Reflexiones sobre la regulación del uso de medios técnicos de captación del sonido en el sistema procesal español

Reflexiones sobre la regulación del uso
de medios técnicos de captación del sonido
en el sistema procesal español[1]*

Julio Cano Antón

Teniente Fiscal de la Fiscalía de las llles Balears

SUMARIO

I. Introducción. II. El contenido esencial de los derechos fundamentales en presencia según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. III. Aspectos técnicos y operativos relevantes del uso de los mecanismos de grabación del sonido de conversaciones presenciales. IV. Aspectos relevantes de la regulación vigente y de la regulación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal. 1. Regulación actual. 2. Regulación del Anteproyecto de Ley Orgánica. 3. Propuestas de lege ferenda. V. Conclusiones.

I. Introducción

La oportunidad de presentar esta aportación viene motivada por la que ha sido durante más de una década —y sigue siendo— una de las dedicaciones principales del autor de estas reflexiones, la de represión del tráfico de drogas, área en que he sido Delegado de la Fiscalía Especial durante varios años.

En tal desempeño profesional, en los últimos años se ha revelado como un medio de investigación de primer orden —se podría decir que vital— el de la grabación de las comunicaciones orales presenciales mediante aparatos de captación del sonido. Ello deriva de la constatación de que los investigados, y en mayor medida cuanto más sofisticada y profesionalizada es la organización criminal en que se integran, hacen un uso cada vez más excepcional de la comunicación telefónica clásica y de los mensajes transmitidos vía SMS. De hecho, lo normal, en la actualidad, es el uso de medios opacos a la investigación policial, tales como WhatsApp (tanto por mensajes escritos como por audios y por llamadas de voz) o Telegram, que hacen casi imposible que las investigaciones policiales clásicas lleguen a buen fin. Estos medios hoy día no son, en la práctica, susceptibles de intervención por las Fuerzas y Cuerpos Policiales desplegados en el territorio.

El motivo de la elaboración de estas notas es hacer llegar a los operadores jurídicos el criterio —y profunda preocupación— del fiscal que suscribe, y que no es otro que la regulación actual de la captación de las conversaciones privadas es excesivamente restrictiva, y que la contenida en el anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal hace que este medio de investigación —ya extraordinariamente restringido a día de hoy— devenga pura y simplemente inutilizable, con un gravísimo y no suficientemente ponderado efecto en la persecución de las formas más graves de delincuencia organizada.

II. El contenido esencial de los derechos fundamentales en presencia según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El marco normativo y doctrinal al que debe ajustarse la regulación no es otro que el establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en interpretación del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, sin que sea en absoluto preciso ni conveniente añadir exigencias o requisitos adicionales, pues es la doctrina que consagra la interpretación internacional consolidada en los términos más garantistas. Algunos autores en España han ido, en los últimos años, mucho más allá de lo que exige el TEDH, y dicha posición ha sido asumida de forma notablemente acrítica por la doctrina científica, parece que con cierta influencia en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pero dicha doctrina debe ser contemplada con ciertas cautelas, debido a los numerosos intereses en presencia, siempre atendibles y legítimos, pero que no son siempre los del interés público. No puede olvidarse que los más ilustres catedráticos de derecho procesal penal son también, por lo general, primeros espadas de la abogacía, y que los casos que defienden pueden no ser precisamente los que afectan a las personas más menesterosas.

En el caso Khan contra el Reino Unido (STEDH de 12 de mayo de 2020), el Tribunal fijó el panorama general respecto de la cuestión de la captación de conversaciones privadas en el marco del artículo 8 del Convenio. En tal supuesto de hecho, y a la vista que de que el Reino Unido no discutía la realidad de la existencia de grabaciones de las conversaciones privadas del recurrente, el Tribunal parte de la base que efectivamente ha existido una injerencia en el derecho a la privacidad del recurrente y por tanto debe analizarse si tal injerencia estaba justificada al amparo del apartado segundo del artículo 8 del Convenio, y en especial si se llevó a efecto de acuerdo con la ley y si era necesaria en una sociedad democrática («the principal issue is whether this interference was justified under Article 8 § 2, notably whether it was “in accordance with the law” and “necessary in a democratic society”, for one of the purposes enumerated in that paragraph»). Y así considera que la expresión «de acuerdo con la ley» no solo requiere la existencia de una ley previa habilitante, sino que debe ser suficientemente clara en sus propios términos, de tal manera que los individuos tengan una adecuada indicación en cuanto a las circunstancias en las cuales y los requisitos con los que las Autoridades quedan autorizadas para el uso de tales medios encubiertos. Como en el Reino Unido no existía regulación alguna acerca del uso de aparatos de captación del sonido de conversaciones privadas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó la existencia de violación del artículo 8, puesto que la injerencia no podía ser considerada «de acuerdo con la ley» («It follows that the interference in the present case cannot be considered to be “in accordance with the law”, as required by Article 8 § 2 of the Convention. Accordingly, there has been a violation of Article 8»).

