Actuaciones notariales en el concurso de acreedores

1. El nombramiento y su acreditación

Los administradores concursales son tres, pero si el deudor es persona física o jurídica que conforme a la legislación mercantil esté autorizado a presentar balance abreviado, y la estimación inicial de su pasivo no supere 10.000.000 de euros, podrá haber, aunque no es obligatorio que así sea, un único administrador. La redacción original de la Ley Concursal (LC) fijó el límite en 1.000.000 de euros, pero el Real Decreto-ley 3/2009 de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, lo subió a los diez millones actuales.

Los administradores los nombra el Juez en el Auto de declaración del concurso. Tras su nombramiento, tienen que comparecer en el Juzgado y aceptar sus cargos. Una vez aceptado, se expide por el Juzgado un documento acreditativo de su condición de administrador, que entiendo irá suscrito por el Secretario judicial, no por el Juez. Este documento basta para acreditar el cargo. Al Notario tendrá que acreditarse también la declaración de concurso mediante exhibición de testimonio judicial del Auto de declaración del concurso. Ambos documentos son necesarios, pero no parece necesario que aporten más al Notario (por ejemplo, testimonio del escrito de aceptación del cargo); no se olvide que el Juez mandará expedir el documento acreditativo de la condición de administrador sólo una vez que se haya aceptado el cargo (art. 29.1 LC). No puede exigirse que el Notario solicite del Juzgado una confirmación (en cualquier forma) de la vigencia del cargo de los administradores que comparecen. Tampoco se le puede imponer la consulta previa al Registro previsto en el art. 198 de la Ley que además, por cierto, sólo es un Registro de mera publicidad, que no convierte en inoponible a terceros lo no inscrito.

Creo que no basta exhibir sólo la credencial, porque hay que acreditar al menos (y no todo constará en la credencial): la identificación del deudor, que éste ha sido declarado en concurso, si se ha decretado la intervención o bien la suspensión de las facultades del concursado, el nombramiento de los administradores concursales, y si hay alguna especialidad en cuanto a las facultades de los administradores concursales o a la forma de actuación de éstos; nos referimos a especialidades respecto de lo que en principio se desprende de la regulación legal. Sólo si se aporta testimonio del Auto podrá obtenerse toda esta información. Tampoco será suficiente exhibir la notificación de la resolución del Auto, porque sólo el testimonio expedido por el Secretario goza de fe pública.

Si no se aporta la credencial, pero sí se justifica la inscripción en el Registro Mercantil, podría defenderse, en el caso de sociedades mercantiles, que ello es ya bastante. Desde luego hay razones para ello (la confianza en la publicidad registral) pero me parece insuficiente e imprudente admitir esto en la práctica, pues parece más justo comprobar cómo son las cosas en realidad y no alegar meramente la protección de la apariencia, máxime cuando es tan fácil exhibir la credencial. Y sólo la exhibición de la credencial es título legitimador del nombramiento y ejercicio del cargo, sin perjuicio de que puedan —sin haber obligación— también realizarse comprobaciones en el Registro.

No hace falta, ni para otorgar la escritura, ni para la inscripción, acreditar la inscripción en el Registro Civil o, en su caso, en el Mercantil del Auto declaratorio del concurso. Solicitar la práctica de tales asientos es obligación del Juzgado y no corresponde al Notario ni al Registrador de la Propiedad verificar si ello se ha cumplido; ello, sin perjuicio de que el Auto despliega todos sus efectos sin necesidad de ninguna publicidad, ya sea registral o de otro tipo. La publicidad registral pretende que los terceros que contraten con el concursado conozcan que se ha declarado el concurso. Si ello se acredita en el negocio de que se trate, no tiene sentido exigir acreditar el cumplimiento de nada más.

Si los administradores han cesado tienen obligación de devolver al Juzgado el citado documento acreditativo. Si lo siguen teniendo en su poder, deben exhibirlo al Notario al tiempo del otorgamiento y manifestar en la escritura que sus cargos están vigentes; en ello no puede haber ninguna responsabilidad del Notario, pues no se le puede legalmente exigir más. Habrá responsabilidad de los administradores si éstos eran conocedores de su cese, y el negocio en tal caso será en principio ineficaz, de forma análoga a lo que ocurre con un poder revocado, salvo que el tercero deba quedar protegido con arreglo a las reglas generales. Si los administradores no conocían todavía en ese momento que habían sido cesados, se deberá aplicar por analogía (legis) la regla del art. 1.738 CC. En este último caso, para aclarar quién es responsable habrá que examinar la diligencia en dar a conocer a los administradores y en su caso a terceros el cese y en haber cumplido los mismos requisitos de publicidad que en el nombramiento.

Puede ser administrador una persona jurídica y, en tal caso, deberá designar una persona física que la represente en el ejercicio del cargo. Si se trata por ejemplo de una sociedad mercantil, basta que la designación la haga en el propio Juzgado el órgano de administración; no hace falta acuerdo de la Junta de socios. Sin embargo, no podrá hacerla un apoderado, ni siquiera un apoderado general, salvo que tuviera la facultad de subapoderar totalmente. No se olvide que la persona física a designar tiene que ser (y sólo puede ser) auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado con una experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio efectivo y tiene que estar incluido en las listas de personas disponibles que se deben presentar a los Juzgados.

