ALGUNES NOTES SOBRE LA LLICÈNCIA URBANÍSTICA DE LEGALITZACIÓ EN LA LLEI 2/2014, DE 25 DE MARÇ, D’ORDENACIÓ I ÚS DEL SÒL, I EN EL SEU DESPLEGAMENT REGLAMENTARI A L’ILLA DE MALLORCA

rjib15

ESTUDIS

ALGUNES NOTES SOBRE LA LLICÈNCIA

URBANÍSTICA DE LEGALITZACIÓ EN LA LLEI 2/2014, DE 25 DE MARÇ, D’ORDENACIÓ I ÚS DEL SÒL, I EN EL SEU DESPLEGAMENT REGLAMENTARI A L’ILLA DE MALLORCA

Jaume Munar Fullana

Doctor en dret públic

I. Consideracions inicials. II. La matisació del concepte jurídic de llicència en el context de la legalització. III. El projecte o documentació tècnica necessaris per instar el procediment de legalització de l’actuació. IV. Precisions necessàries a les regles de sol·licitud, tramitació i resolució. V. La qüestió del planejament i normativa aplicable a la resolució del procediment de la llicència urbanística de legalització. 1. La regulació expressa de l’opció a considerar. 2. Incidència de les innovacions de planejament. VI. Els contexts de possible concurrència de la llicència de legalització. 1. Llicència de legalització voluntària instada al marge de les potestats administratives de protecció, restabliment o sanció, o fora del termini del requeriment administratiu. 2. Llicència de legalització instada en el si dels procediments de protecció i restabliment de la legalitat.

RESUM

Aquest treball analitza les notes més característiques del règim de la llicència urbanística especial de legalització, d’acord amb la legislació urbanística pròpia de les Illes Balears i, més concretament, amb el seu desplegament reglamentari dut a terme per a l’àmbit de l’illa de Mallorca. S’efectua en primer lloc una contextualització general d’aquesta institució, i seguidament es destaquen les peculiaritats del procediment que s’ha d’aplicar, així com els distints contexts de fet en els quals pot operar aquesta mesura.

Paraules clau: llicències urbanístiques, procediment administratiu, restabliment de la legalitat urbanística.

RESUMEN

El presente trabajo analiza las notas más características del régimen de la licencia urbanística especial de legalización, de acuerdo con la legislación urbanística propia de las Illes Balears y, más concretamente, con su desarrollo reglamentario efectuado para el ámbito de la isla de Mallorca. Se efectúa inicialmente una contextualización general de esta institución, y seguidamente se destacan las peculiaridades procedimentales aplicables, así como los diferentes contextos de hecho en los que puede operar esta medida.

Palabras clave: licencias urbanísticas, procedimiento administrativo, restablecimiento de la legalidad urbanística.

ABSTRACT

This paper analyzes the characteristics notes of the system that rules the special urban legalization license in accordance with planning legislation proper to the Balearic Islands and, more specifically, with its regulatory deployment carried out in Majorca. First place in a general context of this institution, and then highlights the peculiarities of the procedure to be applied, as well as the different contexts in that this measure can operate.

Key words: planning licenses, administrative procedure, restoration urban planning legality.

I. Consideracions inicials

L’estudi de la figura de la llicència urbanística de legalització afronta tradicionalment una dificultat de partida, com és la manca d’una regulació bàsica del seu règim jurídic en les normes de rang legal, dèficit que no ha estat abordat directament en la Llei 2/2014, de 25 de març, d’ordenació i ús del sòl (LOUS), tot i que hi trobarem una menció directa entre les seves disposicions relatives a la protecció de la legalitat urbanística i el restabliment de l’ordre jurídic pertorbat. Així, per tal de restablir aquest ordre jurídic, i en cas de compatibilitat amb l’ordenació vigent, s’ha de dur a terme la legalització dels actes o usos realitzats de manera irregular; per a tal efecte l’art. 151.4 de la norma preveu que per a la sol·licitud, la tramitació i la resolució de la legalització regeixen les mateixes regles establertes per a les aprovacions o llicències que hagin de ser atorgades.

En conseqüència, la LOUS segueix en la pràctica la tendència de la majoria de les normes autonòmiques de rang legal que esmenten aquest tipus especial de llicència entre les regles de disciplina urbanística, però sense fixar-ne un règim bàsic més enllà d’establir una norma de remissió a les llicències ordinàries que, en alguns aspectes, no confereix una resposta adient a les peculiaritats del cas. Això ha provocat que en alguns desplegaments reglamentaris s’hagin introduït unes precisions necessàries tant d’ordre material com procedimental per tal de donar una resposta a l’especialitat de la situació, com ha estat el cas del recent Reglament insular de desplegament de la LOUS per a l’Illa de Mallorca, que serà objecte d’aquest breu estudi en concordança a les determinacions de la norma de superior jerarquia.

D’altra banda, ens trobam igualment amb una dificultat addicional en l’estudi d’aquesta figura i que deriva dels distints significats que pot tenir el propi terme «legalització», i que ha posat de manifest la doctrina que ha estudiat en profunditat aquesta institució en el marc més general dels processos de regularització urbanística. Així, la tècnica de legalització en sentit ample pressuposa l’existència d’irregularitats en actuacions urbanístiques, i que segons la seva tipologia fa que ens puguem trobar davant dos escenaris, seguint la distinció bàsica que proposa MORENO LINDE:^{^[1]}

El supòsit d’il·legalitat merament formal d’un acte que s’ha executat sense llicència o contravenint les seves condicions, però que s’ajusta materialment a l’ordenació urbanística, context que és el que pretén ser objecte d’aquest treball i en el qual la legalització és el resultat de substanciar un procediment que, essencialment, conté els mateixos tràmits que els de concessió de la llicència que no es va obtenir en el seu moment, o bé consisteix a ajustar les obres o usos a les condicions de la llicència atorgada.
El supòsit d’il·legalitat material, quan l’actuació comporta disconformitat amb l’ordenació urbanística a la qual s’ha d’ajustar, independentment que s’executi o no a l’empara de llicència urbanística, context en el qual la legalització requereix una innovació del planejament urbanístic a fi que l’ordenació s’adeqüi a la realitat de l’actuació il·legal. Encara que com hem avançant no és aquest el supòsit que volem tractar, el nostre ordenament urbanístic l’admet implícitament tot i que assenyalarem la restricció que perfilen els òrgans judicials en la utilització d’aquestes mesures d’alteració del planejament quan tenen com a finalitat exclusiva la legalització d’irregularitats específiques.

Per tant, centrarem l’objecte d’aquest breu estudi en la figura i procediment de la llicència de legalització entesa des de la perspectiva de legalització d’actuacions que incorren en irregularitat formal; bé perquè s’han dut a terme sense l’obtenció prèvia del títol administratiu que habilita la seva execució o contravenint les condicions d’aquest títol, quan l’acte se sotmeti a un règim d’intervenció preventiva; o bé per subjectar-se a un règim de comunicació prèvia sense que aquesta no s’hagi dut a terme; però que en ambdós casos es puguin considerar com a actuacions compatibles materialment amb l’ordenació urbanística d’aplicació.

Com hem indicat igualment, seguirem la regulació de la figura que ha introduït el Reglament general de la Llei 2/2014, de 25 de març, d’ordenació i ús del sòl, per a l’illa de Mallorca (RLOUSM), aprovat definitivament el 16 d’abril de 2015, i per tant, aparentment només aplicable a aquesta illa, tot i que podem avançar que la regulació esmentada, continguda en el seu art. 386, en realitat duu a terme una funció de precisió tant de les escasses normes legals com més especialment de concreció estricta dels requisits que ha anat construint la jurisprudència amb relació a aquest tipus especial de llicència urbanística. En aquest sentit la pretensió del Reglament, més que pròpiament de desplegar la LOUS, que la desplega, ha estat la sintetització dels trets bàsics d’aquesta figura, motiu pel qual entenem que són regles que poden ser agafades com a referents sense cap més problema a les altres illes.

II. La matisació del concepte jurídic de llicència en el context de la legalització

El fet que, com ja hem apuntat inicialment i d’acord amb la LOUS, s’assenyali que s’apliquen a les llicències de legalització les regles establertes per a les llicències ordinàries, no pot evitar de cap manera que per la funció que té assignada no sigui un tipus especial de llicència per tal com té, des d’aquesta perspectiva funcional, unes característiques que la diferencien de la llicència general, o en paraules de la Llei de «les aprovacions o llicències que hagin de ser atorgades».

Per això s’explica la inserció sistemàtica que ha dut a terme el RLOUSM en la secció 6a del capítol II del seu títol VII, que inclou precisament aquells tipus de llicència singular que deriven de distintes possibilitats admeses en la norma legal; com ho són també per exemple les d’edificació simultànies a les obres d’urbanització, o la d’usos i obres provisionals. La norma reglamentària reinsereix així materialment la figura de la llicència de legalització allà on li correspon, doncs l’única menció a la legalització en la LOUS es produeix en el seu art. 151, sense que l’arribi a denominar «llicència». Certament, aquest precepte legal indica que, amb relació a l’acte o ús il·legal, neix una obligació de les persones responsables a «instar-ne la legalització», concretant en el seu apartat 4, com ja sabem, que «regiran per a la sol·licitud, la tramitació i la resolució de la legalització les mateixes regles establertes per a les aprovacions o llicències que hagin de ser atorgades».