En el mismo sentido, en el caso Doerga contra los Países Bajos (STEDH de 27 de abril de 2004), el Tribunal insiste en la existencia previa de una ley habilitante, y se extiende en los requisitos que debe cumplir esta para considerarse acorde con el Estado de Derecho («rule of law»), ya que debe ser accesible y previsible («“in accordance with the law” implies conditions which go beyond the existence of a legal basis in domestic law and requires that the legal basis be “accessible” and “foreseeable”»). Y describe la previsibilidad como la cualidad según la cual la norma está formulada con la suficiente concreción para posibilitar a la persona afectada ajustar su conducta a ella, incluso, si es necesario, con el oportuno asesoramiento. Y como la puesta en práctica de medidas de vigilancia secreta de las comunicaciones privadas no puede estar abierta al conocimiento y control del afectado o del público en general, es contrario al Estado de Derecho que el margen de autorización concedido al poder ejecutivo o al judicial venga expresado en términos de total discrecionalidad («Since the implementation in practice of measures of secret surveillance of communications is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive or to a judge to be expressed in terms of an unfettered power»).

Igualmente, la STEDH del caso Vetter contra Francia (de 31 de mayo de 2005), exige para el uso de artificios de captación del sonido de conversaciones privadas la existencia de una ley previa que cumpla con los requisitos anteriormente reseñados. Y concluye con la condena de Francia por violación del artículo 8 del Convenio, ya que en Francia no existía al efecto una disposición legal previa que regulase la cuestión. Pero lo relevante es que expresamente el Tribunal Europeo sienta el criterio de que la ley que regule el uso de estos medios técnicos de investigación debe establecer salvaguardas análogas a las que se establecen para la observación de las conversaciones telefónicas («la “loi” doit offrir aux justiciables “des sauvegardes adéquates” contre les abus à redouter (arrêt Kruslin précité, § 35), de même nature qu’en matière d’écoutes téléphoniques»). Y enumera esas salvaguardas que debe cumplir la Ley, en efecto, de similar tenor a las tradicionalmente exigidas para la intervención telefónica:

1. Debe precisar las categorías de personas que pueden ser sujetos pasivos de la medida («les catégories de personnes susceptibles de faire l’objet d’une telle mesure»).

2. Debe delimitar las infracciones que pueden dar lugar a su adopción y uso («la nature des infractions pouvant y donner lieu doivent être définies»).

3. Debe constreñir al Juez a fijar una duración para la medida («le juge doit être astreint à fixer une limite à la durée de l’exécution de la mesure»).

4. Debe precisar las condiciones que se establezcan para la dación de cuentas al Juez por parte de la policía consignando las conversaciones registradas («doivent également être précisées les conditions d’établissement des procès-verbaux de synthèse consignant les conversations “écoutées”»).

5. Debe contener el procedimiento para garantizar la puesta a disposición de la autoridad ordenante de los soportes completos de las grabaciones efectuadas, para su control por el Juez y para su acceso a la defensa («les précautions à prendre pour communiquer intacts et complets les enregistrements réalisés, aux fins de contrôle éventuel par le juge et par la défense»).

6. Debe prever el procedimiento de borrado o destrucción de los soportes una vez utilizados («les circonstances dans lesquelles peut ou doit s’opérer l’effacement ou la destruction desdites bandes, notamment après non-lieu ou relaxe»).

Estas, y no otras, son las exigencias del TEDH para la ley que regule el uso de medios técnicos de captación del sonido de conversaciones privadas. Y esas exigencias se definen por el Tribunal Europeo por su analogía con las previstas para la interceptación telefónica, pero no se parte de que el uso de tales medios implique, de por sí, una suerte de hiper-injerencia en los derechos de secreto de las comunicaciones y del derecho a la intimidad. De hecho, es obvio que la injerencia en el secreto de las comunicaciones es exactamente la misma en uno y otro caso (conversación telefónica y conversación presencial), pues se trata de un derecho de contenido formal, salvaguardado por el artículo 18.3 de la Constitución Española independientemente del contenido de la comunicación, mediante la exigencia de resolución judicial previa para proceder a una inmisión en el mismo. Y en cuanto a la afección al derecho a la intimidad personal y familiar, dependerá del contenido efectivo de la comunicación telefónica o presencial, pero dicha afectación no es susceptible de ser conocida ex ante. Es cierto que, dado que el uso de medios técnicos de captación del sonido se encuentra fundamentalmente condicionado por el lugar de instalación, pueden tenerse en cuenta las características de ese lugar para suponer fundadamente que la afectación de la intimidad puede preverse que será razonablemente mayor en un domicilio o en un recinto habilitado para habitación de una persona que en un garaje, en un vehículo, en una oficina, en un restaurante o al aire libre.

