Per manament d’un Jutjat de Primera Instància de Saragossa, en un procediment de mesures cautelars coetànies, seguides a instància de F.G.P. contra C.S. XXI, SL, s’ordena prendre anotació preventiva de demanda sobre la finca registral 2.447 del terme municipal de P. De la informació del registre resulta que la finca no consta inscrita a favor de l’entitat mercantil contra la qual s’adreça el procediment, essent el mateix demandant el titular registral. Per tant, es debat si és possible formalitzar una anotació preventiva de demanda sobre una finca quan el demandant és el mateix titular registral per no haver-se inscrit la transmissió objecte del plet a favor de l’entitat demandada. En aquest plet el demandant, i encara titular registral, sol·licita la resolució del contracte per incompliment de l’obligació de pagament, com també que es condemni a la societat demandada al lliurament i restitució de la fiança.

Presentat el manament al Registre de la Propietat corresponent, l’anotació sol·licitada fou suspesa perquè la finca no figurava inscrita a favor de la societat demandada, tal com exigeix l’art. 20 de la Llei hipotecària i perquè no tenien transcendència real totes les pretensions incorporades a la demanda, atès que cap d’elles pot provocar assentament registral mentre la finca figuri a favor del mateix demandant (art. 42.1 LH).

És doctrina de la Direcció General que, en el nostre sistema registral, qualsevol títol que es pretén portar al Registre ha de ser atorgat pel titular registral o hi ha d’haver un procediment dirigit contra aquest. Per això, en principi l’anotació preventiva de demanda s’ha de practicar sempre que la demanda s’interposi contra el titular registral, de manera que s’ha de suspendre o denegar, segons escaigui, quan la finca es trobi inscrita a favor d’una altra persona.

Ara bé, i així s’ha pronunciat aquest Centre directiu en altres ocasions, és diferent el problema que es planteja quan el titular de la finca és el mateix demandant. En aquest cas, es podria pensar que no és lògic que s’anoti una demanda en la qual el titular  registral és el mateix demandant i, en aquest sentit, en diverses ocasions la Direcció General ha apreciat que, en aquest supòsits, no hi pot haver anotació (Resolució de 7 de setembre de 2005).

Això no obstant, aquest criteri fou matisat desprès en les resolucions de 14 de febrer de 2006 i de 24 de gener de 2011 en base al principi de tutela judicial efectiva, tot admetent l’anotació preventiva quan, si no es fes, es produiria una supòsit d’indefensió per al demandant. Això succeeix quan existeix un títol de transmissió o gravamen referent a la finca objecte de demanda que encara no ha estat inscrit, però la futura inscripció del qual pot tenir com a conseqüència que la finca en qüestió l’adquireixi un tercer. Això no es considera contrari al principi de tracte successiu, atès que aquest principi exigeix refusar el document només quan el titular de la finca és una tercera persona.

A més, en el cas examinat no és necessari que la persona que faci l’anotació inscrigui prèviament el títol d’adquisició del demandat, perquè això suposaria un tràmit superflu en el cas que la demanda fos estimada. A més, l’anotació permetrà que no apareixin tercers protegits per la fe pública registral que sol·licitin la inscripció dels seus drets, cosa que és possible per la via de l’art. 312 del Reglament hipotecari.

La Resolució de què es tracta planteja el cas curiós d’un titular registral que sol·licita que la seva demanda s’anoti sobre una finca de la qual és titular, no constant en el Registre la titularitat del demandat per manca de la prèvia inscripció del títol que origina el plet. D’entrada el cas pot sorprendre, però allò que en realitat amaga és el temor que la sentència que recaigui en el plet no pugui executar-se si apareixen tercers protegits per la manca de publicitat registral de la demanda.

La solució que es dóna a la resolució comentada és admetre l’anotació sens exigir la prèvia inscripció del contracte de compravenda objecte del litigi, i considerar aquesta inscripció com a supèrflua.

Aquesta argumentació planteja, però, alguns problemes. El primer és d’ordre estrictament legal, atès que l’art. 40 LH només dóna legitimació per instar l’acció de rectificació del Registre a qui resulti perjudicat per la inexactitud de l’assentament. En aquest cas, és evident que aquest requisit no es compleix, perquè l’anotació de demanda és una acció claríssima de rectificació d’un dret inscrit i perquè l’acció de resolució exercitada en la demanda no consta inscrita, com tampoc no hi consta l’escriptura de venda. Així doncs, es pretén rectificar una cosa que no està inscrita, per la qual cosa no s’hauria de donar accés al Registre, principalment si es té en compte el caràcter taxat dels mitjans de rectificació segons el precepte de la LH abans esmentat.