Notem que la llei no utilitza o associa a dita legalització la seva articulació expressa mitjançant una llicència, és a dir, no arriba a qualificar la resolució de legalització com a llicència, encara que implícitament és la que hem de deduir, precisió que vendrà a efectuar l’art. 415.3 RLOUSM quan, una vegada que reprodueix la prescripció legal en termes bastants similars, remet després als «termes prevists a l’art. 386 d’aquest Reglament», que regula així la «llicència» de legalització com a tipologia específica i amb una funcionalitat sistemàtica concreta.

D’aquesta manera, hi ha una certa redundància en les regles contingudes en els art. 415.3 i 386 del Reglament, encara que s’explica precisament en el fet que el segon d’aquests preceptes expressats insereix la llicència de legalització com a tipologia especial, tot establint algunes singularitats, però reiterant com no podia ser d’altra manera, que la seva sol·licitud, i la tramitació i la resolució del seu procediment es regeix per les regles definides per a la llicència ordinària.

Estam davant una modalitat de llicència urbanística, per bé que el primer tret característic que la diferencia de la llicència ordinària és justament que es tracta d’un acte que, tenint la mateixa funció i naturalesa de verificar el compliment en una determinada actuació d’allò que estableix la LOUS, els plans generals, els de desenvolupament i resta de normativa d’aplicació, dita funció es realitza amb caràcter posterior a l’actuació, i que per aquest simple fet d’haver-se dut a terme sense llicència o títol habilitant esdevé una actuació il·legal.

S’ha de dir que el concepte de llicència urbanística definit en l’art. 133.1 LOUS^{^[2]} no exclou la seva aplicació a la modalitat de legalització posterior, per bé que resulta evident que per ser considerat un acte d’intervenció preventiva pur, la comprovació dels extrems d’adequació a la legislació i planejament urbanístic vigent de l’actuació ho hauria de ser de manera prèvia a la seva execució material, com així ha precisat l’art. 363 del Reglament.^{^[3]} Tanmateix, la precisió reglamentària no exclou que si es tracta d’una llicencia de legalització l’acte d’intervenció ja no es conforma com a preventiu o previ, sinó estrictament de verificació del compliment de la legislació i el pla vigent amb relació a l’actuació ja materialitzada o en curs de materialització sense prèvia llicència ordinària, encara que no perdi un cert component d’intervenció preventiva si consideram que, en darrer terme, el procediment comprova la possibilitat d’atorgar un acte posterior de legalització.

Aquesta funció pot explicar com, així mateix, la llicència de legalització ha d’operar igualment en el supòsit d’actuacions subjectes al règim de comunicació prèvia dutes a terme sense el compliment d’aquest deure de comunicació. En aquest sentit, SOCÍAS FUSTER^{^[4]} destaca, tot analitzant la figura jurídica de la comunicació prèvia prevista en la LOUS en l’art. 136 per a determinades actuacions, com precisament ha de ser «prèvia» a l’inici de les obres, per la qual cosa no es pot entendre que dita comunicació serveixi per legalitzar a posteriori obres ja realitzades sense llicència prèvia ni comunicació.^{^[5]}

L’apartat 3 de l’art. 386 RLOUSM ha incorporat expressament aquesta regla,^{^[6]} que tanmateix i per derivació de la lògica sistemàtica de la Llei era tal vegada l’única admissible. De fet, a banda de la manca de previsió en la norma de rang legal del ressort de la comunicació posterior com a figura de legalització, i encara que és cert que en el seu art. 151.1 en al·ludir a la legalització es refereix només a actes «subjectes a aprovació o llicència preceptives executats sense aquestes», també ho és el fet que l’article precedent, el 150, determina la mesura cautelar de suspensió davant dels actes que estiguin subjectes «a qualsevol aprovació o llicència urbanística o comunicació prèvies» que es realitzen, s’executin o desenvolupin sense aquests títols habilitants o, si n’és el cas, sense ordre d’execució, o contravenint les condicions d’aquestes.

Evidentment, el procediment de restabliment de l’ordre jurídic pertorbat s’inicia de manera simultània o un cop adoptada la mesura cautelar de suspensió que, com s’ha dit, parteix de la manca dels títols habilitants que siguin preceptius, i no només els de les aprovacions o llicències. En definitiva, la legalització dels actes subjectes a comunicació prèvia realitzats sense aquesta, casa més per tant amb la llicència que no amb una comunicació posterior, d’altra banda i com s’ha exposat, no prevista en la LOUS com a fórmula de legalització i en conseqüència proscrivint aparentment que es prevegi en una norma reglamentària diferent a la norma de superior rang.

III. El projecte o documentació tècnica necessaris per instar el procediment de legalització de l’actuació

La regulació reglamentària preveu la documentació tècnica exigible per a l’obtenció d’una llicència urbanística de legalització, però estrictament a l’efecte de determinar algunes especialitats, atès que es pot dir que regeixen les normes generals quant a exigència de projecte tècnic o, si l’actuació no el requereix, quant a la presentació de determinada documentació de caràcter tècnic i, finalment, l’exigida per efectuar les comunicacions prèvies, tal com exposarem.^{^[7]}

S’ha d’indicar que, com en altres aspectes, la regulació d’aquest punt específic també resulta una concreció normativa de les regles ja definides prèviament per via jurisprudencial. Així, en la STS de 7 de novembre de 1991 (reiterada en la posterior de 24 d’abril de 1992), ja es perfilava com en els casos d’actuacions d’edificació el projecte de legalització havia de ser idèntic al que resultaria necessari per a l’obtenció de la llicència municipal prèvia a dita edificació. El raonament parteix d’estar en presència de la mateixa finalitat en el supòsit de llicència prèvia o en el supòsit de legalització posterior, com és la certificació per tècnic competent a través d’aquest projecte, de la idoneïtat i habilitat tècnica de l’obra projectada.

En l’esmentada Sentència, el TS ja advertia com el projecte tècnic associat a la llicència supera l’àmbit de la mera formalitat per convertir-se igualment en una mesura de garantia per a l’adequada realització de l’obra o instal·lació i, des d’aquesta perspectiva, «debe señalarse que si el proyecto técnico, en cuanto medida de garantía, supone un compromiso técnico de que la obra de que se trata reúne unas determinadas condiciones y responde, además, a la necesidad de que la Administración pueda contar con todos los datos precisos para valorar si la obra se ajusta o no a la normativa aplicable, resulta evidente que el contenido de aquel documento técnico y la titulación profesional de su redactor no pueden reducirse por el hecho de que aquél se acompañe en el inicial momento de solicitud de la licencia o en el posterior trámite de legalización, pues en ambos obedece a la misma finalidad ya indicada, de la que, en definitiva, depende el acto de autoridad reglado en que la licencia consiste.»

Dita Sentència apunta així mateix un raonament interessant en el context de l’art. 184.2 del Reial decret 1346/1976, de 9 d’abril, que aprova el text refós de la Llei sobre règim del sòl i ordenació urbana, i que regulava el deure de sol·licitar la llicència en el termini de dos mesos a partir de la suspensió d’actes d’edificació sense llicència, assenyalant que aquesta sol·licitud de llicència emparada en aquest precepte no permetia deixar d’exigir un requisit que s’havia de complir inicialment si s’hagués executat l’obra amb llicència, com era justament la presentació d’un projecte tècnic: «tal subsanación sólo podrá tener lugar cuando se acredite el cumplimiento en su integridad de ese mismo requisito que con carácter previo resultaba obligado. Entender lo contrario posibilitaría el fraude de ley, pues bastaría posponer la petición de licencia a la terminación de la obra para eludir un requisito legalmente establecido.»

En aquest sentit l’art. 386 RLOUSM, en la pràctica, concreta o aclareix la necessitat d’aquesta exigència de documentació en els mateixos termes que s’exigeixen a les actuacions sotmeses a llicència o a comunicació prèvia.^{^[8]} Així, si l’actuació requereix projecte, aquest s’exigeix per l’art. 386.2, que a manca d’especificació s’ha de redactar d’acord amb les precisions de la LOUS desplegades en els art. 374 a 376 del Reglament, sens perjudici d’algunes especialitats derivades de la seva naturalesa i funció, com la necessitat d’aportar alguna documentació addicional o fer alguna especificació, de conformitat amb el paràgraf segon de l’art. 386.2 esmentat del Reglament.

Igualment, cal entendre que alguns mecanismes prevists en els articles generals no podran ser aplicables (o només ho seran parcialment en les obres que encara s’estiguin executant i hagin estat objecte de precisió), com pugui ser la impossibilitat de presentar el projecte amb la modalitat de bàsic, si la completa actuació està subjecta a projecte tècnic i ja es troba totalment acabada.