2. La forma de actuación interna y su acreditación

Aquí nos vamos a referir a la toma de decisiones por los administradores concursales, cuestión que se regula en el art. 35 LC. La actuación es colegiada, según el art. 35.2: las decisiones se tomarán por mayoría y en caso de no alcanzarse ésta, resolverá el Juez. En principio está claro: no es necesaria la unanimidad, y basta el voto favorable de dos, ya que «mayoría», a falta de más precisiones legales, sólo puede entenderse como mayoría absoluta, o sea la mitad más uno, y no parece que sea admisible una mayoría relativa, o sea, el voto de uno y la abstención o el voto nulo o la no asistencia a la reunión de los otros dos. No puede decidir uno sólo. También hay que tener en cuenta que el Juez puede atribuir competencias específicas a uno solo de los administradores, en cuyo caso sólo este administrador decidirá sobre esa cuestión.

Pero ello se refiere a la actuación de los administradores en sí misma considerada. No se dice quién tiene que firmar el acto o contrato.

No habrá problema si al otorgamiento de la escritura de que se trate comparecen los tres. Tampoco si vienen sólo dos. En este caso, se plantea la duda de si hay que hacer alguna mención a la deliberación previa que hayan tenido los tres administradores: no parece  necesario, ya que ello afectaría sólo a las relaciones internas de los administradores entre sí y no afectaría al ámbito de la representación frente a terceros.

Pero se plantea la cuestión de si puede firmar uno sólo de los administradores, acreditando que el acuerdo ha sido tomado por los tres administradores, o por dos de ellos, ya sea aportando certificación expedida por los tres, o por dos de ellos, aunque sea con firma legitimada o bien el acta del acuerdo. Puede alegarse analogía con la práctica societaria: los acuerdos del Consejo se elevan a público en base a acta expedida por el Secretario con el visto bueno del presidente, sin que hayan de comparecer ante el Notario la mayoría de los miembros del órgano de administración.

En mi opinión, no parece suficiente que comparezca uno sólo de los administradores pues siempre han de firmar la escritura al menos dos. La Ley Concursal, a diferencia de la legislación societaria, no regula esta materia y aplicar por analogía la legislación de sociedades mercantiles parece muy aventurado: la identidad de razón no está tan clara, ya que en el caso de los administradores concursales nos encontramos ante un cargo excepcional, no ordinario para la actuación del deudor, ante una auténtica (en muchos casos) legitimación por sustitución. Y en el concurso no hay un órgano integrado por un presidente y un secretario y un vocal, aunque el Juez sí podría establecerlo, e incluso fijar las funciones de cada uno, si bien no se acaba de entender qué razones debería tener para hacerlo. Y en el caso de las sociedades, obsérvese que admitir el certificado del secretario con el visto bueno del presidente (con firmas legitimadas, pero nada más) sólo es a efectos de elevación de acuerdos sociales. Y si la escritura no la otorga uno de ellos, tiene que otorgarla un apoderado con poder especial. Admitir tal certificado para otro tipo de negocios a otorgar por la sociedad necesitará el otorgamiento de una escritura de poder, aunque sea en base a tal certificado. Es verdad que según la legislación societaria puede elevar a público acuerdos sociales cualquier miembro del Consejo, pero es que en este caso no debe olvidarse que tal miembro del Consejo ya habrá sido nombrado previamente (normalmente en escritura) y constará inscrito en el Registro Mercantil. De ninguna manera es correcto admitir que en el certificado del acuerdo social se conceda poder de representación a alguien que no sea miembro del propio Consejo; eso necesita una escritura de poder (art. 1.280 CC).

Y no se olvide que en un certificado con firma legitimada expedido por los administradores concursales (uno o varios) no hay fe pública referida al contenido de ese certificado. Admitir ese documento, que es privado, aunque tenga firma legitimada, implica dar eficacia a un apoderamiento que no ha cumplido la forma prescrita por el art. 1.280 CC.

Otra cosa es que uno o varios de los administradores hayan conferido poder en escritura para otorgar ese acto o contrato concreto. Eso sí sería admisible, porque este poder, que será un poder especialísimo, en el que habrá que reseñar los elementos esenciales del negocio proyectado, sólo trata de solucionar el problema de la comparecencia física simultánea. Pero no parece correcto que uno de los administradores otorgue poder a otro o a los otros dos para que formalicen en el futuro, incluso ante Notario, acuerdos o contratos en general o de un determinado tipo. Se puede objetar a esto que ello no implica una dejación de funciones por parte de ese administrador poderdante, ya que el poder se refiere a la actuación del órgano de administración concursal frente a terceros, y no implica que esa decisión o contrato que se formaliza se haya adoptado prescindiendo de él, y mucho menos implica que ese administrador poderdante no quiera ejercer sus funciones. Incluso ello es posible en el caso de administradores mancomunados de sociedades. Pero no se olvide que la analogía con la materia societaria es, cuando menos, forzada; que así se crearía una apariencia de dejación de funciones que preconstituye una prueba para ejercer contra él una eventual acción de responsabilidad, por lo que en ningún caso creo que se deba recomendar; y que la única delegación contemplada, al menos expresamente, en la LC es la de los auxiliares del art. 32.

Cabe preguntarse, finalmente, si las personas que comparecen como administradores tienen que ser las mismas que aparecen inscritas como tales en el Registro de la Propiedad. Así se ha sostenido por algún Registrador, que ha pedido la inscripción previa tanto en el Registro Civil como en el de la Propiedad y en su caso en el Mercantil. O sea, un tracto sucesivo de administradores concursales. Sin embargo, ello no me parece correcto. No acabo de encontrar nada en la LC que permita fundamentar esta exigencia. La Ley sólo exige acreditar el cargo. Tampoco entiendo que la seguridad jurídica exija este tracto, pues el nombramiento y cese de los administradores concursales los realiza el Juez y no se me ocurre ninguna razón que aconseje entrar a calificar estas actuaciones judiciales.

