Sobre los delitos contra la libertad sexual
Autos de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de las Illes Balears núm. 6/2023, de 3 de febrero, y núm. 16/2023,
de 30 de marzo (ponente: Sr. Gómez-Reino Delgado).
La Audiencia Provincial ante las revisiones de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre
Durante meses los medios han venido haciéndose eco de las revisiones de sentencias a raíz de la promulgación de la conocida como Ley del «solo sí es sí», con diversos, y divergentes, planteamientos, en tanto que las Audiencias Provinciales, los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala Segunda del Tribunal Supremo han abordado el estudio y solución de los problemas que una aplicación retroactiva más favorable de la Ley ha planteado.
Como curiosidad, en uno de los casos de los que dio cuenta la prensa local, me llamó la atención que una condena a dos penas de seis años y seis meses de prisión impuestas al autor de sendos delitos de agresión sexual, la Audiencia redujera cada una de esas penas a la de cuatro años y cuatro meses y ordenara la inmediata puesta en libertad del penado; llamativa rebaja de una condena (de un total de trece años, pasaba a ser de ocho años y ocho meses) que vagamente recordaba; y en efecto, rastreando el caso, el Auto revisor era de fecha 16 de enero de 2023 de la Sección Segunda y revisaba una Sentencia de fecha 16 de enero de 2010 cuya ponencia fue de quien esto suscribe.
Ese Auto de 16 de enero de 2023 era directamente recurrible en casación ya que, por la fecha de incoación del procedimiento del que traía causa (el 2004), no era aplicable la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada per la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que generalizó la segunda instancia penal dando vía a la apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia, contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.
Tal Auto de la Sección Segunda fue recurrido directamente en casación por la Fiscalía; comparaba las horquillas penológicas del Código anterior (de 6 años a 12 años de prisión) con las de la regulación actual (de 4 a 12 años) y aludía al principio de proporcionalidad («atendiendo a los hechos y a las circunstancias expuestas en la Sentencia dictada»), así como al acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial.
Dicho acuerdo, de 14 de diciembre de 2022, que dejó amplia libertad interpretativa y aplicativa, contiene reglas de procedimiento y la única taxativa de fondo era la primera conclusión («ante la ausencia de norma transitoria en la Ley Orgánica 10/2022 la Junta considera que no procede la aplicación extensiva de una norma transitoria prevista en otra Ley, por lo que la revisión de sentencias firmes se realizará caso por caso aplicando el artículo 2·2 del Código Penal»).
La postura del Tribunal Superior de Justicia
Como quiera que la Fiscalía había empezado a recurrir sistemáticamente las rebajas de las penas en los procedimientos incoados a partir de la entrada en vigor de la doble instancia penal (a finales de 2015), esos recursos eran de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJ y así reparé en el Auto núm. 6/2023, de 3 de febrero.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares había condenado al acusado a la pena de nueve años de prisión en Sentencia de 27 de mayo de 2021, que ganó firmeza al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la legal representación del condenado, que solicitó la revisión con motivo de la reforma del Código por la Ley Orgánica 10/2022; el 12 de diciembre de 2022, esa Sección asumió la petición de la defensa y, revisando la pena de nueve años impuesta, la fijó en ocho años de duración.
Contra esa resolución el Ministerio Fiscal, que ya se había opuesto a la revisión, formuló recurso ante la Sala Civil y Penal del TSJIB, que lo desestimó en ese Auto 6/2023; resolución que sale al paso del Decreto de la Fiscalía General del Estado de 21 de noviembre de 2022 que en esencia postula la aplicación analógica de la Disposición Transitoria 5.ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el Código Penal; y sale al paso de forma extensa y con sólida, y a mi entender acertada e irrebatible, argumentación.
Descendiendo luego al detalle, el Auto, tras afirmar que el Legislador ha decidido minusvalorar el reproche penal del delito de violación, y que por ello la norma actual resulta más beneficiosa, muestra su acuerdo con la Audiencia al haber acudido a un criterio de proporción, que no de proporcionalidad (que «se verifica sobre el hecho enjuiciado»); proporción aritmética huyendo del arbitrio judicial; y se extiende en otras consideraciones a mayor abundamiento.