Pel que fa a actuacions que inicialment se sotmetien a llicència, que s’han dut a terme sense aquesta i es pretenen legalitzar, les regles sobre l’exigència de projecte tècnic o la presentació d’una altra documentació tècnica alternativa són exactament les mateixes que operen en règim ordinari; i pel que fa a les actuacions sotmeses a comunicació prèvia que s’haguessin realitzat sense haver-la efectuada, la sol·licitud de llicència de legalització s’ha d’acompanyar en els termes que indica l’apartat 3 de l’art. 386, és a dir, amb la documentació que s’exigeix per a les comunicacions prèvies en el mateix Reglament i amb la documentació addicional que es determini en el pla general o en l’ordenança municipal, així com amb la documentació a què es refereix l’apartat 2 de l’article que sigui necessària en funció de l’actuació que es legalitza.

Un supòsit extrem seria el de la legalització d’actuacions d’urbanització, que poden tenir dos procediments diferents. Si es tracta d’una urbanització integral duta a terme il·legalment en execució d’un àmbit d’actuació, en principi s’hauria de reconduir mitjançant el procediment establert legalment i reglamentàriament per a l’aprovació d’aquests projectes, amb l’exigència de la documentació que es determina. Si, contràriament, es tracta d’obres puntuals d’urbanització o de dotació de serveis, atès que l’art. 134.1.c) LOUS i l’art. 364.c) RLOUSM subjecta a llicència les «obres d’urbanització que s’hagin de realitzar al marge de projectes d’urbanització degudament aprovats», pertocaria aplicar el règim de llicència de legalització de l’art. 386 de la norma reglamentària.

En tot cas, sigui quina sigui l’actuació a legalitzar, l’exigència o no de projecte, o el procediment específic aplicable, interessa destacar la regla ineludible que determina el primer incís del segon paràgraf de l’apartat 2 de l’art. 386 RLOUSM, d’acord amb la qual «S’ha d’aportar qualsevol plànol o documentació gràfica que sigui necessària per a la definició correcta de l’expedient de legalització i, en qualsevol cas, el plànol de l’estat actual de l’edificació o la construcció amb indicació de les obres que són objecte de possibilitat de legalització i dels elements o les obres que s’han de demolir, si escau, i s’hi ha d’incorporar el cost d’execució material de l’obra o de l’actuació que es legalitza.»

S’estableix així una determinació lògica i inherent aplicable en aquests procediments de legalització, perquè hi poden concórrer situacions variades: des de la possible legalització en tota la seva integritat de l’edificació o actuació, o només parcialment, havent-se en aquests casos de dur a terme les previsions oportunes. Com deim, aquesta és una exigència lògica, ja que com posa de relleu SOCÍAS FUSTER,^{^[9]} el supòsit específic de llicència de legalització no ho és respecte a una edificació futura, i amb això es vol indicar que no es pot presentar a llicència un projecte d’edificació que parteixi d’una situació fàctica que no és la real, com ocorre quan ja s’ha construït al marge de llicències i s’inicia un procediment de sol·licitud d’una de nova sense descriure allò que s’ha construït prèviament.^{^[10]}

IV. Precisions necessàries a les regles de sol·licitud, tramitació i resolució

Com bé diu l’art. 386.1 del Reglament com a correlat de l’art. 151.4 de la LOUS, s’apliquen a la sol·licitud, a la tramitació i a la resolució de les llicències de legalització les mateixes regles establertes per a les llicències ordinàries. Això no obstant, com hem avançat, per la seva pròpia naturalesa, la de legalització esdevé una llicència amb certes especialitats o matisacions amb relació no tant a les regles de competència, forma de sol·licitud, tramitació o resolució, com amb referència a determinats continguts materials dels projectes o de la mateixa resolució que posi fi al procediment.

Evidentment, aquests factors específics no han d’implicar que en el procés més habitual de legalització municipal s’hagin d’exigir l’emissió dels informes o aportació d’autoritzacions concurrents i prèvies amb la llicència municipal, tal com determina l’art. 139.2 LOUS i en els termes que concreta l’art. 369 RLOUSM, com hem vist que així ha precisat la doctrina.^{^[11]}

En essència, els continguts de les seccions 2a (competència i procediment), 3a (determinacions dels projectes tècnics) del capítol II del títol VII del Reglament esdevenen aplicables gairebé en la seva integritat. En canvi, el contingut d’altres seccions com la 4a, sobre efectes generals, vigència i caducitat de llicència, no esdevenen aplicables per improcedents en una llicència que no té com a efecte bàsic legitimar la realització dels actes de transformació, d’ús del sòl o d’edificació autoritzats prèviament (art. 377.1 del Reglament), sinó la legitimació a posteriori de la seva realització. Així, el contingut d’aquesta secció 4a pot tenir incidència en els casos de legalitzacions parcials, és a dir, en casos en què en part es legalitza una actuació i simultàniament s’autoritzen actuacions encara per executar en el mateix cos edificatori, per posar-ne un exemple.

Tanmateix, a l’efecte que ara interessa cal destacar que les singularitats específiques que té la llicència de legalització esdevenen en el nivell formal, i més concretament en el moment de la resolució que posi fi al procediment administratiu si aquesta és d’atorgament. Així, a partir de l’art. 373 RLOUSM, que estableix el llistat de requisits formals que ha de consignar expressament l’acte administratiu d’atorgament de la llicència urbanística, caldria matisar els extrems de les lletres g), j) i k) del seu apartat 1 que es refereixen, respectivament a la consignació de:

«g) Els terminis d’inici i d’execució d’obres, en els termes assenyalats en l’article 379 d’aquest Reglament, i l’advertiment de les condicions de caducitat, en els termes que es preveuen en l’apartat 1 de l’article 380 d’aquest Reglament.

[…]

j) La indicació a la persona promotora del deure de comunicar l’inici de l’actuació o de l’obra objecte de llicència, amb una antelació mínima de deu dies.

k) La indicació expressa, si escau, del deure de presentació en termini del projecte d’execució, amb advertiment d’extinció d’efectes d’acord amb l’apartat 5 de l’article 376 d’aquest Reglament.»

Evidentment, si es tracta d’una legalització íntegra i en sentit estricte, és a dir, la d’una actuació ja acabada en la seva totalitat i que pot aconseguir la llicència pertinent per adaptar-se plenament a la legislació i planejament aplicable, els anteriors extrems o punts a consignar en l’acte d’atorgament no esdevenen exigibles per la mateixa funció d’aquesta llicència especial. Ara bé, sí que poden concórrer si es tracta del supòsit en què, a partir de l’expedient de legalització, hi hagi part de l’edificació amb possibilitat de legalització, i altres elements o obres s’hagin de demolir; com també continuar amb les obres restants que no s’hagin de demolir. En aquestes condicions, els requisits formals abans expressats hauran de figurar en l’acte d’atorgament de la llicència, amb les especificacions oportunes.

El mateix podem indicar respecte de la previsió continguda en el punt 2 de l’art. 373, quan es refereix al fet que, «Així mateix, l’acte de concessió de la llicència ha d’indicar qualssevol altres especificacions que requereixin les disposicions vigents o aquells condicionaments de dret que l’òrgan competent consideri necessari incloure-hi d’acord amb el planejament i amb la resta de disposicions aplicables.» Certament, si es tracta d’una legalització en sentit estricte, difícilment es pot parlar de fixar condicionaments pensats per ser complerts abans o durant l’execució de les actuacions, motiu pel qual en aquest context totes les especificacions o condicionaments de dret necessaris s’haurien d’exigir de manera prèvia i s’haurien d’integrar en el projecte de legalització.

Quant a l’atribució de competència per a la resolució de les llicències de legalització, a partir del principi genèric establert en l’art. 151.4 LOUS, cal entendre que també opera la mateixa regla d’atribució quant a l’administració titular de la funció de resolució de la llicència ordinària, com és l’ajuntament i òrgan municipal corresponent. Fins i tot aquesta atribució institucional sembla mantenir-se igualment en els casos d’atribució als consells insulars de competències en matèria de protecció de l’ordenació urbanística, als quals es refereix l’art. 157 LOUS, atès que el seu apartat 4 remarca la reserva de la «competència municipal per a la legalització, mitjançant llicència, dels actes i usos, quan sigui procedent» (en termes concordants, l’art. 410 RLOUSM).

L’única excepció a aquest règim general seria la prevista en l’incís segon de l’art. 138 LOUS, en els supòsits en què l’actuació a realitzar («pel que fa al cas, l’actuació ja realitzada a legalitzar») s’ubiqui en una finca situada a dos o més municipis, cas en el qual l’assignació de la competència per a l’atorgament de la llicència urbanística de legalització correspondria al consell insular corresponent.

El règim de resolució per silenci en principi tampoc no tendria especialitats respecte del que s’aplica a les llicències ordinàries, ja que en aquest sentit regeix la regla establerta en l’art. 139.4 LOUS.^{^[12]} Així, operaria el silenci administratiu negatiu en els supòsits de les sol·licituds de llicència de legalització dels actes que relaciona l’apartat 4 de l’art. 11 del Reial decret legislatiu 7/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de sòl i rehabilitació urbana;^{^[13]} i per a la resta d’actuacions operaria la presumpció d’atorgament; això sí, sempre que es respectessin els límits prevists en l’art. 5.2 LOUS i en l’art. 11.3 de l’esmentada norma estatal, d’acord amb les quals en cap cas no es poden considerar adquirides per silenci administratiu facultats urbanístiques que contravinguin la legislació, l’ordenació territorial o el planejament urbanístic.