1. Las facultades del deudor respecto de su patrimonio y la incidencia de la administración concursal en las mismas

En caso de concurso voluntario, el deudor, en principio, mantiene la administración y disposición de sus bienes, y los administradores simplemente autorizan o confirman (art. 40.1 LC). Creemos que ambas palabras quieren decir lo mismo. O sea, en caso de que tenga que otorgarse alguna escritura o acta ante Notario, es imprescindible que el deudor comparezca en la escritura y otorgue, y los administradores también deben comparecer y firmar, si bien su firma implica un mero asentimiento al acto o negocio realizado por el deudor. Esta autorización de los administradores, o de alguno de ellos, puede ser formalizada en un momento posterior (lo cual no da licencia para admitir esto de forma imprudente), si bien la eficacia del acto quedará pendiente de la ratificación y ello debe advertirse expresamente en la escritura. De todas formas, siempre habrá que tener en cuenta el Auto declarativo del concurso porque el Juez puede acordar la suspensión de las facultades de gestión y disposición del deudor también en caso de concurso voluntario. También es posible que modifique el régimen de suspensión y/o de intervención en un momento posterior.

En caso de concurso necesario, «se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales» (art. 40.2). Por tanto, no es necesario que el deudor comparezca para otorgar el contrato de que se trate, basta que comparezcan los administradores. Y ello, aunque se diga «suspensión del ejercicio» y no se diga nada en cuanto a la titularidad de esas facultades de gestión y disposición, puesto que si alguien tiene suspendido el ejercicio no puede actuar y, a mayor abundamiento, los administradores no actúan en propio nombre sino en nombre del deudor, o sea, en nombre de la persona que es titular de esas facultades de gestión y disposición. La confusión la puede producir el art. 40.7, que permite que los administradores puedan pedir la anulación de los actos realizados por el deudor «que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo», por lo que parece que se está reconociendo que el deudor puede actuar; y además el acto no sería nulo, sino anulable. Ello motivaría un comentario más profundo, pero para el efecto práctico que ahora nos interesa baste decir que el hecho de que el deudor pudiera actuar, aun con eficacia claudicante de lo hecho, no implica que necesariamente tenga que concurrir al otorgamiento de la escritura; y en la práctica no será fácil, ya que ese deudor puede que no quiera colaborar.

Los actos realizados por el concursado sin aprobación de los administradores son anulables (art. 40.7) a instancia de los administradores concursales.

2. Necesidad de aprobación judicial de actos dispositivos

Se regula en el art. 43. Es precisa autorización judicial para enajenar o gravar todo tipo de bienes o derechos (por tanto, no sólo de inmuebles) hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura de la liquidación, salvo para actos dispositivos inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor en los términos establecidos en el art. 44.

Dado que se trata de una norma imperativa, debemos entender que los actos realizados sin dicha autorización judicial son nulos, no meramente anulables. Por tanto, el Notario deberá negar su actuación si no se le acredita la autorización judicial, sin que pueda autorizar la escritura con la advertencia de que deberá obtenerse aquélla. No obstante, entendemos que, en el caso extremo de que se otorgara el contrato, cabe su convalidación mediante una ratificación judicial posterior. Ninguna norma lo impide y ello puede ser beneficioso. Y téngase en cuenta que el único motivo de nulidad es la falta de esa autorización judicial, por lo que si ésta se produce, queda removida la causa de nulidad.

Lo que no parece posible es que el acto se someta a la condición, suspensiva o resolutoria, de la aprobación judicial todavía no recaída. La autorización judicial es una conditio juris, no una condición en sentido técnico, y no es correcto supeditar convencionalmente la eficacia de un negocio al cumplimiento de un requisito legal que necesariamente tiene que cumplirse. Creo que si se produce el sometimiento a tal «condición» se estará más bien en presencia de un precontrato, no entendiendo por tal un contrato cuyo objeto es la celebración de un futuro contrato, sino un contrato con el contenido del contrato definitivo pero cuya eficacia depende de la decisión de un tercero (en este caso, del Juez); desde el punto de vista de la seguridad preventiva creo que lo mejor sería, en tal caso, apoderar a una o varias personas para que ratifiquen en nombre de todos los otorgantes una vez obtenida la autorización judicial.

3. El concurso no interrumpe la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor

En caso de intervención, el deudor continúa ejerciendo su actividad pero necesita el asentimiento o autorización de los administradores para cada acto o contrato. Como esto es poco práctico, los administradores pueden, según el art. 44, autorizar con carácter general «actos u operaciones propios del giro o tráfico». Esta autorización habrá de otorgarse en escritura pública pero no necesita ninguna publicidad especial.

Los actos dispositivos «inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor» no necesitan autorización judicial. En el giro o tráfico puede estar incluida, por ejemplo, la compraventa de inmuebles. A efectos de otorgamiento de escrituras, habrá que comprobar el objeto social (en caso de sociedades) y recoger la manifestación del deudor y de los administradores concursales bajo su responsabilidad de que tal acto o contrato, además, forma parte del giro o tráfico. Obsérvese que no es lo mismo objeto social que giro o tráfico de la empresa. Una afirmación tal basta para que no haya que pedir autorización judicial. Los administradores podrán incurrir en responsabilidad si hay falsedad, pero no habrá responsabilidad del Notario ni del Registrador, salvo que resulte evidente del objeto social de la sociedad que el acto en cuestión no puede formar parte del giro o tráfico de la misma.

Si el acto necesitaba realmente autorización judicial y los administradores concursales se han excedido en sus funciones, tal autorización será posible a posteriori, pero el Juez no está obligado a ratificar. Lo hará sólo si procede, tras considerar cada caso concreto.