La propia Sala Segunda del TS lo ha considerado así en la Sentencia núm. 718/2020, de 28 de diciembre (ponente, Marchena Gómez), al sentar el criterio de que «[e]s patente que no todas estas medidas implican el mismo grado de injerencia del Estado en la privacidad del investigado. Son imaginables formas de intromisión menos intensas que la que se desarrolla en el interior del domicilio. La colocación de dispositivos de grabación en un restaurante en el que va a producirse un encuentro entre investigados, la instalación de micrófonos en el interior de un vehículo que es habitual lugar de encuentro con otros sospechosos y, en fin, la grabación en una oficina en la que se prevé que va a concertarse la estrategia delictiva, son medidas de investigación que, pese a su incidencia directa en el espacio de privacidad, toleran una autorización judicial conforme a los criterios más extendidos de valoración indiciaria. Pero nada de esto es equiparable a la grabación de las conversaciones de todos aquellos que, además del investigado, conviven en el mismo domicilio». Es, por tanto, para los lugares más privados —señaladamente el domicilio— para los que debe exigirse un plus reforzado de motivación y control, pero en los demás supuestos no existe motivo alguno para endurecer los requisitos para el uso de medios de captación del sonido respecto de los tenidos en consideración para la intervención telefónica.

III. Aspectos técnicos y operativos relevantes del uso de los mecanismos de grabación del sonido de conversaciones presenciales

Para el mejor entendimiento de la cuestión que se va a analizar, es imprescindible proporcionar un esbozo de los medios técnicos de captación del sonido existentes y de sus características de instalación y funcionamiento, al menos las que son utilizadas ordinariamente por la Policía Judicial, ya que el autor que suscribe estas líneas desconoce por completo los medios que puedan ser utilizados por grupos especiales antiterroristas o centrales de inteligencia.

Los medios técnicos actualmente utilizados pueden ser micrófono o micrófono combinado con baliza, que es el de uso más frecuente. El artificio técnico está vinculado a una tarjeta SIM y gestionado a través de una plataforma, en la cual existe una «pestaña» que permite activar y desactivar el dispositivo a distancia de forma remota. En el momento en que se produce la activación del micrófono, existen dos posibilidades, la primera, y más habitual en la Policía Judicial ordinaria, es que la información sonora se almacene en un servidor al que se tiene acceso a posteriori, pero que no se oye de forma simultánea por los agentes investigadores en tiempo real. Existe, no obstante, la posibilidad de conectar el audio en tiempo real mediante la tarjeta SIM del micrófono, pero no es lo habitual debido al alto coste que ello supone.

Tanto en el caso de la Guardia Civil como del Cuerpo Nacional de Policía, la adquisición, gestión e instalación de los medios técnicos de captación del sonido ambiental están centralizadas, a través del GATO (grupo de apoyo técnico) dependiente de la UCO en el primer caso, y por el Grupo de Sistemas Especiales en el segundo caso. Por tanto, cada vez que se quiere instalar un medio técnico, los funcionarios policiales encargados de la investigación contactan con los servicios centrales del respectivo cuerpo en Madrid, desde donde se desplazan los especialistas que proceden a su instalación.

El montaje de los equipos es laborioso y complicado, y puede demorarse días si no se logra un pronto acceso al lugar de la instalación en condiciones de seguridad y discreción, y con garantías de que la estancia pueda prolongarse en ocasiones incluso más de dos horas, ya que la instalación es complicada, en especial si se tiene en cuenta que los micrófonos no suelen tener una fuente de energía independiente y por lo tanto hay que conectarlos de forma discreta a alguna fuente de alimentación, sea en un inmueble o en un vehículo.

En resumen, en la vida real, la instalación de un medio técnico de captación del sonido es una actividad compleja que frecuentemente requiere de varios días desde que se acuerda hasta que efectivamente se puede llevar a efecto. Ello determina, como se verá, que la regulación vigente de la materia es poco realista desde el punto de vista de la operatividad práctica del medio de investigación, y que la que se pretende por el Anteproyecto de Ley Orgánica la hace totalmente inviable.

IV. Aspectos relevantes de la regulación vigente y de la regulación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal

1. Regulación actual

Como es notorio, la ausencia total de regulación previa al año 2015 en esta materia fue suplida tras la promulgación de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, tras la cual la Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica a la cuestión el capítulo VI del título VIII del libro II, artículos 588 quater a) y siguientes.