En aquesta segona situació, malgrat trobar-nos davant un procediment de legalització, també hi resulta aplicable òbviament la clàusula de salvaguarda esmentada, perquè malgrat amb la llicència de legalització no s’obté formalment la facultat o dret per construir una edificació o executar una actuació urbanística determinada, sí que té com a conseqüència l’equiparació amb les facultats o drets d’ús i gaudi inherents del propietari d’una edificació que s’hagués dut a terme legalment amb llicència prèvia.

Però acudir al recurs de la institució del silenci no hauria de ser mai la solució, com a mínim en els contexts en els quals aquesta llicència s’ha sol·licitat per mor de l’exercici de les potestats administratives de disciplina urbanística, perquè la resolució expressa gairebé és ineludible per a la continuació correcta dels procediments de restabliment de l’ordre jurídic pertorbat i sancionadors. Tanmateix, la LOUS en l’art. 156.1 preveu explícitament com a causa de suspensió del procediment sancionador la manca de resolució del procediment de legalització, fins que no s’hagi resolt de forma expressa o presumpta, és a dir, reconeixent aquesta modalitat de resolució per silenci.

Com podem intuir, això pot derivar en situacions processals si més no problemàtiques quan es tracta d’actes el règim de silenci dels quals no és directament negatiu, sinó positiu a reserva de la no adquisició de drets o facultats contra la llei o el planejament.^{^[14]} Situacions que no tenen altra conseqüència que la creació de dificultats ulteriors per a la pròpia Administració, perfectament evitables si com mana la legislació de procediment i la urbanística es dóna compliment a un deure de resolució en termini de qualsevol tipus de llicència, la de legalització inclosa evidentment.

V. La qüestió del planejament i normativa aplicable a la resolució del procediment de la llicència urbanística de legalització

1. La regulació expressa de l’opció a considerar

S’ha plantejat de manera constant un debat sobre la qüestió de quin règim urbanístic resultava aplicable, per resoldre positivament o negativament la llicència de legalització, en els casos en què s’ha produït una variació entre l’ordenació o planificació urbanística que regia en el moment de dur-se a terme l’actuació il·legal i la que es troba vigent quan s’ha de resoldre sobre l’expedient de legalització.

En aquest sentit, mancant especificacions en el nivell normatiu, a través d’una construcció jurisprudencial s’ha anat imposant la regla d’acord amb la qual la llicència de legalització s’atorga o denega d’acord amb l’ordenació vigent en el moment de la resolució, de la mateixa manera que les llicències ordinàries s’atorguen o deneguen d’acord amb el règim urbanístic aplicable en el moment en què s’hagi de resoldre.

Com posa de relleu MORENO LINDE, i com hem assenyalat més amunt, s’ha de tenir present que el control que exerceix l’Administració per decidir legalitzar o no una actuació és el mateix que realitza quan resol sobre la concessió o denegació d’una llicència, només que ex post facto. Recorda que aquesta posició troba recolzament doctrinal i jurisprudencial, i que hauria de ser en tot cas aplicable, tot i que igualment esmenta exemples de legislacions autonòmiques que han recollit expressament un criteri diferent.

L’opció de la LOUS és prou clara quant a l’assumpció de la regla ja construïda jurisprudencialment a la nostra comunitat autònoma, confirmant que el planejament i normativa aplicable no poden ser d’altres que els vigents en el moment de la resolució del procediment de legalització. En aquest extrem, com deim a part de la claredat del legislador i de la reglamentació de desplegament, hi ha una absoluta coincidència en les opinions doctrinals i les resolucions jurisprudencials sobre aquesta qüestió.

Així, des d’una perspectiva doctrinal, SOCÍAS FUSTER^{^[15]} aborda aquesta qüestió i recorda que partint de la premissa que estam davant el supòsit d’obra realitzada il·legalment amb anterioritat a la sol·licitud de llicència de legalització, sempre ha existit una controvèrsia recurrent derivada de la pretensió del sol·licitant de la llicència perquè se li apliqui la normativa que regia al temps en què es realitzaren les obres, pretensió emparada en el fet que la normativa anterior sí que permetria les obres executades en aquell moment, enfront a la nova que no les permet o les permet en condicions distintes. Exposa així que l’argument d’aquesta pretensió no seria altre que les obres s’executaren conforme el planejament vigent, però que en fer-se sense llicència prèvia, la de legalització compliria l’objectiu de restablir l’ordre jurídic pertorbat amb l’obtenció d’aquella autorització que no es va sol·licitar, però que si s’hagués sol·licitat s’hauria obtingut, en permetre-ho la normativa aplicable aleshores.

En aquest punt, i per tancar aquest debat, es remet a la doctrina de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJIB,^{^[16]} de la qual exposa com s’ha inclinat per exigir que la normativa d’aplicació a la llicència de legalització sigui la vigent a la de la sol·licitud —més exactament la vigent a la resolució en termini o la vigent als tres mesos de la sol·licitud— i no la que regia al temps en què s’executaren les obres il·legals. Recorda així que dita jurisprudència al·ludeix al fet que l’obra executada il·legalment no pot obtenir el favor que se li apliqui la normativa vigent al temps en què s’executaren aquelles obres il·legals, sinó que s’ha d’aplicar la normativa vigent al temps de la seva concessió. Finalment, aquesta doctrina conclou que s’ha d’entendre que aquest és el criteri que ara recull l’apartat 4 de l’art. 151 LOUS, d’acord amb el qual «Regiran per a la sol·licitud, la tramitació i la resolució de la legalització les mateixes regles establertes per a les aprovacions o llicències que hagin de ser atorgades.»

Tanmateix, al nostre entendre aquesta regla legal es manifesta encara molt més clarament i inequívocament no tant en l’apartat 4 de l’art. 151 LOUS, com específicament en el seu apartat 1, atès que fa dependre la legalització o, alternativament, la reposició a l’estat originari, del fet que respectivament les obres siguin compatibles o no «amb l’ordenació vigent», que en altres paraules és el reconeixement explícit de la necessitat d’aplicació de l’ordenació urbanística vigent a les resolucions que derivin de procediments administratius de llicències de legalització.

Regla que, a més a més, entenem es troba reiterada a partir de la regulació de la situació de fora d’ordenació de les edificacions o construccions executades sense llicència que estableix l’art. 68 de la mateixa Llei.^{^[17]} Entre d’altres, en aquest precepte legal es conforma una situació concreta de fora d’ordenació per a les edificacions o construccions executades sense llicència, hagi o no prescrit la potestat d’adoptar mesures de restabliment que impliquin la seva demolició, establint un règim aplicable «mentre no s’obtingui la legalització de les construccions o edificacions d’acord amb la legislació i el planejament en vigor». Aquesta previsió acabaria d’aclarir qualsevol dubte que pogués derivar de la mateixa que estableix l’apartat 4 de l’art. 151, i també clarament el seu apartat 1.^{^[18]}

En la mateixa línia BLASCO ESTEVE^{^[19]} arriba igualment a la conclusió idèntica ja des d’una lectura de l’art. 139.3 LOUS,^{^[20]} tot considerant que la normativa aplicable a la sol·licitud de legalització ha de ser la prevista en el moment de la legalització i no l’existent en el moment de les obres, si és que són diferents, per aplicació del precepte esmentat. Per tant, no s’aplica la normativa vigent quan es realitzaren les obres o actuacions il·legals, sinó la vigent en el moment de resoldre sobre la legalització, si és que ha canviat.

Ens trobam així que, com a mínim en el nivell normatiu, es troba perfectament delimitada la regla sobre la normativa a tenir en consideració en els expedients de legalització, que no hauria de ser alterada mitjançant algunes pràctiques patològiques de demorar la resolució a l’espera d’innovacions de planejament. Així ho ha hagut de recalcar alguna jurisprudència recent del nostre TSJIB, que té una evident projecció quan ens trobam en processos de legalització que s’originen no de manera voluntària o espontània, sinó arran de les mesures de protecció de la legalitat urbanística. En aquesta línia, la STSJIB núm. 122/2016, de 9 de març, davant un supòsit en què el planejament general i un estudi de detall vigent no permetien les obres que es pretenien legalitzar, factor concordat per les parts del procés contenciós, analitza la controvèrsia jurídica de fons consistent en si l’acte recorregut (de denegació de la llicència de legalització) no esdevenia correcte i en el seu lloc s’havia d’haver disposat la suspensió del procediment de concessió o denegació fins que no es tramités o modifiqués l’estudi de detall per tal d’admetre l’actuació.

La conclusió del Tribunal és clara i evident: si la llicència de legalització segueix les regles de les llicències ordinàries en el punt de resoldre’s conforme a la normativa vigent en el moment de la seva resolució en termini, estam davant una decisió reglada i no s’admet per tant una suspensió de la decisió fins a una hipotètica modificació del planejament en no ser causa legal d’interrupció del termini de resolució de la sol·licitud.^{^[21]}

2. Incidència de les innovacions de planejament

Si la regla sobre normativa aplicable a la resolució es troba prou clarificada i reiterada en els preceptes legals i reglamentaris, el segon incís de l’apartat 1 de l’art. 386 efectua igualment un aclariment de les regles definides jurisprudencialment quant a la incidència que poden tenir les alteracions del planejament amb relació a les legalitzacions d’actuacions, tant si la il·legalitat deriva de la mateixa manca del títol habilitant corresponent (llicència, ordre d’execució o comunicació prèvia), com si deriva de l’empara en aquests títols quan siguin il·legals. Així, indica de manera addicional com «La innovació dels instruments d’ordenació del territori i del planejament urbanístic no implica en cap cas la legalització automàtica de les actuacions il·legals o emparades en llicències, ordres d’execució o comunicacions prèvies contràries a la normativa aplicable realitzades amb la vigència de l’ordenació anterior».