La Ley también prevé que hasta la aceptación de sus cargos por los administradores concursales el deudor puede seguir realizando «los actos propios de su giro o tráfico que resulten imprescindibles para la continuación de su actividad siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado». Los actos u operaciones propios del giro o tráfico pueden ser también, por ejemplo, enajenaciones de inmuebles. A efectos de otorgamiento de escrituras, habrá que comprobar el objeto social y recoger la manifestación del deudor bajo su responsabilidad de que tal acto o contrato, forma parte también del giro o tráfico y que, además, es imprescindible para la continuación de su actividad y se ajusta a las condiciones normales de mercado. Todo esto resulta tan excepcional que lo mejor será no autorizar la escritura hasta que puedan concurrir los administradores concursales, que parece ser que siempre será en un breve plazo de tiempo.

4. Examen de algunos casos particulares

A. Renuncia de legados por el concursado

En el término «enajenar» se entiende cualquier renuncia de algo que ya esté en el patrimonio del deudor, pero ¿y la renuncia a un legado?

Bajo el término «legado» caben una cantidad muy heterogénea de atribuciones patrimoniales, pero aquí nos vamos a limitar al caso seguramente más usual, que es el legado de cosa determinada. Este legado, según el Derecho de sucesiones, se adquiere de forma automática por el legatario desde el momento de la muerte del causante (si la cosa era del testador), sin perjuicio de que el legatario puede renunciarlo. Y el legatario no responderá, en principio, de las deudas hereditarias

No corresponde considerar aquí la cuestión de en qué momento la cosa legada ha entrado en el patrimonio del deudor, pero creemos que lo antes dicho y la transmisión de la cosa legada a los herederos del legatario, si éste muere sin haber renunciado al legado, son razones bastantes para exigir autorización judicial por el legatario concursado para renunciarlo.

Por otro lado, no es fácil que se den razones suficientes para que el Juez autorice la renuncia. Quizá un caso sea el del art. 891 CC,si toda la herencia se ha distribuido en legados, porque entonces se prorratearán las deudas de la herencia entre los legatarios, en proporción de sus cuotas (y puede que las deudas superen el valor del activo); o en el análogo caso del art. 15.1 de la Compilación balear: cuando sólo hay instituciones en cosa cierta, que se equiparan a los legados, pues en cuanto al resto de la herencia tales legatarios pasan a ser herederos.

Cabe cuestionarse si la renuncia puede ser autorizada por el Juez si el legatario justifica motivos de índole puramente personal como, por ejemplo, enemistad con el difunto, o vergüenza por su mal comportamiento hacia el difunto, de suficiente entidad como para que sean dignos de ser tenidos en cuenta y prevalecer ante el interés de los acreedores del legatario. No nos parece justificado que los acreedores impongan siempre su interés a su deudor en un asunto en que se ven implicados aspectos personalísimos. Puede hallarse una solución para este caso excepcional que acoja (casi) todos los puntos de vista: que el legado sea aceptado pero exclusivamente a efectos de salvaguardar el interés de los acreedores del legatario, de forma que ello nunca acabe redundando en beneficio del legatario, sino que la aceptación sea al único efecto de que los acreedores concursales puedan integrarlo en la masa y el sobrante, si eventualmente lo hubiere, se refunda en la herencia, como si el legatario hubiera renunciado. Dado que esta aceptación no entraña perjuicio al concurso, no necesitará autorización judicial.

Cuestión distinta es que proceda la reducción del legado. Esta prevalecerá frente a los derechos de los acreedores del legatario, ya que la eficacia del legado depende en último término de que la cosa objeto del mismo forme parte del neto de la herencia.

B. Aceptación/repudiación de la herencia por el concursado

Respecto de la repudiación de la herencia, hay que tener en cuenta que el art. 992 CC dice que «pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de los bienes» y el concursado no tiene la libre disposición de sus bienes. Por tanto, la cuestión es quién puede aceptar o repudiar. Pero tampoco hay que perder de vista que en este caso no hay salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor, sino una falta de ingreso de bienes, y que en la decisión de aceptar o repudiar hay un aspecto personalísimo, que sólo corresponde considerar al heredero llamado, además de un aspecto patrimonial. El Ordenamiento, en general, consagra el respeto a estos dos aspectos y no se debe prescindir a la ligera de ninguno. La peculiaridad de la herencia, respecto del caso del legado, es que hay que tener mucho más en cuenta la existencia o no de deudas hereditarias.

En principio, en caso de intervención, el heredero (que es el concursado) necesitará para aceptar la herencia, pura y simplemente, el concurso de los administradores, que se limitará a un mero asentimiento o complemento a la decisión del deudor, y éste no podrá, como regla general, repudiarla, salvo que haya, o racionalmente se presuma, un pasivo superior al activo; para la repudiación también necesitará el asentimiento de los administradores concursales. Entiendo que la aceptación a beneficio de inventario la podrá realizar por si solo el heredero concursado, pues es un acto que no puede entrañar perjuicio al concurso, aunque sea de naturaleza patrimonial; de todas formas, la aceptación a beneficio de inventario es algo desconocido en la práctica.