El aspecto conflictivo de la regulación vigente —agravado, como se verá, en el Anteproyecto— se circunscribe al ordinal primero del artículo 588 quater b) [las cursivas son mías]:

«Artículo 588 quater b). Presupuestos

1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación.

Artículo 588 quater c). Contenido de la resolución judicial

La resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis c), una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia».

La regulación que se ha trascrito hace, desde 2015, extraordinariamente dificultoso el uso del medio de investigación referido. Ello se deriva de la dicción literal del artículo 588 quater b) LECrim, ya que exige como presupuesto para el uso de los medios técnicos de captación del sonido que la finalidad fuese la grabación de uno o varios encuentros concretos y previsibles, lo cual viene confirmado por el artículo 588 quater c) cuando exige que la resolución judicial debe especificar el encuentro del investigado que va a ser sometido a vigilancia.

Tal regulación implica, desde cualquier sana apreciación interpretativa, que la concreción y previsibilidad del encuentro lo son ex ante, ya que tienen que constar especificados en la resolución judicial habilitante. No obstante, ello, en puridad, y en una interpretación estricta del texto legal, haría inviable la adopción de la medida en la práctica, ya que la instalación y uso de los medios técnicos requiere de una actividad muy compleja, como se ha visto ut supra, y es imposible que, en los escasos supuestos en que se pudiera tener información cabal previa y fiable sobre un encuentro futuro del investigado que resultase relevante, diese tiempo material a la policía judicial para solicitar al Juez de Instrucción la adopción de la medida, que el Ministerio Fiscal la informase, que el Juez dictase Auto autorizando la injerencia en el derecho fundamental, que se solicitase la presencia en el lugar del territorio de que se trate de las dotaciones especiales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que estos se desplazaran desde Madrid, y que, una vez en el lugar, pudieran tener acceso inadvertido, prolongado y sin riesgos al lugar donde hubiese que instalar los medios. Pero es que, además, la previsibilidad del encuentro es en la práctica imposible —o extremadamente improbable— en un contexto en que los investigados se comunican por medios opacos a la investigación policial (especialmente WhatsApp o Telegram).

Hasta el momento presente, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Fiscales y Jueces de Instrucción han tratado de encontrar una vía práctica para utilizar los medios técnicos de captación del sonido haciendo una interpretación flexible de los requisitos legalmente previstos, exégesis que se fundamenta en dos consideraciones básicas, a saber, en primer lugar, que el medio en cuestión puede ser, en ocasiones, absolutamente esencial e imprescindible para investigar delitos de extraordinaria gravedad, y, en segundo lugar, que si la Ley prevé la utilización del medio es necesario buscar un modo en que dicho uso sea factible en la práctica.

Pues bien, tal interpretación posibilista ha llevado a un cierto consenso acerca de que la «previsibilidad» del encuentro podía apreciarse de un modo amplio, en el sentido de que si se constataba que dos investigados se habían reunido previamente y constaba por la investigación que tenían relación más o menos continuada, podía suponerse fundadamente que en el futuro se seguirían reuniendo y manteniendo contacto. Y, en segundo lugar, que la «concreción» del encuentro podía obtenerse no solo por sus circunstancias temporales, sino obviando estas, por no saberse en qué momento podría producirse una reunión o encuentro, y atendiendo, por tanto, exclusivamente a las circunstancias espaciales (lugar del encuentro) y al aspecto subjetivo (personas que podrían participar en el mismo). Es decir, que, pese a desconocerse cuándo podría eventualmente tener lugar una reunión o encuentro, se consideraría admisible «concretar» la reunión por el lugar (generalmente un vehículo en el cual se instalaba el medio técnico) y por las personas que podían tomar parte en ella (generalmente todos ellos personas ya investigadas respecto de las cuales se había constatado que tenían relación previa). Y como quiera que se desconocería el cuándo de la reunión, se admitía la instalación del medio no solo para un encuentro temporalmente limitado, sino durante un plazo de tiempo fijado por el Juez Instructor.

Tal interpretación fundamenta su apoyo jurídico, como se ha dicho, en que, si la Ley prevé expresamente una medida de investigación, es del todo imprescindible buscar un modo razonable para lograr su efectividad. Pero, además, encuentra cierto apoyo en el propio texto legal. Ello es así porque el artículo 588 quater b) habla de «uno o varios» encuentros, lo que avalaba la tesis de que la existencia de una reunión no haría caducar automáticamente la autorización para las sucesivas. Y, además, el artículo 588 quater e), a la hora de regular el cese de la medida, se remite expresamente al artículo 588 bis j), que dispone que: «El juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos, y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada» [las cursivas son mías]. Con lo que parece que la Ley de Enjuiciamiento Criminal acepta, aunque sea de forma tácita, la posibilidad de que la instalación del medio técnico se realice no solo para un encuentro singular, sino para varios que puedan tener lugar a lo largo de un periodo de tiempo determinado.