Amb això no es fa, com deim, altra cosa que plasmar en norma allò que la jurisprudència anava exigint per pura lògica, com és que el simple canvi del planejament que possibiliti instar la legalització, no determina per si mateix la legalització de les obres ni d’una activitat, atès que subsisteix el deure de la persona interessada de sol·licitar la corresponent llicència de legalització a l’empara de la legislació i nova ordenació vigent. Així s’ha manifestat reiteradament la jurisprudència del TS, entre d’altres, en la seva Sentència de 6 de febrer de 2007, Sentència a la qual remet la més recent del STSJIB núm. 121/2016, de 9 de març, que nega la possibilitat d’entendre una legalització implícita d’una planta d’un edifici realitzada sense llicència per haver quedat incorporada mitjançant la revisió del planejament general aplicable, reiterant que l’obtenció d’aquesta legalització no es realitza directament amb l’aprovació d’un planejament que permeti aquelles obres, sinó que es necessari un expedient de legalització en el qual justament s’ha de verificar si, per al supòsit en concret, les obres realitzades s’ajusten a la legislació i planejament vigent que suposadament les permet.

Tot i que com hem esmentat inicialment, en aquest breu treball només ens referim a la llicència de legalització cenyida a aquest procediment administratiu específic, i no als processos de legalització que requereixin prèviament una alteració del planejament, no podem deixar de recordar que en aquests altres casos caldrà tenir presents els límits que ha anat establint la doctrina del TS, entre d’altres en la seva Sentència de 25 de maig de 2009, que es remet a una línia consolidada a d’altres precedents en el sentit que considera que incorren en desviació de poder les modificacions puntuals del planejament que s’efectuen amb el propòsit principal de legalitzar o regularitzar edificacions construïdes il·lícitament, alhora que també incorren en reserva de dispensació i infracció del principi d’igualtat l’establiment en el pla d’ordenacions singulars o especials que només beneficien determinats propietaris en detriment de la resta i que no s’emparen en finalitats d’interès públic.

Hem d’assenyalar la STSJIB núm. 319/2015, de 6 de maig, com a exemple prou didàctic quant als límits d’aquestes potestats d’alteració del planejament, per tal com en ella s’hi exposa una síntesi de la jurisprudència del TS, indicant que si l’única finalitat d’una modificació del pla és legalitzar obres il·legals la simple invocació del ius variandi no pot emparar una modificació que atén finalitats il·legítimes, desviades d’una racionalitat estrictament urbanística, que se circumscrigui a la consecució de la millor ordenació possible per satisfer l’interès general.

Cal destacar d’aquesta Sentència del TSJIB que en el cas no es va apreciar que el canvi de planejament obeís a finalitats espúries de simple legalització d’una edificació il·legal i no legalitzable d’acord amb el planejament anterior. Essencialment per dos factors, començant pel fet que la decisió de promoure el canvi del planejament no derivava de la construcció d’un col·legi públic sense llicència, sinó de precedents anteriors que no arribaren a aprovar-se definitivament. Molt encertadament, la resolució judicial delimita en quin dels dos contexts s’ha de predicar que existeix il·legalitat. Diu així que: «En definitiva, no negamos que haya vulneración de la legalidad, pero con la construcción anticipada del colegio» (que pot tenir conseqüència en matèria de disciplina urbanística), però afegint tot seguit que aquesta actuació il·legal no va contaminar l’expedient de modificació puntual del planejament que es tramitava paral·lelament «y que trae causa de una reiterada y anterior voluntad del planificador urbanístico de dotar de suelo destinado a equipamientos docentes del que era deficitaria la zona. La decisión de reajuste de las superficies destinadas a equipamiento público en la urbanización, obedece a finalidades estrictamente urbanísticas, circunscritas a la consecución de la mejor ordenación posible para la satisfacción del interés general.»

VI. Els contexts de possible concurrència de la llicència de legalització

La major part dels trets essencials de la llicència de legalització, com hem vist, es troba dins la LOUS en el seu art. 151, que és un precepte inserit sistemàticament en les disposicions relatives a la disciplina urbanística i, més específicament, com a mesura de restabliment de l’ordre jurídic pertorbat. S’hi efectua d’aquesta manera la remissió a les regles de sol·licitud, tramitació i resolució aplicables a les llicències generals, afegint-hi també que el termini de tramitació de l’expedient de legalització suspèn el termini de caducitat del procediment de restabliment. L’alternativa a la impossibilitat de legalització d’acord amb el planejament i ordenació vigent és la reposició a l’estat originari de la realitat física alterada, essent aquesta reposició la mesura de restabliment de l’ordre jurídic que esdevindrà aplicable.

Però aquesta regulació anterior no exclou en cap cas la possibilitat que la tramitació d’una llicència de legalització es pugui dur a terme fora del marc de les mesures de restabliment, és a dir, en un context distint a l’aplicació de mesures de disciplina urbanística.

Hem d’assenyalar que d’aquesta manera és possible la sol·licitud d’una legalització de manera voluntària per les persones interessades perquè en cap cas no resulta proscrita per la Llei, i que d’altra banda es troba reconeguda explícitament en la regulació del règim de fora d’ordenació que estableix l’art. 68 LOUS, perquè les edificacions o construccions il·legals efectuades sense llicència segueixen estant en aquesta situació malgrat que «ja no procedeixi l’adopció de mesures de restabliment de la legalitat urbanística que impliquin la seva demolició», cessant només en l’estatut de fora d’ordenació si obtenen la legalització d’acord amb la llei i el pla en vigor. Per tant, la sol·licitud i eventual obtenció de la llicència de legalització no vendrà en aquests casos derivada de l’exercici d’accions o potestats públiques de restabliment de l’ordre jurídic pertorbat, simplement perquè ha operat la prescripció i no són procedents.

Anem per tant a analitzar de manera resumida les situacions que es poden donar en aquests expedients de legalització en funció del context en què s’hagi instat la seva sol·licitud per les persones interessades.

1. Llicència de legalització voluntària instada al marge de les potestats administratives de protecció, restabliment o sanció, o fora del termini del requeriment administratiu

Hem assenyalat que és perfectament possible instar la legalització d’actuacions per part dels interessats al marge del fet que s’hagi activat alguna de les potestats de protecció de la legalitat urbanística, de restabliment de l’ordre jurídic pertorbat o de sanció de les infraccions urbanístiques a les quals al·ludeix genèricament la LOUS.^{^[22]} Tanmateix, cal tenir en consideració que precisament i en el cas que no hagi operat la prescripció de les accions de restabliment o sancionadores, no ja solament amb l’atorgament o la denegació de la llicència de legalització, sinó amb la seva simple sol·licitud s’haurà posat de manifest de forma expressa a l’Administració urbanística l’existència d’una infracció, davant de la qual haurà de reaccionar de la mateixa manera que si hagués detectat dita existència mitjançant l’exercici de la inspecció urbanística, de denúncia de particular o de comunicació d’una altra Administració pública.

Sigui com sigui, pel que fa al supòsit d’atorgament de la llicència de legalització al marge de la instrucció prèvia d’actuacions de restabliment de la legalitat o de naturalesa sancionadora, esdevindrà obligatori per a l’Administració la sanció de l’acte legalitzat (cas de no haver prescrit la infracció), atès que d’acord amb l’art. 155.1 LOUS i l’art. 455.1 del RLOUSM, davant la presumpta comissió cal instruir procediment sancionador, «siguin o no legalitzables els actes o els usos objectes d’aquest».

Podríem afegir una precisió, com és que aquesta legalització a la qual podríem denominar «voluntària», pel fet de dur-se a terme al marge de requeriments expressos derivats de l’exercici de potestats administratives de protecció de la legalitat, en realitat es conformaria en un deure de la persona responsable de l’acte o ús il·legal. Així ho determina l’apartat 2 de l’art. 151 LOUS, en imposar sempre l’obligació a dites persones d’instar-ne la legalització; afegint, això sí, que aquesta legalització s’ha de dur a terme «en tot cas dins del termini de dos mesos des del requeriment fet per l’administració», evidentment si estam en el si d’un procediment de protecció iniciat. Tanmateix s’afegeix la precisió, via reglamentària i en l’art. 415.2 del RLOUSM, que l’obligació de legalització es transmet a les terceres persones adquirents o successores de les persones responsables.