En el caso de suspensión, la decisión de aceptar o repudiar corresponderá a los administradores concursales. La aceptación a beneficio de inventario sólo podrá realizarse dentro de los plazos legales, ya que no hay norma especial para el caso de concurso. Puede defenderse que la aceptación a beneficio de inventario la puede realizar sólo el concursado, sin intervención de los administradores concursales, al igual que en el caso de intervención, pero dado lo tajante que resulta el art. 40.2 LC, al decir que «se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio», prefiero sostener que es necesaria la actuación de los administradores. La repudiación tiene que ser posible siempre porque, si desde el principio se ve que la herencia a aceptar está cargada de deudas de forma que el pasivo es claramente superior al activo, ¿para qué se va a obligar a aceptarla a beneficio de inventario? Máxime si se tiene en cuenta que esto último ya no se podrá hacer porque habrá pasado el plazo. Para la repudiación, al igual que para la aceptación pura y simple, no estimamos necesaria la autorización judicial, aunque puede pedirse para dar seguridad al procedimiento. La Ley no la exige expresamente y la «renuncia preventiva» es cosa muy distinta a una enajenación o gravamen de bienes y derechos que integran la masa activa.

Pero, como no hay que olvidar el aspecto personalísimo de la decisión, no podrá imponerse al heredero llamado que acepte una herencia en la que al activo es superior al pasivo si éste justifica determinadas razones de índole personal. Se produce aquí un conflicto de intereses similar al antes comentado del caso del legado, y creemos que la solución debe ser la misma: la herencia se aceptará a los únicos efectos de dar satisfacción a los acreedores; sin que para esto sea necesaria autorización judicial.

Al otorgar una escritura de aceptación o repudiación de herencia no parece necesario que se pida a los herederos una declaración de que no han sido declarados en concurso. La ratificación de los administradores concursales o eventualmente del Juez (incluso del Juez) siempre será posible a posteriori. La plena capacidad y aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos y la buena fe son algo que se presume siempre.

C. La partición de la herencia deferida al concursado

La partición de la herencia exige siempre la actuación de los administradores concursales, conforme a las reglas generales de intervención/suspensión.

Pero, ¿acaso el concursado suspenso no va a tener nada que decir en el reparto de la herencia? Pues en la partición que realizan los herederos se mezcla de forma difícilmente separable lo patrimonial y lo personal, especialmente a la hora de concretar los bienes que se adjudican a cada hijuela. Por ello, entiendo que aun en el caso de suspensión, el heredero (concursado) debe ser oído siempre, aunque la decisión la tomen por él los administradores concursales.

Otra duda es si es necesaria la aprobación judicial de la partición. Como regla general, la respuesta tiene que ser negativa: la autorización judicial sólo está prevista para actos dispositivos. Por esto mismo, la autorización judicial es necesaria para todos los actos que exceden de lo particional. El problema es que es muy difícil separar en una partición lo que es meramente particional y lo que es dispositivo, especialmente porque la valoración de los bienes relictos basta que se realice por acuerdo de los herederos. Se considera acto dispositivo la adjudicación excesiva a favor de uno o varios coherederos a cambio de abonar la diferencia en dinero (extraherencial). No excede de lo particional la adjudicación del art. 1.062 CC, salvo quizá en el caso de que se pague con dinero extraherencial, pero incluso en este caso es dudoso.

Para dar seguridad al procedimiento creo que la autorización judicial puede pedirse en todo caso, aunque no sea necesaria, y que los administradores concursales deberán pedirla con carácter previo si tienen dudas de que la valoración de alguno/s bien/es relictos no se ha realizado de manera medianamente objetiva. De todas formas, entiendo que esto es responsabilidad de los administradores y que no debe exigirse autorización judicial por el Notario para otorgar la escritura de partición, salvo que haya claramente actos dispositivos; esto es, no en caso de valoraciones más o menos discutibles.

Lo dicho también vale para cualquier otra extinción de condominio que no traiga causa de una herencia.

D. Otorgamiento de pactos sucesorios por el concursado

Tales pactos serían, en el Derecho de Baleares, la donación universal mallorquina, la definición mallorquina (también admitida en las Pitiusas) y los pactos sucesorios admitidos por el Derecho de Ibiza-Formentera.

Los negocios que implican transmisión actual de bienes o derechos, como la donación universal, necesitan autorización judicial previa, sin perjuicio de la intervención de los administradores concursales, conforme a las reglas generales. Lo que ocurre es que no se alcanza a ver qué razones pueden llevar a que el Juez autorice dichas transmisiones por el concursado, pues no hay contraprestación; como mucho podría alegarse que el donatario quizá va a quedar más vinculado a la actividad que venía realizando el donante y por ello mismo tal actividad va a poder seguirse realizando. Con esto los acreedores, en principio, van a ganar muy poco; más bien van a resultar perjudicados. Quizá un caso posible sería aquel en que la transmisión sea de algo de muy poca importancia, atendido el valor del patrimonio del donante y se alegue un fuerte interés por el donante (concursado) en realizar una institución de heredero en vida. Pero creo que esto será tan excepcional que me cuesta creer que lleguemos a ver algún caso.

El hecho de que la elección de sucesor mortis causa sea algo personalísimo no obsta a la actuación de los acreedores concursales, ya que ésta no se refiere a la elección de sucesor, sino a los bienes que van a ser transmitidos.

Si el donante no dice al Notario que ha sido declarado en concurso, o ello no resulta de la información aportada al Notario o que éste tiene que procurarse, se dará el caso de que la donación universal se ha otorgado. La administración concursal podrá impugnarla, conforme a lo establecido por la propia LC, al igual que podrá impugnar las donaciones universales realizadas en el período legal de sospecha. Si la impugnación prospera, y se decreta la devolución de lo donado al patrimonio del donante, habrá desaparecido la base o fundamento del negocio, pues no puede haber donación universal sin transmisión de presente de algo.