Este era el Auto que me proponía analizar; ocurre sin embargo que la Sala Penal del TSJIB ha profundizado aún más en el estudio de la cuestión y matizado lo dicho en resoluciones anteriores; por ello he añadido la referencia al Auto núm. 16/2023, de 30 de marzo, que incluye ya doctrina esbozada en el Auto núm. 9/2023, de 23 de febrero (con ponencia del Sr. Gómez Martínez).
El Auto núm. 16/2023 contempla la reducción que llevó a cabo la Audiencia de una pena conformada de seis años de prisión (en Sentencia de 4 de mayo de 2022, como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años y de otro delito de abusos sexuales sobre el mismo menor con introducción de un miembro corporal, y con la atenuante muy cualificada de reparación del daño) a la de cuatro años y seis meses; la Sala acaba por estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal y fija la cuantía de la pena impuesta en la Sentencia objeto de revisión en cinco años de duración (en vez de los cuatro años y seis meses que había fijado la Audiencia).
Si el Auto núm. 6/2023 era de relativamente fácil lectura (y viene en parte a reproducirse), lo que ahora se introduce como novedoso no lo es tanto y, no siendo sencillo resumirlo, sí que queda claro que lo que se pretende es introducir criterios que el Tribunal Supremo ha venido utilizando en precedentes reformas del Código Penal (las no acompañadas de específicas normas transitorias como las del texto de 1995, y otras) en el sentido de que, aunque la nueva regulación en determinadas situaciones prevea pena más favorable, no siempre y en todo caso procede rebajar la pena fijada en la sentencia, manejando conceptos de pena concreta (en tanto que individualizada conforme a las normas aplicables para su determinación, en función de las circunstancias concurrentes y el grado de ejecución) y la de pena proporcional.
Con ese frontispicio distingue los supuestos en que la sentencia a revisar contenga una «fundamentación suficientemente atendible» en la determinación de la pena (supuestos en los que a la vista de esa fundamentación, aunque quepa revisar la pena, ello no comporte que tenga que establecerse en el mínimo imponible; el resultado llegará de la formulación de un juicio hipotético que puede llevar a la conservación de la pena o a un juicio de proporcionalidad) de aquellos otros en los que la elección de la pena se hubiere llevado a cabo ajena a cualquier motivación o surgiera de un pacto de conformidad.
En estos últimos supuestos, si se optó por la mínima ello comportará que deba revisarse en ese término de la nueva norma; y si la pena se hubiere puesto fruto de un pacto de conformidad, ello no puede ser obstáculo para revisarla, porque el penado que se conforma no puede ser de peor condición del que no se hubiera conformado.
Sigue el TSJ entendiendo que en caso de duda sobre la interpretación sobre si debe revisarse, y cómo, ha de adoptarse la más beneficiosa para el condenado.
En el caso sometido a su consideración, viniéndose de una sentencia de conformidad, como quiera que la pena se había impuesto un año por encima del mínimo posible, considera el TSJ que al revisarlo la Audiencia acudiendo al mínimo no fue coherente con lo acordado en la conformidad, y por ello la rebaja se fija en cinco años (y no en el mínimo resultante de la nueva norma).
Evolución de la política legislativa en relación con las agresiones sexuales
De lo mucho que se ha hablado y escrito sobre la reforma penal contenida en la Ley Orgánica 10/2022 no se me alcanza que nadie se haya ocupado de recordar, más allá de expresiones peyorativas, la evolución legislativa en esta materia, y tal vez no esté de más, por lo que de revelador pueda tener, hacer un resumen (el espacio de este comentario no permite extenderse en demasía) de cómo ha ido modulándose la política criminal o legislativa en torno a los delitos sexuales y, en especial, a las agresiones sexuales.