L’esmentat termini de dos mesos establert en l’art. 151.2 LOUS es configura com a preclusiu en el context de les conseqüències associades als procediments administratius de protecció de la legalitat, restabliment i sancionador, però no a l’efecte de neutralitzar una ulterior sol·licitud de llicència de legalització. En aquest sentit, BLASCO ESTEVE^{^[23]} defensa amb recolzament jurisprudencial una resposta clarament afirmativa a la qüestió relativa a la possibilitat i viabilitat de presentació d’una sol·licitud de legalització una vegada transcorregut el termini de dos mesos. A l’anterior afegeix com aquesta possibilitat està recollida de manera incidental a la LOUS en el seu art. 177.2, quan expressa que la sanció que correspon imposar es reduirà un 80% si aquesta legalització s’hagués sol·licitat amb posterioritat a dit termini però abans de la imposició de la sanció, concloent que, per tant, no hi ha dubte que la sol·licitud de legalització es pot presentar encara que hagi transcorregut el termini de dos mesos concedits per l’Administració que fa el requeriment.

Efectivament, seguint aquest argument doctrinal, l’art. 177.2 LOUS estableix una primera conseqüència que parteix de l’obtenció de la llicència de legalització quan s’hagués instat en termini, determinant que si el fet constitutiu de la infracció «fos legalitzat perquè no és disconforme amb l’ordenació urbanística», se li aplica una reducció d’un 95% de la sanció que correspongui, tret del cas d’incompliment de l’ordre de suspensió; i, pel cas contrari del qual parteix implícitament la primera situació (sol·licitud de legalització en termini), preveurà com la sol·licitud de legalització fora del termini (amb implícita concessió de la legalització) però abans de la imposició de la sanció, se li aplica una reducció del 80%. La legalització també té conseqüències respecte al concret tipus de sanció sobre el qual després s’han d’aplicar aquestes reduccions.

Encara podem trobar dins el mateix precepte un segon element coadjuvant a l’acceptació incidental en la LOUS de la possibilitat de sol·licitud de legalització fora del termini de dos mesos, fins i tot en el cas d’haver-se imposat la sanció (econòmica) principal. Ens referim al fet que l’apartat 4 de l’art. 177 preveu la potestat d’imposar determinades sancions accessòries (prohibició de contractar, inhabilitacions i prohibició del dret d’iniciativa de l’activitat d’execució), acotades a un termini màxim de dos anys d’acord amb el seu apartat 5, per acabar assenyalant que aquestes sancions accessòries quedaran sense efecte si, abans que transcorrin els terminis que es preveuen (terminis que cal entendre fins al referit màxim de dos anys), les persones infractores reposen voluntàriament la realitat física o jurídica alterada, «o bé accedeixen a la legalització de la construcció o l’ús».

Aquest factor suposa un nou reconeixement indirecte de la potestat de les persones particulars d’instar la legalització d’actuacions en moments posteriors, ara també per al cas d’haver-se imposat ja la sanció econòmica principal. Evidentment, aquest ressort no té altre efecte en l’àmbit sancionador que l’aixecament dels efectes de les sancions accessòries, no afectant la resolució sancionadora principal ja ferma ni la reducció de la sanció imposada, però sí que resulta un element que reforça la possibilitat d’instar la legalització voluntària.

Finalment, un tercer element coadjuvant a la legalització en termini indefinit el trobam en l’art. 427 RLOUSM, precepte ubicat en el capítol dedicat a l’execució subsidiària de les ordres de reposició i que regula la suspensió d’aquesta execució. Més concretament, el seu apartat 3 determina que la sol·licitud d’una llicència de legalització no és causa de suspensió, per bé que afegeix que aquesta regla, general i lògica d’altra banda, ho és «sens perjudici que, una vegada obtinguda, s’hagi de deixar sense efecte l’execució subsidiària». Aquesta previsió, en definitiva, suposa un altre reconeixement normatiu del fet que, fins i tot en fase d’execució de les ordres de reposició de la realitat física alterada ja fermes administrativament, la persona interessada pot instar igualment la legalització de l’actuació, implicant, d’obtenir finalment una resolució favorable, que queden sense efecte les actuacions d’execució.

En definitiva, tal possibilitat de sol·licitar la legalització fora del termini de dos mesos, i evidentment amb independència de les conseqüències que d’això se’n deriven en els àmbits de restabliment de la realitat física i sancionador, seria un efecte derivat de la conformació de la legalització com a obligació de l’interessat, en els termes que hem exposat més amunt.

2. Llicència de legalització instada en el si dels procediments de protecció i restabliment de la legalitat

El precepte de referència en què s’insereix la llicència de legalització en aquest context és l’art. 151.1 LOUS, que determina que el restabliment de l’ordre jurídic pertorbat per un acte o un ús sense l’aprovació o la llicència urbanística preceptives o contravenint les seves condicions, tendrà lloc mitjançant la legalització del corresponent acte o ús o, si escau, la reposició al seu estat originari de la realitat física alterada, dependent, respectivament, que les obres siguin compatibles amb l’ordenació vigent.^{^[24]}

Hem de reiterar que dit art. 151.1 s’ha de complementar amb el fet que la legalització s’estén igualment als actes subjectes a comunicació prèvia duts a terme sense aquesta, i no només als que estiguin subjectes a aprovació o llicència, d’acord amb els arguments exposats en altres apartats. Recordem també el fet que l’art. 150 de la Llei, quan regula la mesura cautelar de suspensió d’obres, cessament de l’acte o de l’ús en curs d’execució, de realització de desenvolupament, es refereix igualment als actes subjectes a comunicació prèvia que es realitzin sense aquesta. Aquesta mesura, amb caràcter general s’adopta justament a l’inici de l’expedient de restabliment de l’ordre jurídic pertorbat a què es refereix l’art. 151 (segons es dedueix, in fine, del darrer incís de l’art. 150.1).

La manca d’instància de llicència de legalització comporta la formulació de proposta de reposició de la realitat física alterada als efectes del restabliment de l’ordre jurídic pertorbat (151.3 LOUS; com ho reitera l’art. 152.1.b).

Una novetat en el règim de la sol·licitud preceptiva de llicència de legalització se sintetitza a partir del principi d’economia procedimental i també en una certa exigència d’avaluació preliminar administrativa quant a la mateixa possibilitat de legalització. En aquest sentit, l’art. 152.1.a) LOUS determina que procedeix adoptar la mesura de reposició de la realitat física alterada quan les obres siguin manifestament incompatibles amb l’ordenació urbanística. Es parteix així de pressuposar la impossibilitat de legalització, tot i que no ho digui expressament la Llei.

El Reglament ha precisat aquests punts, determinant el moment en què es pot adoptar aquesta mesura. Així en l’art. 418.2, en establir els requisits de contingut mínims de l’acte d’iniciació del procediment de restabliment de l’ordre jurídic pertorbat, imposa la necessitat d’indicar si els actes són o no manifestament incompatibles amb l’ordenació urbanística, i assenyalar la normativa que ho determini. Segueix indicant després l’art. 419 que l’Administració competent ha de disposar la demolició immediata dels actes que siguin manifestament incompatibles amb l’ordenació urbanística quan consisteixin en actuacions d’urbanització o d’edificació, precisant que, a tal efecte, un cop notificat l’inici del procediment i evacuat el tràmit d’al·legacions i audiència, cal dictar l’ordre de reposició en el termini màxim de dos mesos.

Igualment, l’art. 418.2.e) del Reglament determina literalment com a requisit de l’acte d’iniciació que «si els actes es poden legalitzar, fer el requeriment perquè en el termini màxim de dos mesos les persones o les entitats presumptament responsables de la infracció urbanística sol·licitin el títol habilitant corresponent, i advertir de les conseqüències que es donen en cas de no atrendre’l.»

Per tant, en un principi sembla necessària una tasca preliminar duta a terme per l’Administració sobre la viabilitat de legalització, és a dir, com a mínim per excloure la circumstància que no siguin obres manifestament incompatibles amb l’ordenació urbanística. Ara bé, evidentment el fet que es requereixi a la legalització, no suposa per si mateix la seva obtenció, sinó que es regeix per les regles de la llicència ordinària i, per tant, es podrà i s’haurà de denegar si hi ha incompatibilitat amb l’ordenació, encara que aquesta no sigui manifesta.

