mancomunado». RCDI, núm. 633 (marzo-abril, 1996), p. 370.
  14. En este sentido, LETE DEL RÍO, J. M., en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T. XXXII-2. Madrid: Edersa, 1997, p. 1.027.
  15. MERINO HERNÁNDEZ, J. L. «Comentario a los artículos 94-98 de la Compilación aragonesa», en ALBALADEJO GARCÍA, M. (Dir.). Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T. XXXIV. Vol. T. Madrid: Edersa, 1987, p. 102, y AFONSO RODRÍGUEZ, M.a E„ op. cit., p. 370.
  16. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L„ op. cit., p. 81, para ello se apoya en los distintos dere­chos forales «en los que el carácter personalísimo del testamento está inequívocamente excluido, pero también a supuestos puntuales que dentro del Derecho civil común constituyen excepción en este sentido, arts. 831 y 671, 747 y 749 CC».
  17. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L. «La pluralidad de testamentos». /?D/V(1960), p. 69.
  18. 13 ALBALADEJO GARCÍA, M. «Comentario al artículo 669…», cit., p. 104; las mismas caracte­rísticas recogen: CASTÁN TOBEÑAS, J., op. cit., p. 138; LACRUZ BERDEJO, J. L. Elementos de Derecho Civil. T.V. Sucesiones. Madrid: Dykinson, 2009, p. 371; MERINO HERNÁNDEZ, J. L. «Comentario a los artículos…», cit., p. 96, y AFONSO RODRÍGUEZ, M.a E., op. cit., p. 353.
  19. Véase COCA PAYERAS, M. «Comentario a la STS de 13 de febrero de 1984». CCJC, núm. 4 (1984), p. 1.359.
  20. SANTAMARÍA DE CRISTÓBAL, J. L. «El testamento navarro de hermandad: su arraigo en las costumbres y su régimen en el fuero». Anuario de Derecho Aragonés, 1945, p. 187, lo define como «la disposición testamentaria por virtud de la cual dos o más personas, ligadas ordinariamente entre sí por vínculos de muy próximo parentesco, disponen para después de su muerte, y en un mismo ins­trumento, del todo o parte de sus bienes, estableciendo recíproca causalidad entre sus respectivas instituciones».
  21. En este sentido se expresa IBÁÑEZ CEREZO, A. El testamento mancomunado, en «Segunda Semana de Derecho Aragonés», Jaca, 1943, p. 251.
  22. MERINO HERNÁNDEZ, J. L, op. cit., p. 100.
  23. En este sentido, ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L, op. cit., p. 61.
  24. COCA PAYERAS, M., op. cit., p. 1.359.
  25. Véase STS de 24 de octubre de 2002.
  26. Como antecedente encontramos el Fuero General Capítulo 4o, Título 4o, Libro 2o: «Et si ma­rido, e muger facen destín en uno et enquara cerran aquel destín, si el uno deyllos mories, et el otro non puede desfacer el destín; maguera biviendo ambos, si les semeiarre, que bien non sea fecho el destín, bien pueden emendar, o ameiorar otra vez, que a todo hidalgo vale el postrimero destín». Sólo reconocía dicho testamento al otorgado entre marido y mujer, si bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo ampliaban a cualquier otro supuesto.
  27. Véase STS de 20 de diciembre de 1990 (RJA 10314).
  28. El Fuero de Vizcaya de 1527 establecía por la Ley 1o, Título XXI, «Otrosí, Dixeron: Que havían de Fuero, y establecía por Ley, que si el Marido en su fin, o enfermedad, o sanidad, y su Muger, hi­cieren Testamento, y mandas de un acuerdo y consejo; o el Testamento que hiciere el uno el otro lo loare, y aprobare por bueno, o retificare en vida del Testador que muere; que el tal Testamento, o manda y institución, e instituciones, en el tal Testamento, contendidas, valgan, y sean valederas; y que si el uno de ellos falleciere desde el tiempo del tal Testamento, dentro de año, y dia; el que de
  29. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L, op. cit., p 64 y CUADRADO IGLESIAS, M., op. cit., p. 1.098.