En la definición mallorquina puede ocurrir algo parecido, aunque no necesita transmisión actual de bienes; es usual que la haya, pero la definición puede otorgarse por haber recibido bienes en el pasado. La transmisión actual de bienes, si se va a realizar, necesita autorización judicial. Sin ella, tal transmisión es nula, y por tanto la definición quedará sin efecto, al desaparecer su fundamento. Si la transmisión fue anterior a la definición y ello tuvo lugar antes del concurso está claro que no hace falta ninguna autorización judicial; en este caso, la propia escritura de definición podrá seguramente utilizarse como prueba de que hubo actos dispositivos por el concursado y, demostrado esto, podría ser impugnada por la vía del art. 71 LC si se dan los demás requisitos. El que define podrá siempre alegar, en caso de perder lo que recibió, que la definición ha devenido ineficaz e incluso exigir a su ascendiente una declaración expresa en este sentido, y eventualmente exigir esto último judicialmente.

E. Actos neutros: poderes, revocación de poderes, modificaciones de fincas

Para otorgar un poder no hace falta la actuación de los administradores concursales. No obstante, si el poderdante manifiesta al Notario que ha sido declarado en concurso, éste debería advertir en el poder que el poderdante ha sido declarado en concurso (no hace falta acreditarlo) y que para hacer uso del poder por el apoderado será necesario cumplir los requisitos establecidos en la legislación concursal.

La revocación del poder entiendo que la puede hacer el concursado por sí sólo. No tiene transcendencia patrimonial directa. Puede alegarse que quizá el apoderado estaba dispuesto a realizar un negocio favorable al concursado, incluso con el consentimiento de los administradores concursales, y que la revocación impedirá su realización. Pero no puede obligarse a nadie a actuar por un apoderado. Si el concursado no quiere otorgar el contrato los administradores tendrán que acudir a otro tipo de medidas; por ejemplo, solicitar del Juez la sustitución del régimen de intervención por el de suspensión.

Respecto de la declaración de obra nueva y otras «modificaciones hipotecarias» podemos decir lo siguiente: en principio, todo aquello que implique concordar el Registro con la realidad no necesitaría actuación de los administradores. Pero, como ello no se sabrá por el Notario, entiendo que debe exigir siempre la actuación de éstos. Podría excepcionarse el caso de que se declare una construcción y lo declarado coincida estrictamente con los datos catastrales; no obstante, todo acto va a originar siempre una serie de gastos e impuestos, que deberán ser atendidos con cargo a la masa, por lo que me inclino a pensar que la actuación de la administración concursal es siempre necesaria.

F. Casos referidos a personas jurídicas

La regla está en el art. 48 LC: se mantienen los órganos, sin perjuicio de la actuación de los administradores concursales, así como se mantiene la vigencia de todos los poderes ya otorgados. Los administradores o liquidadores sólo cesan si se abre la fase de liquidación, en cuyo supuesto el auto que abre esta fase del concurso declarará la disolución de la sociedad, si no estuviese ya disuelta (art. 145.3 LC).

La actuación de administradores y apoderados quedará sujeta al régimen de intervención-suspensión impuesto, como regla general. Sin embargo, pueden darse una gran cantidad y complejidad de supuestos en que se plantean dudas sobre quién tiene que actuar. La LC ha contemplado algunos casos particulares (vid. arts. 48, 54 y 173) pero la mayoría quedan a la solución del intérprete. Examinamos a continuación algunos de ellos.

a) Convocatoria de Juntas

En caso de intervención, la convocatoria la hará sólo el órgano de administración. Sobre esto pocas dudas se han planteado en la doctrina. En caso de suspensión, la tesis doctrinal mayoritaria defiende también que la convocatoria la haga sólo el órgano de administración. La suspensión no implica que el órgano de administración quede en suspenso, sino que lo queda en suspenso son (art. 40.2 LC) las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio de la sociedad concursada. Por tanto, el órgano de administración tiene que poder actuar en todo lo que no sea esto. Y la convocatoria de una Junta es algo inocuo para el concurso; otra cosa es la ejecución de lo acordado por la Junta, porque todo acto que tenga consecuencias sobre la masa activa necesitará la actuación de los administradores concursales. No se olvide (como apunta CHAVES RIVAS) que el órgano de administración sólo cesa en caso de apertura de la fase de liquidación, y que el propio art. 173 LC concede una facultad de convocar Junta a la administración concursal, cosa que parece que ha tenido que decirse expresamente porque en otro caso no la tendría; incluso, añado, sin distinguir entre intervención-suspensión de las facultades del órgano de administración social.

b) Acuerdos de la Junta de socios

Como regla general, el concurso no interferirá en esto. Habrá que excepcionar los actos de naturaleza patrimonial que sí puede acordar la Junta. Por ejemplo, en Sociedad Limitada, instrucciones al órgano de administración, si bien tales instrucciones deberán respetar o dejar a salvo el ámbito de decisión que corresponda a los administradores concursales; y en Sociedad Anónima, la autorización para adquirir bienes en el plazo de 2 años tras la constitución o el aumento de capital a que se refería el antiguo art. 40 de la Ley de Sociedades Anónimas. En este caso, entiendo que los administradores concursales habrán debido actuar antes o en el momento en que corresponda actuar a los administradores de la sociedad, pero la decisión de la Junta no puede quedar sometida a la actuación de los administradores concursales. Lo que ocurre es que aquí la Junta no decide adquirir o no adquirir, sólo autoriza (o no) la decisión de adquirir que corresponde tomar al órgano de administración, sobre la que sí deberán pronunciarse los administradores concursales.