Tal interpretación, no obstante, es a todas luces, jurídicamente discutible y, acaso, poco respetuosa con una interpretación estrictamente literal del texto de la Ley. No obstante, se ha dictaminado por los Fiscales y autorizado por los Jueces de Instrucción —con mucha cautela— en aras al buen fin de la investigación en causas por delitos graves relacionados con la delincuencia organizada, o en supuestos de desapariciones de personas o posibles detenciones ilegales y otras circunstancias similares, asumiendo un riesgo para el buen fin de la investigación que no es tolerable. No puede haber dudas acerca de en qué momento un Juez Instructor puede hacer uso de un medio de investigación previsto expresamente en la Ley.

2. Regulación del Anteproyecto de Ley Orgánica

Ahora bien, el discutible soporte legal a la interpretación laxa que se ha expuesto, y que pretendía lograr una cierta efectividad para la posibilidad, legalmente prevista en abstracto por la Ley, de utilizar medios técnicos de captación del sonido, deviene totalmente inexistente en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal (www.mjusticia.gob.es).

En efecto, en la regulación propuesta se prevé expresamente la duración de la medida en el artículo 348.3, que dispone que «La vigilancia acústica de las conversaciones y la grabación del sonido, complementada, en su caso, con la obtención de imágenes, se limitará al encuentro concreto para el que se concedió la autorización, sin perjuicio de su ampliación a otros posteriores cada uno de los cuales deberá ser objeto de la correspondiente autorización judicial» [las cursivas son mías]. Del mismo modo, el artículo 388.1.f) obliga a que la resolución judicial habilitante especifique: «El encuentro concreto al que se contraiga la ejecución de la medida, sin que pueda extenderse a otros posteriores, salvo que se acuerde la ampliación conforme a lo previsto en el artículo 390.2 de esta ley» [las cursivas son mías]. Finalmente, el artículo 390 ratifica el mismo criterio, al prever que: «1. La escucha y grabación de las conversaciones privadas deberán ser dejadas sin efecto tan pronto dejen de existir los presupuestos que determinaron su adopción o se produzca el encuentro concreto para cuya grabación se autorizó. 2. Su ampliación para otros encuentros sucesivos habrá de ser objeto, cada uno de ellos, de una nueva autorización, que solo se podrá acordar cuando se den los mismos requisitos que motivaron su adopción». Del mismo modo, el artículo 386.a) alude como requisito del uso de los medios técnicos de captación del sonido a que «existan indicios, fundados en datos objetivos, de la comisión de un delito grave, que, conforme a lo establecido en esta ley, sea susceptible de ser investigado mediante la utilización de un agente encubierto».

Pues bien, dicha regulación, en la práctica, y con los medios técnicos de que actualmente se dispone y que han sido descritos ut supra, hace inaplicable la utilización de los mismos en investigaciones criminales. Ya no sería posible entender que la autorización puede entenderse concedida para un plazo de tiempo en el cual se pueden producir uno o varios encuentros no exactamente determinados a priori. Ahora el encuentro solo podría ser uno, pues se ha suprimido el término «varios» que anteriormente sí venía recogido, y por tanto debe estar determinado exactamente con carácter previo al dictado de la resolución habilitante.

En primer lugar, debe dejarse constancia de que la limitación del uso de medios técnicos de captación del sonido a delitos susceptibles de ser investigados por medio de agente encubierto, es decir, delitos de organización criminal y/o terrorista, deja fuera de su ámbito —sin ánimo de exhaustividad— a los delitos de asesinato, homicidio, detención ilegal con desaparición forzosa, secuestro, violación, trata de seres humanos, elaboración y difusión de pornografía infantil, estragos, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cohecho, malversación, rebelión, sedición, depósito de explosivos o delitos contra la comunidad internacional, siempre que estos hayan sido cometidos por personas individuales no integradas en una organización criminal o terrorista. Esta limitación es inasumible en una sociedad democrática, atendiendo a los bienes jurídicos protegidos por dichos tipos penales.