Cuando en 1966, cursando el tercer año de la carrera, empecé a estudiar el delito de violación, el artículo 429 del entonces vigente Código Penal, encuadrado en los delitos contra la honestidad, castigaba la violación con la pena de reclusión menor (de doce años y un día a veinte años), la misma que para el delito de homicidio doloso.
La violación se circunscribía al hecho de yacer con una mujer, consistiendo el yacimiento en el acceso carnal por vía vaginal, enunciando y diferenciando tres supuestos, el más genuino y usual era el de «cuando se usare fuerza o intimidación», consistiendo los otros dos, uno «cuando la mujer se hallara privada de razón o de sentido por cualquier causa», y el otro «cuando fuera menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en ninguno de los dos números anteriores».
Tres modalidades comisivas, que fuera de los casos de yacimiento con mujer, se castigaban como abusos deshonestos (con la pena de prisión menor, de seis meses y un día a seis años); por supuesto se incluía como delitos contra la honestidad los de escándalo público, los de estupro y el de rapto, amén todavía de los de incesto.
La dicotomía violación-abusos deshonestos, con las mismas descripciones típicas y penas, e idéntica cobertura de delitos contra la honestidad, procedía ya del lejano Código Penal de 1848, se mantuvo en el de 1870 (hubo alguna modificación, básicamente para rebajar las penas, en el de 1928, de efímera vigencia), en el de 1932, en el llamado texto refundido de 1944 y en el del texto revisado.
La regulación procedente de 1848 no sufriría modificación sustancial hasta la reforma del año 1989; fueron pues más de 140 años en los que (con el indicado breve paréntesis de la vigencia del Código Penal de 1928, que no cambió la esencia y descripción típicas) no mereció cambio la política criminal, lo que demuestra que no sufrió los embates de diferentes tendencias político criminales pese a la persistencia de la rúbrica de delitos contra la honestidad y algunas críticas sobre la severidad de la pena.
El título de delitos contra la honestidad demostraba que no siempre las rúbricas legales ayudan a descubrir y fijar el bien jurídico que tutela determinada figura delictiva; no se consideró necesario a lo largo de muchos años abandonar ese rótulo sin duda porque la jurisprudencia entendió que lo que se protegía en la violación era la libertad sexual básicamente de la mujer, saliendo al paso de quienes sostenían que las prostitutas no podían ser víctimas de este delito (como curiosidad anotar que el Código Penal de 1928 establecía una pena atenuada «si la mujer violada se dedicaba habitualmente a la prostitución»).
El delito de abusos deshonestos cubría la protección penal de los supuestos que no encajaban en los de la violación; sin duda el caso de violación más frecuente o usual era, y sigue siendo, el de la violación de la mujer por el varón que se vale de la fuerza o de la intimidación para vencer la oposición de aquella.
No será hasta la promulgación de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, cuando se cambia la rúbrica de delitos contra la honestidad por la de delitos contra la libertad sexual (lo que ya había sido preconizado en el proyecto de Código Penal de 1980 y en la propuesta de anteproyecto de reforma del nuevo Código Penal, de 1983).
Se mantenían sin variación la dura pena y las tres modalidades de violación pero extendiéndose esta al «acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal»; desaparecía en el artículo 430 la mención al que abusare deshonestamente, refiriendo la tipicidad a «[c]ualquier otra agresión sexual no contemplada en el artículo anterior, realizada con la concurrencia de alguna de las circunstancias en el mismo expresadas», y configuraba un tipo agravado (que tributaba con la pena de prisión mayor, de seis años y un día a doce años) «si la agresión consistiere en introducción de objetos o cuando se hiciere uso de medios, modos o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios».
El Código Penal de 1995 y sus reformas
El llamado Código Penal de la democracia, que había demorado su llegada (desde su inicial y fallido proyecto de 1980), llegó con la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
La novedad más llamativa fue la de distinguir, bajo el título de delitos contra la libertad sexual, entre agresiones y abusos sexuales; las agresiones se perfilaban como atentado contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, castigándose mucho más severamente el acceso carnal, la introducción de objetos o la penetración bucal o anal, y añadiéndose una serie de tipos cualificados; los abusos comprendían los no consentidos (los que se ejecuten sobre menores de doce años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental) y los de la obtención del consentimiento «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima»; con penalidad agravada para los casos en que «el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal». Se incluía también el tipo de los abusos sexuales mediante engaño.