MORENO LINDE, M. El régimen jurídico de la regularización urbanística. València: Tirant lo Blanch, 2016. Assenyalam que aquesta doctrina descriu altres possibles situacions d’operativitat de la legalització, però a l’efecte del nostre treball agafarem estrictament la distinció bàsica que hem indicat. ↑
«1. La llicència urbanística és l’acte administratiu mitjançant el qual s’adquireix la facultat de dur a terme els actes de transformació o utilització del sòl o del subsòl, de parcel·lació, edificació, demolició de construccions, ocupació, aprofitament o ús relatiu a un terreny o immoble determinat, prèvia concreció del que estableixen i possibiliten al respecte aquesta llei, els plans generals municipals i els de desenvolupament, i la resta de legislació i normativa d’aplicació.» ↑
«La llicència urbanística és l’acte administratiu mitjançant el qual la persona interessada adquireix la facultat de dur a terme els actes de transformació o d’utilització del sòl o del subsòl, de parcel·lació, d’edificació, de demolició de construccions, d’ocupació, d’aprofitament o d’ús relatiu a un terreny o a un immoble determinat, prèvia concreció i comprovació per l’administració competent, abans de la seva execució material, del que estableixen i possibiliten la LOUS i aquest Reglament, els plans generals municipals i els de desenvolupament i la resta de legislació i de normativa d’aplicació. Quan la legislació sectorial ho prevegi expressament, a través de les llicències urbanístiques també se’n comprova l’adequació als requisits que s’hi estableixen.» ↑
SOCÍAS FUSTER, F. «La intervención previa en la edificación y uso del suelo», en ESTEVE BLASCO, A.; MUNAR FULLANA, J. (dir.). «Comentarios a la Ley de Ordenación y Uso del Suelo de las Illes Balears». València: Tirant lo Blanch, 2015. ↑
Afegeix que «En consecuencia, debe entenderse que si las obras —que por su naturaleza sólo precisarían de comunicación previa— ya se han realizado, su legalización debe realizarse por medio de solicitud de licencia. En este punto, la LRJPAC (art. 71, bis, b) prevé la posible comunicación posterior si expresamente la ley lo contempla al precisar que “no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente”. Pero ya se ha indicado que la LOUS no prevé expresamente la posibilidad de una comunicación previa tardía.» ↑
«3. Les actuacions que, d’acord amb la LOUS i amb aquest Reglament, estiguin sotmeses al règim de comunicació prèvia, i que s’haguessin realitzat sense haver efectuat dita comunicació, es legalitzen amb la llicència regulada en aquest article. En aquests casos, la sol·licitud de llicència s’ha d’acompanyar amb la documentació que s’exigeix per a les comunicacions prèvies en aquest Reglament i amb la documentació addicional que es determini en el pla general o en l’ordenança municipal, així com amb la documentació a què es refereix l’apartat 2 d’aquest article que sigui necessària en funció de l’actuació que es legalitza.» ↑
En aquesta línia, quant a exigència documental requerida, BLASCO ESTEVE, A., en Comentarios a la Ley de Ordenación y Uso del Suelo…, op. cit., assenyala: «Según el art. 151.4 LOUS, el procedimiento para la legalización ha de seguir las mismas reglas que el seguido para las aprobaciones, licencias u órdenes de ejecución que deban ser otorgadas. …/… Eso significa, por ejemplo, que si no existía título jurídico, habrá que presentar el oportuno proyecto de obras y demás documentación exigible en cada supuesto; así, por ejemplo, en el caso de que las actuaciones sometidas a licencia o aprobación precisen de evaluación de impacto ambiental, habrá que tramitar y obtener esta evaluación adecuadamente, sin que basten informes sustitutivos emitidos ad hoc para justificar la obra ya terminada e implantada. También habrá que presentar las autorizaciones o informes que sean necesarios de otras Administraciones con competencias sectoriales.» ↑
«2. Els projectes tècnics que es redactin per a l’obtenció d’una llicència urbanística de legalització d’actuacions, o si l’actuació no requereix projecte, la documentació tècnica que s’acompanyi amb la sol·licitud, han de contenir la memòria urbanística a què fa referència l’apartat 2 de l’article 374 d’aquest Reglament, així com una memòria constructiva i de materials, i la planimetria corresponent.S’ha d’aportar qualsevol plànol o documentació gràfica que sigui necessària per a la definició correcta de l’expedient de legalització i, en qualsevol cas, el plànol de l’estat actual de l’edificació o la construcció amb indicació de les obres que són objecte de possibilitat de legalització i dels elements o les obres que s’han de demolir, si escau, i s’hi ha d’incorporar el cost d’execució material de l’obra o de l’actuació que es legalitza. Així mateix, les sol·licituds han d’incorporar un certificat de personal tècnic competent sobre el compliment de les condicions de seguretat i d’higiene exigides per la normativa d’aplicació i les fotografies actualitzades de l’actuació que s’ha de legalitzar.» ↑
Obra citada en la nota 4. ↑
Posa de manifest, en aquest context, les precisions que efectua el TSJIB en la seva Sentència núm. 672/2009, de 2 d’octubre: «La actividad de evaluar un proyecto técnico a efectos de concesión de licencia es improcedente, si la edificación ya se ha ejecutado de forma contraria al contenido de ese proyecto, como es el supuesto de autos, ya que se ha abierto un expediente de infracción urbanística por detectar un exceso notable de edificabilidad que la parte afectada y hoy apelante no ha desvirtuado que sea cierta, ya que la pericial practicada en autos nada dice sobre este trascendental punto. En consecuencia, nada puede hacerse en ella más que su legalización, de forma que, obviamente la parte deberá presentar un proyecto que contemple todas esas innovaciones al objeto de legalizarlas si así fuere posible, o en caso contrario, se proceda en ese nuevo proyecto técnico, a demoler todos aquellos excesos que fueran contrarios a la legalidad del planeamiento. Y ello con carácter previo a poder evaluar el proyecto original. Pero lo que es improcedente es pretender la obtención de la licencia de obras conforme a aquel proyecto técnico primigenio, cuando ya se ha descubierto y se constata por la administración, la ejecución de unas obras sin licencia, que no concuerdan con el proyecto presentado. La finalidad de la licencia de obras es evaluar el sometimiento a la legalidad urbanística de una construcción futura, pero si se realizan obras sin licencia de forma que lo construido no se ajusta al proyecto técnico presentado, para poder evaluarlo, es menester clarificar la legalidad de las obras ya ejecutadas y que no se adaptan a aquel proyecto técnico presentado inicialmente. Solamente cuando las obras ejecutadas sean conformes con el ordenamiento jurídico será posible evaluar la legalidad del proyecto técnico inicial, porque de ser incompatibles, solamente será posible la restauración de la legalidad con el alcance y efectos que fueren menester. Por ello es muy importante en el debate ese exceso de edificabilidad de 252’80 metros, que impiden que la administración pueda evaluar el proyecto técnico presentado, porque la realidad es notablemente diferente a la petición inicial, y solamente cuando se constate si ese exceso construido es o no legalizable y en caso de no serlo se adopten las medidas necesarias para adecuar la construcción a la realidad urbanística, será posible evaluar el contenido del proyecto redactado por el Ingeniero Sr. P.». ↑
Aquesta exigència seria tal vegada un factor diferencial amb altres «procediments extraordinaris» prevists en la LOUS, denominats d’«incorporació a l’ordenació», que se substancien íntegrament en seu municipal, per bé que aquesta no exigència implícita d’informes o autoritzacions concurrents caldria considerar que aparentment només es pot predicar de les que tenguin naturalesa estrictament urbanística de concurrència amb l’autorització municipal, sense que fos raonable considerar l’exempció d’autoritzacions previstes en la legislació ambiental o sectorial no urbanística. ↑
«4. La resolució expressa s’ha de notificar en el termini màxim de tres mesos, sens perjudici de la procedència de la interrupció del termini en els termes que fixa l’article 42.5 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. Transcorregut aquest termini es podrà entendre atorgada la llicència sol·licitada, sens perjudici del que estableix l’apartat 2 de l’article 5 d’aquesta llei, tret dels casos en què una norma amb rang de llei estatal o autonòmica prevegi expressament el caràcter negatiu de la manca de resolució en termini.». Actualment, la referència a l’art. 42.5 de la Llei 30/1992 s’ha d’entendre feta a l’art. 22 de la Lle 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques. ↑
«4. Independentment del que estableix l’apartat anterior, són expressos, amb silenci administratiu negatiu, els actes que autoritzin:a) Moviments de terres, esplanacions, parcel·lacions, segregacions o altres actes de divisió de finques en qualsevol classe de sòl, quan no formin part d’un projecte de reparcel·lació.b) Les obres d’edificació, construcció i implantació d’instal·lacions de nova planta.c) La ubicació de cases prefabricades i instal·lacions similars, ja siguin provisionals o permanents.d) La tala de masses arbòries o de vegetació arbustiva en terrenys incorporats a processos de transformació urbanística i, en tot cas, quan l’esmentada tala derivi de la legislació de protecció del domini públic.» ↑
Hem d’afegir que fins i tot en els supòsits clarament subjectes a règim de silenci negatiu, i també en els de silenci positiu en els quals clarament no es detecti adquisició de drets o facultats en contra de la llei o el planejament, tampoc no es podria escapar de la presència de situacions conflictives o problemàtiques per a l’Administració. Pensem només en el fet que la resolució per silenci, sigui negativa o positiva, no deixa de ser acte resolutori del procediment de legalització, i per tant, aparentment reactivaria el còmput del termini de caducitat del procediment sancionador. ↑
Obra citada en la nota 4. ↑