En segundo lugar, hay que señalar que la regulación contenida en el Anteproyecto de Ley Orgánica parte de las mismas premisas distorsionadas que el texto actualmente vigente, y reproduce, agravándolos, los problemas para su aplicación práctica. No hay duda alguna de que la medida estudiada supone una grave injerencia en la intimidad, pero la aproximación que hace la regulación del Anteproyecto es totalmente errónea por las siguientes razones, entre otras:

1. El texto parte de la premisa de que lo que se puede obtener es la grabación de un «encuentro» entre dos o más personas, lo que es una visión reduccionista y ajena a la realidad. La grabación puede ser perfectamente útil y relevante no tratándose de un encuentro, sino de la actividad tan solo del investigado. El investigado puede hablar en voz alta, encontrándose solo, bien consigo mismo, bien con terceros por llamada de WhatsApp o Telegram, por ejemplo. Normalmente, si respecto de una persona se acuerda la captación de las conversaciones orales, previamente se habrá autorizado la intervención de sus conversaciones telefónicas. No se entiende, por tanto, cuál es el obstáculo para que se puede grabar por medio de un micrófono una conversación telefónica que mantiene un investigado que ya tiene intervenidas sus telecomunicaciones, conversación que es opaca para la investigación judicial (al hacerse por medios de comunicación como los anteriormente reseñados), y que mantiene el sujeto investigado encontrándose solo.

2. En ocasiones, la grabación de las reflexiones en voz alta de una persona que se encuentra sola puede ser extraordinariamente relevante. No puede olvidarse, por ejemplo, la importancia que tuvo dicho medio de investigación instalado en el vehículo de una investigada por la desaparición y muerte de un pequeño en la zona del Sur de España, mediante el que se obtuvo información vital para el desarrollo de la investigación a través de los comentarios que realizaba la persona investigada cuando no estaba acompañada. Dicho medio, en el mismo supuesto, y con la regulación que se pretende introducir por el Anteproyecto, no podría haberse autorizado, puesto que no se pretendía obtener la grabación de un «encuentro» concreto, determinado y previsible.

3. Es absolutamente absurdo que no se distinga entre lugares que merecen diferentes estándares de protección desde el punto de vista de la intimidad personal y familiar. No es de recibo que la regulación sea la misma para grabaciones en el interior de un domicilio que en un vehículo, en un almacén o en un restaurante. Es evidente que el grado de afectación a la intimidad en el domicilio es sumamente elevado, pero no se sostiene considerar a priori que las grabaciones que puedan efectuarse de reuniones clandestinas en el interior de un vehículo entre personas investigadas puedan equipararse, desde el punto de vista de la posible afectación a la intimidad, a la grabación de la intimidad de una pareja en su dormitorio. De hecho, ni siquiera es fácil de justificar que una grabación de una reunión como la descrita en primer lugar pueda ser, en principio, más lesiva para la intimidad del investigado y de terceros que la intervención telefónica, puesto que esta es absolutamente indiscriminada, y afecta a terceros que nada absolutamente tienen que ver ni con el delito cometido ni con la investigación que se desarrolla, mientras que en el caso descrito se trataría de una reunión en un coche de personas ya investigadas, en la que las posibilidades de que se ventilen asuntos privados o personales es, francamente, remota.

4. En el fondo, la regulación propuesta parte de una premisa inexacta, que es que siempre y en todo caso, la captación del sonido supone una injerencia en la privacidad de mayor entidad que la intervención telefónica. Por este motivo se trata de restringir tanto su posible utilización, de tal manera que, en la práctica, se hace inviable su uso. A esta consideración no es ajena una patente desconfianza del legislador en la prudencia del futuro Juez de Garantías para acordar dichas medidas solo en aquellos casos en que sean estrictamente necesarias, lo cual es una premisa muy desafortunada. Ya lo era para un diseño procesal como el actual, en que no se puede desconocer la «paradoja» de un sistema que encomienda a la misma persona —el Juez Instructor— el buen éxito de la investigación y la protección de los derechos fundamentales del investigado. Pero es un punto de partida inadmisible para un sistema que supuestamente pretende disociar dichas tareas, y en el cual la decisión de utilizar tales medidas no estará en manos del Fiscal investigador sino de un Juez de Garantías que ponderará todos los intereses en presencia, sin encontrarse en una posición en la que pese sobre él de forma personal el éxito de la investigación.

3. Propuestas de lege ferenda

Como hemos señalado anteriormente, el texto vigente contenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido interpretado de forma laxa por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La STS de la Sala Segunda núm. 655/2020, de 3 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), en su fundamento jurídico quinto expresa que «el hecho de que la utilización de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de conversaciones orales directas requiera de la determinación de “encuentros concretos” […] sobre los que va a recaer, que deberán especificarse en la resolución judicial habilitante, no impide que pueda adoptarse dentro de un determinado plazo temporal, aunque sólo para la captación de determinadas conversaciones concretas, que serían las únicas que podrían grabarse en ese tiempo, de modo que una vez grabadas finalizaría la ejecución de la medida. Es decir, es posible la instalación de dispositivos de grabación permanentes que se activen para “encuentros concretos”, pero no de dispositivos de captación del sonido, y mucho menos de la imagen, permanentemente activados. Lo que se está autorizando es la grabación de determinados encuentros, aunque tengan lugar en un determinado periodo sin que sea preciso estar pidiendo autorización para cada encuentro».