Había pasado más de un siglo sin reformas en esta materia, pero desde la de 1989 y el nuevo Código Penal la política legislativa ha ido acumulándolas. Así, se ha reformado el Código en esta materia en 1999, 2003, 2012, 2015 y 2022; y cuando este comentario se redactaba estaba en curso una Proposición de Ley (del grupo socialista del Congreso, y no proyecto dadas las discrepancias con Unidas Podemos), cuyo inicio de trámite fue aprobado por el Congreso de los Diputados el día 7 de marzo para su tramitación por la vía de urgencia.
La Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, empezó por variar el rótulo del título VIII del Libro II, que pasó a llevar el de «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», para, con la referencia a la indemnidad, según su exposición de motivos, tener en cuenta la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reducen a la libertad sexual, «ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser licitas entre adultos»; en desarrollo de estas ideas lo que hizo el legislador fue extender la protección penal a todo menor de trece años, reintrodujo el delito de corrupción de menores y estableció el inicio del cómputo de la prescripción a la llegada a la mayoría de edad de la víctima.
Se recuperaba el término violación para cuando la agresión consistiera en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de esas dos primeras vías.
Si la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, fue ambiciosa y extensa para tratar de salir al paso de los problemas detectados en la aplicación del Código de 1995, en esta esfera de delitos se circunscribió a una muy concreta modificación que, según su exposición de motivos, lo era para salir al paso de interpretaciones que impedían penar determinadas conductas de una especial gravedad; al efecto se añadió la introducción de miembros corporales a la de objetos.
En la siguiente legislatura (2004-2008) solo hubo una modificación del Código Penal, a finales de 2007, limitada a una notable y notoria agravación en sede de delitos contra la seguridad vial.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, supuso un repaso importante del Código Penal (ocupaba 73 páginas del BOE), y en el ámbito de los delitos sexuales destaca el incremento de la protección penal de los menores hasta el punto de que incluso se incorpora un capítulo II bis denominado «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años».
Si esta última Ley fue auspiciada por un gobierno socialista, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, fue fruto de una mayoría parlamentaria del Partido Popular, y no le fue a la zaga en cuanto a extensión (ocupaba 116 páginas del BOE); si la edad de trece años era la idea rectora de la Ley Orgánica 5/2010, y ello con base a la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, lo que pretendió e hizo la reforma de 2015 fue elevar, a efectos de protección penal más intensa, esa edad a dieciséis años, basándose en la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, que sustituyó aquella Decisión Marco y obligaba a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil.
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre
Y se ha llegado a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual; extensa Ley que ocupó 71 páginas del BOE, de las que apenas 7, incluyendo en ellas la dedicada a la reforma del Código Penal Militar, se dedican a la parte penal.
Las referidas leyes de 2010 y 2015, quizás por la extensión de las reformas y para facilitar así las posibles revisiones de sentencias, incluían extensas disposiciones transitorias, inspiradas en las establecidas en la Ley Orgánica 10/1995; en la Ley de 2015, las tres primeras transitorias copiaban las del 2010 y se añadía una cuarta para los juicios de faltas en tramitación; sin embargo, la Ley Orgánica 10/2022 contiene una sola y escueta transitoria para que juzgados o tribunales en los procesos en tramitación puedan adoptar las medidas previstas en el Capítulo II del Título VI (que se refieren a la protección, acompañamiento y seguridad de las víctimas).
Esta Ley de 2022 no explica la razón por la que en el rótulo que encabeza el título se haya suprimido la mención a la indemnidad; lo más trascendente de la reforma ha sido, de una parte, la referencia al consentimiento, y, de otra, la consideración de que lo que antes era abuso sexual pasaba a ser agresión sexual; y ello fundado en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 y ratificado en 2014 por España.