Por otro lado, no se ve inconveniente en que la Junta pueda cambiar el órgano de administración o los liquidadores, tanto la estructura del órgano como las personas que lo integran, ya que ello no es directamente relevante para el concurso.

c) Modificaciones estatutarias: denominación, domicilio, objeto, aumento o reducción del capital social, disolución

En principio, cualquier modificación de los estatutos podrá acordarse libremente por la Junta, pues en principio ello no afectará al concurso. No obstante, hay casos dudosos, como el traslado de domicilio y la sustitución del objeto.

Respecto del primero, el art. 93 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ( LME), prohíbe el traslado de domicilio al extranjero. La LC no contiene prohibición alguna, por lo que entiendo que podrá realizarse, pero sin que pueda tener consecuencias sobre la competencia judicial ni sobre ninguna otra cuestión que esté sustraída a la autonomía de la voluntad.

Distinto es el caso de la apertura o cierre de sucursales. Ello es en principio un acto de administración que no corresponde a la Junta, y que afecta directamente a la actividad de la empresa; en consecuencia está sujeto a la actuación de los administradores concursales. Si tal decisión correspondiera a la Junta, un tal acuerdo sólo podría adoptarse supeditado al consentimiento/asentimiento de la administración concursal.

La modificación del objeto, y con más razón la sustitución del mismo, parece que tiene que quedar supeditada a la decisión de la administración concursal. Es cierto que es decisión de la Junta y no del órgano de administración, pero va a implicar un cambio en la actividad de la empresa, que creo cabe en la frase «facultades de administración y disposición sobre su patrimonio» a que se refiere el art. 40 LC.

El aumento de capital en las sociedades anónimas, limitadas o comanditarias por acciones por aportación dineraria o no dineraria no tiene por qué entrañar perjuicio al concurso, por lo que en su adopción no tienen por qué intervenir los administradores concursales. No parece que esto quepa en la frase «ejercicio de las facultades de administración y disposición» del propio patrimonio. Da igual que se trate de Sociedad Limitada y la valoración la realicen libremente los socios. El caso es que el aportante responde de la realidad y del valor. Tampoco en la capitalización de reservas tendrán por qué intervenir los administradores concursales, aunque este supuesto, en una situación concursal, es inverosímil.

El problema se plantea en el aumento por compensación de créditos. No está clara la naturaleza jurídica de esta operación: ¿Compensación legal? ¿Dación en pago? ¿Confusión de derechos? ¿Compensación convencional? Creo que lo más aproximado es una compensación convencional, pero no toca entrar ahora en esta cuestión. Baste señalar que se da la renuncia al cobro de un crédito por un acreedor de la sociedad y que dicho acreedor pasa a convertirse en socio. La renuncia al cobro es algo bueno tanto para la sociedad concursada como para los acreedores concursales. El hecho de que la sociedad pase a tener un nuevo socio no es en sí perjudicial al concurso. La consecuencia será que no parece necesaria la actuación de los administradores concursales para asentir o consentir el acuerdo de la Junta.

La disolución también parece que puede ser acordada por la Junta. En principio, tampoco afectará al concurso, tanto si acaba éste en liquidación como si no. La duda es si la Junta podrá nombrar liquidadores, pues se ha sostenido que ya está la administración concursal, que realizará la liquidación si llega el caso. En mi opinión, la LC no pretende interferir tanto en las decisiones de la sociedad: la administración concursal está al lado de la administración social, no la elimina; véase el art. 42 LC, que no distingue si el concurso ha sido declarado antes o después de acordada la disolución. Por ello, el nombramiento de liquidadores no es que sea posible, sino que será necesario. Lo que no parece necesario, aunque sí posible, es que la Junta nombre como tales a los administradores concursales, pues no es función de éstos pasar a integrar un órgano social, ni aun extraordinario.

De todas formas, el acuerdo de disolución no podrá tomarse si va en contra de lo sostenido por la sociedad en una propuesta de convenio, anticipada o no. Por este motivo, al tiempo de otorgamiento de la escritura que eleve a público el acuerdo de disolución, la administración concursal, que no tiene por qué asentir/consentir el acuerdo de disolución, deberá declarar que tal acuerdo no va contra ninguna propuesta de convenio.

1. Propuesta de convenio

Los artículos 99 a 103 LC se ocupan de la forma y contenido de las propuestas de convenio.

Desde el punto de vista formal, estas propuestas deben formularse por escrito e irán firmadas por el deudor, en su caso por todos los acreedores proponentes o sus representantes con poder suficiente, y cuando la propuesta contenga compromisos de pago a cargo de terceros, ya sea para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir otras obligaciones, deberá ir firmada también por éstos o por sus representantes con poder suficiente.

El art. 99.2 dice «Las firmas de la propuesta, y en su caso, la justificación de su carácter representativo, deberán estar legitimadas.» Respecto de la legitimación, nada especial tenemos que comentar; baste decir que el documento recoge una declaración de voluntad y, por tanto, la legitimación de firma sólo puede hacerse por ser puesta la firma en presencia del Notario o por reconocerla el deudor como suya también en presencia del Notario. En este segundo supuesto, ya no es necesario, desde la reforma del Reglamento Notarial introducida por el RD de 19 de enero de 2007, formalizar acta. En todo caso, no puede legitimarse la firma por coincidir con la que consta en documentos identificativos (vid. art. 262 del Reglamento Notarial).

Pero si el firmante representa a un tercero, el art. 99.2 está pidiendo, aunque no lo expresa bien, que se controle por el Notario la legitimación. Esto exigiría, en rigor, un acta, pero no creemos que sea una mala práctica hacer constar esto en el propio testimonio de legitimación.