Como se ha visto, esta interpretación que hace la Sala Segunda ya no será posible con la regulación contenida en el Anteproyecto. Y aun así no puede sino dejarse constancia de que al lector que se encuentra en la primera línea de la investigación, el texto trascrito le genera un cierto asombro, pues no es fácil explicar cómo se supone que se va a conocer en qué momento exacto se va a producir el encuentro o conversación que tiene que ser grabado, especialmente si este tiene lugar en un recinto cerrado, a no ser que se grabe de forma permanente y luego se descarte lo que no estaba autorizado o afecte de forma desproporcionada a la intimidad, que por otra parte no es algo distinto de lo que se hace en la intervención telefónica.

En efecto, la misma Sentencia avala la instalación de micrófonos en una vivienda familiar y aclara que «[t]ratándose de una familia […] y ordenándose colocar los dispositivos en dependencias y vehículo de los progenitores no hace falta mayor explicitación de que los encuentros entre ellos se celebrarían en esos lugares. Se individualizan las personas investigadas que previsiblemente asistirán al encuentro o reunión (Valeriano, Luisa y los dos hijos) (concreción subjetiva) y, aunque no se delimita el momento en que el encuentro o encuentros van a tener lugar, el hecho de que se trate de una familia es indicio suficiente de que se producirían en un lapso temporal determinado (en mes) (concreción temporal) […] Tan concreta resulta la previsión de un encuentro en un día y hora determinados, como la previsión de los encuentros que los investigados vayan a tener en casa de los padres, en los 30 días siguientes a la adopción de la medida, como es el caso». Realmente, para un observador imparcial, es difícil creer que durante esos 30 días los micrófonos no estuvieron permanentemente activados, a la espera de que se produjese un posible encuentro o reunión relevante. En otro caso, y desde fuera de la vivienda, no se explica cómo los agentes policiales —que parece presuponerse que debían estar permanentemente de guardia para activar el micrófono— pudieron acertar sobre el momento exacto en que los habitantes del domicilio se reunían en una estancia concreta y, en vez de tratar de sus actividades ordinarias y cotidianas, se disponían a hablar del plan criminal en el que estaban involucrados. La tesis sostenida por la Sala Segunda, en efecto, no deja de tener un cierto componente de autoengaño, puesto que implica, de forma tácita si se quiere, una autorización a la policía para que «haga su trabajo» pero sin que nadie se entere ni, por supuesto, nadie pueda probar que los agentes se han excedido respecto de la autorización concedida, puesto que, si al Juez Instructor tan solo se aportan las conversaciones relevantes para la causa, es imposible probar que se grabaron muchas otras que no lo eran.

Tal forma de proceder —y de legislar—no es admisible. El control judicial es imprescindible, porque es la garantía real y efectiva de que existe proporcionalidad en las medidas de injerencia en derechos fundamentales, y ese control judicial se ejerce mediante el acceso del Juez Instructor a todo el material, para que él decida acerca de su relevancia, no sustrayendo de su conocimiento la existencia de materiales que no se han aportado a las actuaciones.

No es de recibo establecer una regulación sobre la que existen dudas justificadas acerca de que vaya a ser cumplida, pues es de imposible cumplimiento. Una regulación —más aún— que se espera tácitamente que, en determinados supuestos de especial gravedad y en atención al interés público superior, no sea cumplida por el encargado de la investigación —sea Juez Instructor o Fiscal— y por los funcionarios policiales que actúan bajo su dirección. En efecto, es impensable que, en una investigación por una persona desaparecida y por cuya vida se tema, el Juez Instructor no avale la instalación de un micrófono en el coche del principal sospechoso, al margen de si se va a encontrar con terceros o no, de si ello es previsible o no y de si se sabe o no en qué momento puede acaecer una reunión relevante susceptible de ser grabada. Lo que parece esperarse por el legislador del Juez Instructor (o del Fiscal investigador y el Juez de Garantías) en un caso como el descrito, es que «bordee», por decirlo de forma suave, la dicción literal del texto de la Ley.

Lo que procede, por el contrario, es establecer una regulación realista, que sea garantista en los más altos estándares de las sociedades democráticas avanzadas, totalmente respetuosa con los derechos fundamentales, pero útil, eficaz y practicable, y que establezca un control judicial real, efectivo y completo del desarrollo de la medida. No debe olvidarse que esta medida de investigación puede resultar vital para investigar en casos de personas desaparecidas y presumiblemente secuestradas o en riesgo de morir, para investigar y evitar atentados terroristas, o para descubrir las actividades de bandas criminales y de la delincuencia organizada (trata de personas, prostitución forzada de menores de edad, tráfico de drogas y armas a gran escala…). Nadie en su sano juicio propone que la medida de captación de las conversaciones ambientales sea utilizada para investigar delitos de hurto o de daños. Por tanto, lo decisivo es restringir vigorosamente la posibilidad de usar la misma a la investigación de tipos delictivos concretos y tasados y excluirlo de los demás casos. Esa es la mayor garantía de eficacia de la medida, de respeto a los derechos fundamentales y de seguridad para el investigador y para los funcionarios policiales bajo su dirección.