El segon problema rau que, quan hi hagi sentència ferma, en cas de ser estimatòria i favorable a la resolució de la venda, no es podrà inscriure perquè la venda no ha estat inscrita. Al demandant i titular registral segurament no li interessarà la inscripció perquè inscriure la venda impugnada, i automàticament en el mateix assentament cancel·lar-la per resolució declarada en sentència, no tendrà molt de sentit; i encara menys per al demandat i comprador. Així doncs, el destí d’aquesta anotació serà la caducitat registral. No sembla lògic mantenir una línea doctrinal amb una finalitat tan ineficaç.

En aquests casos, en la meva opinió, cal inscriure prèviament la venda litigiosa i immediatament desprès l’anotació de demanda contra aquesta venda, de manera que el venedor queda assegurat front a tercers protegits. Al mateix temps, si hi ha sentència estimatòria, aquesta es podrà inscriure amb efectes plens, d’acord amb l’art. 198 del Reglament hipotecari. Així cobren sentit les possibles alternatives que es puguin presentar.

En una escriptura autoritzada el 12 de març de 1992, la senyora A.T.D. va cedir l’aprofitament de la totalitat de la pedra existent en la finca registral 422, als senyors J.C.D., R.C.P. i J.C.P. per terceres parts indivises. El contracte establí la seva vigència fins al moment en què s’hagués extret tota la pedra existent a la finca, o per un termini màxim de cinc-cents anys comptadors des de la data de l’escriptura.

Presentada l’escriptura al Registre de la Propietat, la inscripció fou denegada per considerar-se que es tracta d’un usdefruit sobre part dels fruits de la cosa, admès per l’art. 496 del Codi civil.

L’aplicació dels preceptes del Cc als usdefruits catalans anteriors a la Llei 5/2006 obliga a atribuir-lis el caràcter vitalici que estableix, amb caràcter general, l’art. 513 Cc. Aquest principi el va aplicar l’Audiència Provincial de Tarragona, en Sentència de 21 de març de 1995 en el fonament jurídic segon de la qual es diu que «El derecho de usufructo es un derecho eminentemente personal que se extingue por la muerte del usufructuario, a no ser que por excepción, el título constitutivo autorice su transmisión a terceras personas». Per això, a la llum d’aquesta normativa cal concloure que, per tal que sigui viable l’usdefruit a favor de diverses persones amb la facultat de transmissió —com en el cas present—, s’haurà d’haver atorgat així expressament en el títol constitutiu; altrament, la mort del usufructuari determina l’extinció de l’usdefruit, encara que l’usdefruit hagi estat cedit a una altra persona per imposició de l’art. 513 Cc.

La Direcció General no accepta l’aplicació de la regulació contenguda en el Cc sobre els usdefruits en el seu art. 513, núm. 1 —que estableix el caràcter vitalici de l’usdefruit—, davant l’absència de previsió contractual en contrari.

Com afirma la Sentència del Tribunal Suprem de 8 de maig de 1947, tot i l’antiga confusió dels conceptes d’usdefruit i de servitud personal, en el Codi civil quedaren clarament diferenciades ambdues institucions, de manera que, qualsevol sigui l’opinió sobre la prohibició de la perpetuïtat d’aquesta classe de servituds, o sobre les orientacions doctrinals que advocaven per la llibertat plena de la propietat d’acord amb la tendència desvinculadora de la codificació, el cert és que la qüestió de la durada d’aquestes limitacions del domini es troba consignada en la llei.

En efecte, el text de les disposicions de l’esmentat títol VII, sobre servituds, no permet suposar la prohibició de constitució a perpetuïtat; al contrari, el Codi fa al·lusió a la seva possibilitat a l’art. 596 i també al núm. 4 de l’art. 546 a contrario sensu. En establir com a norma general que el títol de la seva institució és el que reglamenta la servitud i que, en les voluntàries, es pot establir lliurament qualsevol pacte, sempre que no contradiguin les lleis o l’interès públic, és evident que la llei no posa cap límit a la possibilitat de perpetuïtat. Per altra banda, en el mateix Codi està previst el remei contra la durada indefinida de la servitud de pastures per mitjà de l’art. 603, que estableix la facultat, atribuïda segons la jurisprudència només a l’amo de la cosa gravada, de reduir tal gravamen i la manera de fer-ho.