  30. En este sentido se expresa COCA PAYERAS, M„ op. cit., p. 1.360, que ilustra su exposición con un ejemplo: A instituye heredero a B; y en el mismo testamento, C instituye a D.
  31. COCA PAYERAS, M., op. cit., p. 1.359.
  32. ALBALADEJO GARCÍA, M„ op. cit., p. 109.
  33. AFONSO RODRÍGUEZ, M.a E„ op. cit., p. 359.
  34. Este tipo de testamento mancomunado es el recogido en el Fuero Real (Ley 9a, Título VI, Libro III) y en las Partidas (Ley 33, Título XI, Partida 5a).
  35. CUADRADO IGLESIAS, M., op.’cit.. p. 1098.
  36. MERINO HERNÁNDEZ, J. L., op. cit., p. 97, es contrario a distinguir entre el «t.m. mutuo y el t.m. en beneficio de tercero. Se trata de una clasificación que alude directamente al contenido de las disposiciones testamentarias, pero que, a mi juicio, nada nuevo añade al testamento mancomunado».
  37. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L, op. cit., p. 64 y CASTIELLA RODRÍGUEZ, J. J. «El testa­mento mancomunado, institución exportable al Código Civil». Revista Jurídica de Navarra, enero- junio (1993), p. 47.
  38. PINTOS, J. «De la revocabilidad del testamento mancomunado». RCDI, abril (1974), p. 272.
  39. CASTIELLA RODRÍGUEZ, J. J„ op. cit., p. 47 y GARRIDO MELERO, M. «La agonía del testa­mento y de las formas testamentarias en el Derecho catalán actual». RCDI, núm. 639 (marzo-abril 1997), p. 487.
  40. GARCÍA-GRANERO FERNÁNDEZ, J. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T. XXXVII-10. Madrid: Edersa, 1998, p. 752.
  41. MERINO HERNÁNDEZ, J. L, op. cit., p. 97 y 125; TEiXEIRA GRACIANETA, A. «El testamento mancomunado aragonés». Anuario de Derecho Aragonés, 1963-1964, p. 111 y LETE DEL RÍO, J. M., op. cit., p. 1.056.
  42. ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit., p. 106, en este caso la única limitación la encontramos en el artículo 794 CC.
  43. Véanse: PINTOS, J., op. cit., p. 270; MERINO HERNÁNDEZ, J. L. «Revocación post mortem del testamento mancomunado aragonés y de hermandad navarro». RCDI (1974), p. 47; CHOLIZ DEL JUNCO, G. y LACRUZ MANTECÓN, C. «Revocación, modificación e ineficacia del testamento man­comunado», en W.AA. Estudios sobre Derecho sucesorio aragonés. Zaragoza: Universidad de Zara­goza, 1986, p. 121 y LACRUZ BERDEJO, J. L. «Revocabilidad del testamento roancomunado…», cit., p. 349.
  44. Art. 737 CC: «Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no
  45. La Compilación Aragonesa recogía dichas cuestiones en los arts. 96 y 97. El Congreso de Ju­risconsultos aragoneses de 1880 establecía en su conclusión cuarta: «Conforme al principio general ambulatoria est voluntad hominis usque ad mortem, serán revocables aun aquellos (testamentos) en los que se haya consignado la cláusula de irrevocabilidad».

    46 El art. 85 referente a la modificación y revocación convencional de la sucesión paccionada es­tablece: «1. Las estipulaciones contractuales pueden modificarse o revocarse mediante pacto suce­sorio celebrado por las mismas personas o sus herederos. 2. Cuando sólo fueran dos los otorgantes del pacto, también podrá ser modificado o dejado sin efecto por ulterior testamento mancomunado otorgado por ambos».