La restricción que hace que la medida de captación del sonido sea aceptable desde la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales es su necesidad en una sociedad democrática, en la forma expresada por el TEDH desde el caso Klass. Y ello, junto a la existencia de proporcionalidad a la gravedad del delito investigado, implica la existencia de una ley previa habilitante, que precise con claridad los requisitos necesarios, casos en que se puede adoptar y procedimiento para ello, así como la autoridad independiente encargada de su adopción y control, que en España, para mayor garantía, sería la autoridad judicial, aunque ello no es imprescindible para el TEDH. Una regulación que distinga aquellos supuestos en que es más previsible a priori una injerencia grave en la privacidad (por ejemplo, un domicilio) de aquellos en que dicha posibilidad es más remota (por ejemplo, un vehículo); que no exija para la grabación que tenga que producirse un encuentro entre dos o más personas, puesto que la grabación de la persona que se encuentra sola puede ser necesaria y relevante; que permita acordar la grabación por un periodo de tiempo concreto, siempre que sea una grabación del investigado o de este con personas que se hayan identificado previamente por su relación con él y con la actividad criminal desplegada; una regulación que no finja suponer que los agentes policiales poseen poderes extrasensoriales que les permiten adivinar en qué momento exacto los investigados se disponen a hablar de un tema concreto; una regulación, en definitiva, que permita la grabación permanente durante el plazo fijado por la autoridad judicial, y el descarte a posteriori, para impedir su acceso al proceso, de todo aquello que el Juez Instructor decida que no es relevante o que invade de forma efectivamente desproporcionada la intimidad personal.

En definitiva, lo que procede es la promulgación de una regulación análoga a la de la intervención telefónica, que exija, conforme a la jurisprudencia del TEDH, la existencia de una ley previa que respete los estándares del Estado de Derecho, y que prevea una resolución judicial a priori que pondere todos los intereses y derechos en presencia y otra que, a posteriori, depure y expulse del procedimiento judicial todo el material no relevante o que afecte de manera desproporcionada —en el caso concreto— al derecho a la intimidad personal y familiar.

V. Conclusiones

1. La regulación del uso de medios técnicos para la captación del sonido de conversaciones ambientales actualmente vigente dificulta excesivamente el uso de los mismos según los parámetros sentados en la materia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La regulación prevista en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal hace imposible, en la práctica, el uso de tales medios si se respeta estrictamente el texto de la Ley.

2. La regulación procedente de lege ferenda se debe adaptar a los estándares marcados por el TEDH y no otros, y, por lo tanto, debe ser análoga a la de la intervención telefónica.

3. Es esencial prescindir en el texto legal de la referencia a «encuentros concretos», y permitir las grabaciones delimitándolas por el lugar de instalación y por la identificación concreta de las personas a que pueda afectar la medida, así como por la fijación de la duración de la medida.

4. Es necesario suprimir del texto del Anteproyecto de Ley Orgánica la referencia a que el medio técnico solo puede ser usado para la investigación de delitos susceptibles de ser investigados mediante agente encubierto, pues ello limita su ámbito a delitos de organizaciones criminales y terroristas, excluyendo delitos gravísimos que pueden ser perpetrados por una sola persona.

5. Si es voluntad del legislador establecer requisitos adicionales que hagan la regulación de esta medida más restrictiva aún que la intervención telefónica, ello se debe llevar a efecto no mediante la limitación de los encuentros registrables, sino por la pena asociada al delito (por ejemplo, delitos castigados con pena igual o superior a 6 años de prisión), estableciendo un catálogo de infracciones en cuya investigación se pueda hacer uso del referido medio de investigación, o limitando el periodo temporal en que dicha medida pueda usarse sin renovación o prórroga (v. gr., fijando un plazo máximo de un mes prorrogable o renovable por periodos iguales).

6. Puede ser razonable exigir una motivación reforzada o algún requisito adicional para la instalación de micrófonos en el núcleo más irreductible de la intimidad, especialmente en el domicilio.

7. Del mismo modo, es deseable la previsión legal de la exigencia de una resolución judicial motivada que, a posteriori, depure y expulse del procedimiento judicial todo el material no relevante o que afecte de manera desproporcionada —en el caso concreto— al derecho a la intimidad personal y familiar.

  1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 30.11.2021. Aceptación final: 10.01.2022.