Se castiga así cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, explicándose en el artículo 178 que «[s]ólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona»; si con esta expresión, que gráficamente se traduce como «solo el sí es sí», lo que se pretende es invertir la carga de la prueba, una interpretación en ese sentido sería anticonstitucional; creo que sería acorde con la Constitución si se entiende como un desahogo legislativo para ofrecer un criterio que guíe a los jueces en su labor de valoración de la prueba, a modo de advertencia de que en principio se debe creer a la mujer y para tratar de erradicar algunas posturas jurisprudenciales sobre la resistencia que debiera oponer la víctima.
Incluir los abusos en las agresiones sexuales no deja de ser una cuestión de etiquetas; lo problemático ha sido fijar los mismos marcos penales sin mayor distinción de la de que haya habido penetración; ello da lugar a una enorme amplitud de esos marcos, lo que puede implicar una infracción de las exigencias de precisión derivadas del principio de legalidad, y también de la proporcionalidad; si además esos marcos penales se recortan en sus límites máximos y se rebajaban en los mínimos, estaba servida la problemática de una posible aplicación retroactiva más favorable de esa polémica reforma de septiembre de 2022.
La Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril
Tramitada la aludida Proposición de Ley durante los meses de marzo y de abril, el BOE del día 28 de abril publicó la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, con una larga titulación («para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores»).
Obviamente, y así se advierte en el Preámbulo («esta reforma solo puede ser de futuro»), únicamente será aplicable a los hechos cometidos a partir de su entrada en vigor, que lo ha sido al día siguiente a su publicación.
También advierte el Preámbulo, tras referirse a la regulación de la Ley Orgánica 10/2022, que lo que se pretende es «evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, que son más amplios, para que en casos graves no exista la posibilidad de que se impongan penas bajas, pero sin afectar al corazón de la norma, ya que se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual».
Además de ciertos retoques concretos, alguno de los cuales se arbitran como mejoras técnicas, lo más destacado, y la razón de ser de la reforma, consiste en articular tipos agravados para los supuestos en que la agresión lo sea mediante violencia o intimidación, y se aprovecha para extender la agravación a los casos en que se actúe sobre una víctima con la voluntad anulada; lo justifica el Preámbulo de la siguiente manera: «Al igual que ocurre en otros ordenamientos penales europeos y en la vigente regulación de las agresiones sexuales a menores de dieciséis años de edad en nuestro Código Penal, se deben establecer unas penas distintas y más graves para las agresiones sexuales a mayores de esa edad cuando se realizan con violencia o intimidación o sobre una víctima con la voluntad anulada, lo que encierra una gravedad equiparable al empleo de violencia o intimidación. En estos casos, no estamos ante meras circunstancias agravantes que rodean el delito, sino ante elementos que están en la conducta misma y que evidencian una mayor antijuridicidad, lo que precisa de una respuesta normativa diferenciada. Por ello, se castigan con unas penas más graves y se excluyen del tipo atenuado del artículo 178.4 del Código Penal».
Curiosamente, si desde 2010 se había dotado de especial protección a la sexualidad de los menores (entonces de trece años, y en 2015 de dieciséis) y si se asimila ahora la pena de la agresión sexual mediante violencia o intimidación (la más genuina violación) a la de la agresión a la víctima con voluntad anulada, salvando las distancias (sobre el sujeto pasivo y los tipos de penetración), se habría vuelto a las tres modalidades tradicionales de violación de nuestros históricos códigos penales.
Y ello entendiendo que, como no parece que pueda ser de otra manera, cuando ahora los artículos 178.3 y 179.2 aluden a cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se refieren a los actos de contenido sexual que, según el artículo 178.2, se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada su voluntad por haber ingerido previamente fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto (inciso este que cabe considerarlo redundante respecto del anterior, y que tiene sentido como agravación específica —la séptima del art. 180.1—).