Puede ser recomendable otorgar un documento de protocolo, no una mera legitimación de firma; ello facilitará las adhesiones futuras, pues bastará remitirse a ese concreto número de protocolo y en la Notaría se podrá dar a quien comparezca a adherirse una copia simple.

Tal documento será un acta de protocolización, en la que se controlará la legitimación del compareciente y además se legitimará la firma del deudor en la propuesta protocolizada.

Todo lo dicho vale también para las propuestas anticipadas de convenio.

2. Adhesión a la propuesta de convenio (tanto si es anticipada o no)

El Notario no tiene que controlar si la adhesión se formula o no dentro del plazo, aunque esto no significa que se pueda actuar de forma imprudente, atendidas las concretas circunstancias del caso; habrá que asegurarse de que el otorgante sabe que existe un plazo y que se adhiere dentro de ese plazo; y lo mejor será hacer constar alguna manifestación del mismo al respecto y alguna advertencia.

La adhesión tiene que ser pura y simple. En otro caso, el Notario debe denegar su función.

La forma correcta es una escritura, no un acta, ya que el documento contiene un negocio jurídico.

Es imprescindible que en la escritura se haga constar la clase de crédito de que es titular el otorgante y la cuantía de éste. Si el otorgante tiene varios créditos, debe hacerse constar por separado la clase y cuantía de cada uno. Esto se exige porque el acreedor puede revocar la adhesión (vid. art. 108) si la clase o cuantía del crédito expresada en la adhesión resultan modificadas en la redacción definitiva de la lista de acreedores. Por tanto, si el otorgante no sabe o no quiere manifestar alguno de estos extremos, el Notario debe denegar su función.

La escritura de adhesión puede otorgarse tanto si dicha adhesión es a propuesta anticipada de convenio como si no. Y en ambos casos son exigibles los mismos requisitos. La propuesta a la que el otorgante se adhiere debe quedar perfectamente identificada en la escritura. No basta citar el número de expediente judicial, hay que decir a qué propuesta en concreto se adhiere.

3. La revocación de la adhesión

Es posible, como se ha dicho, que en ciertos casos, un acreedor quiera revocar su adhesión (art. 108): cuando la clase o cuantía del crédito resulten modificados en la lista definitiva de acreedores.

La revocación tiene un plazo muy perentorio, que es de cinco días hábiles a la puesta de manifiesto en la Secretaría del Juzgado de la lista definitiva de acreedores, por lo que habrá que asegurarse muy bien de que el acreedor que comparece lo sabe y autorizar con alguna advertencia. Obsérvese que el plazo es para formalizar la revocación, no para presentarla en el Juzgado, aunque si la revocación se formaliza el último día de plazo, se recomienda expedir la copia autorizada al instante para que el deudor la presente en el Juzgado ese mismo día.

Está claro que la revocación de la adhesión necesita la forma de «escritura», no de «acta», porque se trata de la emisión de una declaración de voluntad negocial.

4. La renuncia a la revocación de la adhesión

Con frecuencia se pide por el deudor a su/s acreedor/es que al adherirse a la propuesta renuncie/n a revocar su adhesión; es decir, que renuncien, aunque la clase o cuantía del crédito expresada en la adhesión resulten modificadas en la redacción definitiva de la lista de acreedores.

Se ha discutido si tal renuncia, que se realiza en un momento en que el renunciante no conoce con certeza la situación en que va a quedar su crédito, puede considerarse válida.

Habrá que distinguir cómo se formula la renuncia. Si el acreedor dice que se obliga a no revocar su renuncia, parece que tal cláusula no debe ser rechazada, porque ello no impedirá que el acreedor revoque, sino que tan sólo determinará el nacimiento de la obligación de indemnizar al deudor los daños y perjuicios que tal cambio de postura le haya causado.

Normalmente el deudor pide, no una obligación de no revocar, sino una auténtica renuncia a revocar. Pero, ¿de verdad esta renuncia le va a impedir revocar si la clase o cuantía de su crédito se ven modificadas? Creo que la renuncia tiene que desplegar eficacia, pero no en todo caso, pues toda declaración negocial se da rebus sic stantibus. O sea, entiendo que, en principio no cabrá la revocación, pero ésta sí será posible si la modificación es realmente sustancial hasta el extremo de que puede aplicarse la doctrina jurisprudencial de la cláusula rebus, lo que habrá que decidir a la vista de cada caso concreto. Por ejemplo, seguramente cabe aplicar la cláusula rebus si ha cambiado la clasificación del crédito, pero no si sólo se ha modificado la cuantía del crédito en una cantidad no excesiva atendida la cuantía que declaró el acreedor en su adhesión.

Desde el punto de vista notarial, creo que el Notario no debe negarse a incluir esta cláusula de renuncia a la revocación, porque no es evidente que sea nula, igual que no es evidente cuál es la eficacia/ineficacia que tendrá, que habrá que acabar decidiendo en cada caso particular; y tampoco debe el Notario negarse a formalizar una revocación aunque previamente el acreedor haya renunciado a revocar, con independencia de cómo se haya formulado la renuncia, porque igualmente no es evidente, ni mucho menos, que esta revocación vaya a ser ineficaz; habrá que dilucidarlo en cada caso concreto por el Juez del concurso, que será quien tendrá los elementos de juicio para decidirlo.

5. La Junta de acreedores

Estamos convencidos que no es posible actuación notarial alguna en esta Junta, ya que cae bajo la fe pública judicial. Es decir, no es sólo que el Notario no pueda levantar acta de la Junta, lo que es obvio, sino que tampoco puede aceptar requerimientos para la constancia de extremos concretos y ni siquiera para hacer constar si la Junta se celebra efectivamente o no.

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