  46. El art. 52 concreta: «Si uno de los cónyuges fallece dentro del año siguiente a la fecha en que otorgaron el testamento de hermandad, el sobreviviente no podrá revocar las disposiciones que re­cayeren sobre los bienes comunes».
  47. El tercer y cuarto párrafo del referido art. 20 establecen: «La nulidad, la separación, el divorcio, el cese de la convivencia estable entre los otorgantes o la incapacitación de cualquiera de ellos no son por sí solas causa de ineficacia de las disposiciones de los mismos en un testamento mancomu­nado, sean o no correspectivas.

    Muerto uno de los otorgantes las disposiciones recíprocamente condicionadas son irrevocables».

  48. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L„ op. cit., p. 91.
  49. LETE DEL RÍO, J. M„ op. cit., p. 1.018. En igual sentido, MENÉNDEZ VALDÉS-GOLPE, E. «Pre­sente e futuro do Dereito foral gallego», en Estudios do Dereito civil de Galicia. Santiago de Com- postela, 1973, p. 47.
  50. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L. «El testamento mancomunado. Reflexiones sobre su po­sibilidad teórica y su eventual utilidad práctica en Derecho civil común (Segunda Parte)». Revista Ju­rídica del Notariado, núm. 67 (2008), p. 22.
  51. CICÚ, A. El testamento. Madrid: Edersa, 1959, p. 193, afirma: «se habla de captación si el dolo es realizado para inducir al testador y disponer a favor del que la realiza; y de sugestión si es a favor de terceros, por más que no haya concordancia doctrinal acerca de esta limitación».
  52. COCA PAYERAS, M., op. cit., p. 1.361, a su vez apunta que «Este modo de operar no sólo tiene lugar en el caso del testamento mancomunado, sino también por ejemplo en el de las llama­das «incapacidades sucesorias relativas» (de los arts. 752 a 754 CC), en las que también el simple riesgo de captación de voluntad que las situaciones contempladas implican hace que el legislador establezca una prohibición absoluta y objetiva».
  53. En este sentido, CUADRADO IGLESIAS, M.. op. cit., p. 1.094; TEIXEIRA GRACIANETA, A., op. cit., p. 47, quien establece «Habrá que prohibir, para ser lógicos con el propósito, toda forma de sucesión voluntaria, porque sobre la voluntad, y no sobre la ley, rígida e igual para todos, obra la sugestión»; SANTAMARÍA DE CRISTÓBAL, J. L, op. cit., p. 188; GARCÍA VICENTE, J. R„ op. cit., p. 294; ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L, op. cit., p. 84; ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit., p. 108, y, en igual sentido, AFONSO RODRÍGUEZ, M. E„ op. cit., p. 381.
  54. LACRUZ BERDEJO, J. L, op. cit., p. 372.
  55. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO. J. L, op. cit., p. 83 y AFONSO RODRÍGUEZ, Ma E., op. cit., p. 376.
  56. ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L, op. cit., p. 87.
  57. Véase, LACRUZ BERDEJO, J. L, op. cit, p. 311; AFONSO RODRÍGUEZ, M.a E., op. cit., p. 399, en especial el apartado «Significado actual de la prohibición» y GARCÍA VICENTE, J. R„ op. cit., p. 289.
  58. Merino HERNÁNDEZ, J. I. «Revocación…», cit., p. 57, y CUADRADO IGLESIAS, M„ op. cit., p. 1.093.
  59. CUADRADO IGLESIAS, M„ op. cit., p. 1.094.
  60. HUALDE MANSO, T. «Comentario a la Ley 199», en RUBIO TORRADO, E. (Dir.). Comentarios al Fuero Nuevo. Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Navarra: Aranzadi, 2002, p. 582 y GARCÍA-GRANERO FERNÁNDEZ, J. Comentarios al Código Civil…, cit., p. 690.