Per tot això, el Tribunal Suprem arriba a la conclusió que resulta insostenible la hipòtesi de la temporalitat forçosa de les servituds personals. Així, i atesa l’existència de normes legals aplicables al cas resolt per la Sentència esmentada (les del títol VII Cc), es refusa el recurs governatiu per aplicació analògica de les regles de l’usdefruit.

De tot això cal concloure que no és viable aplicar al contracte documentat en l’escriptura qualificada les normes del Codi sobre l’usdefruit. I això atès el fet que la previsió contractual sobre la durada temporal del dret -fins a l’exhauriment de la pedra existent a la finca i, subsidiàriament, fins a un màxim de cinc-cents anys- allunya clarament la voluntat dels constituents del dret de la figura de l’usdefruit vitalici, i la recondueix al règim propi de les servituds personals, que no es veuen sotmeses a aquesta limitació temporal (art. 531 Cc). Aquesta conclusió confirma la qualificació jurídica realitzada per la Sentència del Tribunal Suprem de 30 de gener de 1964 d’un dret d’aprofitament, consistent en la «saca de piedra» respecte de determinada finca, com a  servitud personal.

En aquesta resolució es presenta un cas de transmissió d’aprofitament de la totalitat de la pedra existent en una finca, atorgada pel propietari de la finca a favor de tres persones per terceres parts indivises, i amb una durada contractual fins a l’esgotament de la pedra o fins que transcorrin cinc-cents anys. La posició del registrador  va ser entendre que es tracta d’un usdefruit parcial i aplicar el règim de durada legal d’aquest, i la del Centre directiu fou la de considerar que es tracta d’una servitud personal, no sotmesa als terminis dels usdefruits.

La distinció entre usdefruit parcial i servitud personal no és senzilla, però prima facie es pot concloure que el dret d’usdefruit no pot consumir la matèria o la substància disminuint-la, llevat de previsió legal expressa, mentre que el dret de servitud suposa la possibilitat d’utilitzar una cosa, però sense esdevenir un dret d’explotació i menys encara si hi ha la possibilitat d’exhauriment de la substància o de la matèria sobre la que recau.

En la meva opinió, el dret d’aprofitament, tal com està constituït i estipulat en el document objecte del present recurs, no permet conèixer la naturalesa del dret transmès, ni el règim jurídic que hi és aplicable en general, ni els seus efectes especials. És a dir, si el dret d’aprofitament s’ha constituït com un dret personal o obligacional, o com un dret real; i en aquest darrer cas no se sap de quin tipus és.

Es sabut que l’art. 7 del Reglament hipotecari admet la inscripció de drets reals no tipificats, els quals, precisament per no tenir una normativa marc o supletòria, reclamen la doctrina de la DGRN que, per a la seva inscripció, obliga a les parts a assenyalar el règim jurídic dels seus elements essencials com a dret real; és a dir, conveni exprés de les parts pel qual confereixin caràcter real al dret constituït, amb les característiques d’immediativitat i efectivitat erga omnes, i estableixin el règim de durada en base al principi de no admissió de càrregues perpètues irredimibles sobre el domini. Això tenint present que, si les parts constituents es remeten a un dret ja tipificat en l’ordenament jurídic, el contingut de facultats del dret constituït ha de ser compatible i no contradictori amb el d’aquest dret tipificat. Si es tracta d’un dret non tipificat, el règim no pot resultar contrari a les normes imperatives que regeixen els drets reals, com pot succeir, per exemple, si s’elimina la immediativitat o l’efectivitat erga omnes, o si s’atribueix la perpetuïtat al dret.

En el cas examinat, res de tot això no aclareixen les parts, les quals es limiten a transmetre un dret innominat d’aprofitament sense més especificacions. La via del recurs governatiu no permet indagar la vertadera intenció de les parts per suplir totes aquestes deficiències de constitució o de configuració de drets en els títols que s’atorguin, doncs no hi ha contradicció entre les parts ni llibertat de prova. La suplència només es pot dur a terme per acord, aclaració, interpretació o rectificació del títol feta pels mateixos atorgants, o per sentència ferma en procediment declaratiu. Mentre, al meu entendre, només és possible suspendre la inscripció a l’espera que les parts aclareixin i completin les deficiències, especialment si poden definir si es tracta d’un dret real o no i, en cas de ser-ho, si correspon a un dels ja tipificats per la llei. Si no està tipificat, les parts hauran de fixar el règim jurídic.