Apunta en aquest sentit el criteri adoptat per la Sala Contenciosa Administrativa del TSJIB en la Sentència núm. 871 de 14 de octubre de 2005, que precisa: «CUARTO. NORMATIVA APLICABLE A LA LICENCIA DE LEGALIZACIÓN. Las licencias de “legalización” no difieren de las ordinarias sino por el hecho de que la obra ya está ejecutada antes de solicitarse la licencia. Lo que tratan es de ajustar la realidad preexistente a la legalidad, de modo que las obras previamente ejecutadas ganen el amparo de la legalidad. En cuanto al resto, no difieren de las licencias ordinarias, esto es, se otorgan “al amparo de la normativa vigente en el momento de la concesión” (art. 2.a Ley 10/1990 de D.U.). La obra ejecutada ilegalmente no puede obtener el favor de que se le aplique la normativa vigente al tiempo en que se ejecutaron aquellas obras ilegales, sino que debe aplicarse la normativa vigente al tiempo de la concesión.». Criteri reiterat en la STSJIB núm. 420 de 25 de maig de 2009: «CUARTO. Como esta Sala ha venido determinando reiteradamente, las licencias de «legalización» no difieren de las ordinarias sino por el hecho de que la obra ya está ejecutada antes de solicitarse la licencia, debiendo otorgarse «al amparo de la normativa vigente en el momento de la concesión» (artículo 2 a) de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística). Lo que tratan estas licencias es de ajustar la realidad preexistente a la legalidad, de modo que las obras previamente ejecutadas ganen el amparo de la legalidad. La obra ejecutada ilegalmente no puede obtener el favor de que se le aplique la normativa vigente al tiempo en que se ejecutaron aquellas obras ilegales, sino que debe aplicarse la normativa vigente al tiempo de su concesión.»Afegiríem com, en la mateixa línia, els jutjats contenciosos ja aplicaven dita doctrina. Així, el fonament de dret segon de la Sentència núm. 36/2003, de 21 de febrer de 2003, del Jutjat Contenciós número 1, de Palma.Reitera aquesta doctrina, en consideració d’obiter dicta, la STSJIB núm. 304/2011, de 28 d’abril, assenyalant en el seu fonament de dret segon que «Mientras no se obtenga la legalización, instable en relación con la normativa ahora vigente, toda obra ejecutada sin licencia, como las de reforma y ampliación del caso, al igual que las obras ejecutadas excediéndose de las licenciadas o aquellas en las que se realiza uso distinto del autorizado en la licencia de edificación, se encuentran en situación de fuera de ordenación —artículo 3.b. de la Ley 8/88, en la redacción dada por la Ley 10/10, y artículos 2.10, 4 y 27.1.c. de la Ley 10/90—.» Igualment, la STSJIB núm. 7/2011, de 17 de gener, en el seu fonament de dret cinquè, tot assenyalant que «Como esta Sala ha venido determinando reiteradamente, las licencias de “legalización” no difieren de las ordinarias sino por el hecho de que la obra ya está ejecutada antes de solicitarse la licencia, debiendo otorgarse “al amparo de la normativa vigente en el momento de la concesión” (artículo 2 a) de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística). Lo que tratan estas licencias es de ajustar la realidad preexistente a la legalidad, de modo que las obras previamente ejecutadas ganen el amparo de la legalidad. La obra ejecutada ilegalmente no puede obtener el favor de que se le aplique la normativa vigente al tiempo en que se ejecutaron aquellas obras ilegales, sino que debe aplicarse la normativa vigente al tiempo de su concesión.» ↑
L’apartat 2.b) de l’art. 68, pel que fa a les situacions de fora d’ordenació derivades d’actuacions executades sense llicència o amb llicència anul·lada, expressament es fixa un règim que esdevé aplicable «mentre no s’obtingui la legalització de les construccions o edificacions d’acord amb la legislació i el planejament en vigor», regla d’aplicació del planejament i legislació vigent que implícitament també s’ha d’aplicar a les legalitzacions d’ampliacions i reformes a què es refereix l’apartat 2.c), que acaba amb una clàusula de tancament que indica que «mentre no s’obtingui la legalització de les construccions o edificacions, en la part il·legal no es podrà realitzar cap tipus d’obra.» ↑
La regulació legal vigent de la situació de fora d’ordenació derivada de la construcció d’edificis o instal·lacions en contra de les determinacions dels plans o de la legislació urbanística no deixa lloc a ambigüitat. En aquest sentit, cal assenyalar que la primera regulació autonòmica d’aquesta matèria, duta a terme per la Llei 8/1988, d’1 de juny, d’edificis i instal·lacions fora d’ordenació, establia una qualificació legal de fora d’ordenació per als esmentats edificis o instal·lacions, afegint que es mantenien en aquesta situació «mentre no obtenguin la legalització», sense precisar per tant quin règim urbanístic esdevenia aplicable si se sol·licitava dita legalització. Tanmateix, a partir de la reforma de la Llei de 1988 duta a terme per l’art. 14 de la Llei 10/2010, de 27 de juliol, de mesures urgents relatives a determinades infraestructures i equipaments d’interès general en matèria d’ordenació territorial, urbanisme i d’impuls a la inversió, que en essència introdueix el gruix de la regulació de l’actual art. 68 LOUS, es fixa de manera clara i inequívoca la precisió d’acord amb la qual l’expedient de legalització de les construccions o edificacions es tramita d’acord amb la legislació i el planejament vigent en el moment de la legalització esmentada; concordant així amb la previsió de l’art. 151.1 que determina que l’atorgament de la legalització depèn del fet que les obres siguin compatibles amb l’ordenació vigent. ↑
Obra citada en la nota 4. ↑
«Article 139. Procediment d’atorgament de les llicències urbanístiquesL’ordenació del procediment per a l’atorgament de les llicències urbanístiques municipals s’ha d’ajustar a les regles següents: […]3. Les llicències s’atorgaran d’acord amb les previsions de la legislació i de l’ordenació urbanístiques vigents en el moment del seu atorgament sempre que es resolguin en termini. Si es resolen fora de termini, s’atorgaran d’acord amb la normativa vigent en el moment en què es van haver de resoldre. En tot cas, ha de constar en el procediment el corresponent informe tècnic i jurídic sobre l’adequació de l’acte pretès a aquestes previsions.» ↑
«Así pues, la controversia jurídica se desplaza hacia otro punto. En concreto determinar si el Ayuntamiento debía, en lugar de denegar la licencia, suspender la resolución sobre su concesión/denegación hasta que se tramitase y modificase el Estudio de Detalle en modo que permitiese la legalización pretendida.Este aspecto está correctamente resuelto en la sentencia de instancia en base a criterio que no podemos sino ratificar.La licencia de “legalización” sigue las reglas propias de las licencias ordinarias en cuanto a que deben resolverse conforme a la normativa urbanística vigente al tiempo de su resolución en plazo (art. 4.2.b de la entonces vigente Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística). Y no es objeto de controversia que, a la fecha de resolución, la normativa urbanística no permitía las obras litigiosas. Porque no lo permite el PGOU que sólo lo excepciona si así se contempla en un Estudio de Detalle como instrumento de planeamiento de tercer nivel. Ya se ha dicho que el entonces vigente (de 1998) no lo permitía.En definitiva, la administración municipal debía conceder o denegar la licencia conforme a la normativa vigente por ser decisión reglada y no podía acordar suspender su decisión a la indeterminada espera de si en un futuro se modificaba dicha normativa para permitir lo que ahora no autoriza.El art. 4.2.c) de la LDU contempla la interrupción del plazo para resolver para “subsanar deficiencias” de la solicitud, pero no es el caso. La solicitud no adolece de deficiencias subsanables, el problema es que la normativa de aplicación no permite la obra que se pretende legalizar. Por ello no aceptamos que se interprete que la tramitación de la modificación del Estudio de Detalle forma parte del proceso de regularización de las obras. La legalización lo es para la restauración del orden jurídico infringido adaptando las obras a la normativa urbanística vigente. No al revés.En conclusión, no podía acordarse la suspensión y retroacción pretendida.» ↑
Particularment, les potestats a les quals al·ludeixen les lletres c) i d) de l’apartat 1 de l’art. 132, amb relació a l’apartat 2: «1. L’administració assegura el compliment de la legislació i l’ordenació urbanístiques mitjançant l’exercici de les següents potestats: […]c) La protecció de la legalitat urbanística i el restabliment de l’ordre jurídic pertorbat, en els termes que preveu aquesta llei.d) La sanció de les infraccions urbanístiques.2. La disciplina urbanística comporta l’exercici de totes les potestats anteriors en tots els supòsits en què sigui procedent.» ↑
Obra citada en la nota 4. Indica que és evident aquesta possibilitat, i que en aquest cas «la Administración deberá tenerlo en cuenta, aunque también puede continuar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística en cuanto pase el plazo de dos meses. Como han dicho las STS de 22.06.1993 y de 24.02.1988, “sería de todo punto absurdo que unas obras que pudiesen ser legalizadas fuesen demolidas porque se haya pedido su legalización extemporáneamente”». Concretament, la Sentència expressada de 24 de febrer de 1988 assenyala que «Debe, no obstante, significarse que el aludido plazo de dos meses, fijado en los artículos 184 y 185 del Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, tiene el carácter de un plazo de los denominados por los procesalistas “pasivos” o “dilatorios”, en cuanto que impiden se adopten unas determinadas resoluciones (en el caso actual las previstas en los mencionados preceptos) en tanto no hayan transcurrido totalmente los mismos, sin que en modo alguno pueda estimarse que transcurrido el expreso período de dos meses no cabe sea ya interesada licencia de obras, cuya solicitud, como es lógico, puede formularse sin limitación temporal alguna, con la consiguiente obligación de la Corporación local de admitirla y tramitarla en la forma que legalmente resulte pertinente.» ↑
En concordança, l’art. 412.1 RLOUSM. ↑