ESTUDIS

EXAMEN PRÁCTICO DE LA REGULACIÓN DE LAS RESTRICCIONES A LA TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES

DE CAPITAL Carlos Jiménez Gallego

Notarlo

1. Introducción. II. El régimen legal supletorio relativo a las restricciones a las transmisiones por actos entre vivos. Sus problemas. Propuesta para la práctica.
2. El régimen del artículo 107 TR. 2. La interpretación del precepto. 3. El modelo de cláusula que se propone. III. El ámbito de la autonomía de la voluntad en la regulación de las cláusulas restrictivas de la transmisión de participaciones entre vivos. 1. Supuestos que no se contemplan en la Ley. 2. La determinación del valor de transmisión. IV. Las restricciones en los casos de transmisiones forzosas. 1. El artículo 109 TR. 2. La interpretación del precepto. 3. La regulación en los estatutos societarios. V. Las restricciones en las transmisiones mortis causa. VI. Bibliografía.

RESUMEN

En el artículo se comentan las escasas novedades que aporta el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 en materia de transmisión de participaciones y se examinan los problemas que plantea la regulación legal supletoria de las restricciones a las transmisiones de participaciones entre vivos. Se concluye que es preferible un sistema regulado en los estatutos y basado en un derecho de adquisición preferente concedido a los socios o a otras personas. Se analizan, partiendo de modelos de cláusulas, los límites legales a la autonomía de la voluntad, con especial referencia a la fijación del precio o valor de transmisión. Finalmente, se abordan los problemas de las restricciones relativas a transmisiones forzosas y mortis causa.

Palabras clave: sociedades de capital, estatutos sociales, transmisión de participaciones, autonomía de la voluntad, socios, derecho de adquisición preferente.

RESUM

En l’article es comenten les escasses novetats que aporta el Text refós de la Llei de societats de capital de 2010 i s’examinen els problemes que planteja la regulació legal supletoria de les restriccions a les transmissions de participacions entre vius. Es conclou que és preferible un sistema regulat en els estatuts i basat en un dret d’adquisició preferent concedit als socis o a d’altres persones. S’analitzen, tot partint de models de clàusules, els límits legals a l’autonomia de la voluntat, amb especial referència a la fixació del preu o valor de transmissió. Finalment, es tracten els problemes de les restriccions relatives a transmissions forçoses i mortis causa.

Paraules clau: societats de capital, estatuts socials, transmissió de participacions, autonomia de la voluntat, socis, dret d’adquisició preferent.

ABSTRACT

In this article the scarce changes which the Amalgamated Text of the Law on Capital Compa- nies of 2010 in matters of transfer of participations are commented and the problems which the supplementary legal regulation on the restrictions on transfers of participations ínter vivos crea- tes are examined. The conclusión is reached that a system regulated by the articles of association and based on a preferential right of acquisition granted to the members or to other persons is preferable. Starting with models of clauses, the legal límits on free will of the parties are analy- zed, with special reference to the fixing of the price or valué of the transfer. Finally, the problems of the restrictions with regard to forced transfers and mortis causa transfers are covered

Key words: capital companies, articles of association, transfer of participations, free will of the parties, members, preferential right of acquisition.

1. Introducción

El nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital se halla en el RDLEG 1/2010, de 2 de julio, publicado en el BOE núm. 161, de 3 de julio, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2010. El régimen jurídico de las acciones y participaciones sociales se contiene en su título IV, que comprende los arts. 90 a 158.

De toda esta materia nos interesa la regulación de la transmisión de las participacio­nes sociales (arts. 107 a 112), que recoge prácticamente la misma regulación contenida en los arts. 26 a 34 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSL), que van a constituir nuestra referencia para compararlos con el Texto Refundido en cuestión (TR).

De entrada diremos que, en esta materia, realmente hay sólo una novedad. Se en­cuentra en el art. 107 TR, que reproduce el art. 29 LSL, pero añade en su último párrafo (107.3) una regla que antes no existía, referida no a la regulación legal (supletoria) sino a la convencional: «en los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión».

Esto plantea dos cuestiones:

1^a Si el TR se ha alejado de los planteamientos de la Ley de 1995: creo que sí, y creo que esto es ya opinión común, pero dado que la evidencia no es com­pleta, porque aquéllos pueden encontrar apoyo en la tendencia legislativa a excluir de esta función a los auditores de la sociedad, sobre todo desde la Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, de 22 de noviembre de 2002.

2^a ¿Qué ocurre con las normas estatutarias que sí fijaban esta atribución al auditor de cuentas de la sociedad? Entiendo que, por prudencia, no deben ser aplicadas y que tendrá que acudirse, en defecto de acuerdo de las partes, a un auditor nombrado por el registrador mercantil, conforme al procedimiento regulado en el Reglamento del Registro Mercantil.

Los arts. 108 a 112 TR reproducen literalmente los arts. 30 a 34 LSL, y en aquéllos vamos a centrar el presente trabajo.

1. El régimen legal supletorio relativo a las restricciones a las transmisiones entre vivos. Sus problemas. Propuesta para la práctica

/. El régimen del artículo 107 TR

El art. 107 TR, como es sabido, establece un régimen legal supletorio para las transmi­siones voluntarias de participaciones por actos inter vivos, cuyo esquema es el siguiente: en primer lugar, comunicación previa por parte del socio transmitente al órgano de ad­ministración y, en una segunda fase, consentimiento de la Junta General de socios a la transmisión comunicada, que sólo puede ser denegado si la Junta presenta un adquirente al transmitente, y si ello no es posible, si la Junta decide que la propia sociedad adquiera las participaciones.

1. La interpretación del precepto

El art. 107 TR suscita dudas y cuestiones como las siguientes:

1. El consentimiento de la sociedad tiene que darse por acuerdo de la Junta General. Por tanto, hay que convocar Junta. Ello puede provocar no sólo que transcurra un cierto plazo de tiempo, sino que los administradores no convoquen y haya que solicitar una convocatoria judicial. Y si el socio que quiere vender no tiene al menos un 5% del capital social, no puede ni siquiera solicitar la convocatoria judicial de Junta. También puede haber dilación si el órgano de administración no está operativo. En todos estos casos, bastará esperar a que transcurra el plazo de tres meses del art. 107.2T para poder vender, que será al fin y al cabo lo más fácil y barato para el socio que pretende vender, pero no deja de ser una demora importante para la venta.
2. Una vez que se ha conseguido celebrar la Junta, hay que conseguir que tome un acuerdo adecuado: que autorice la transmisión, sin modificar en nada la pro­puesta presentada por el socio que quiere vender, que presente un comprador o que la sociedad adquiera las participaciones que se pretendían vender. Si no se decide nada de esto, el socio que quiere transmitir no tendrá más remedio que iniciar un procedimiento de impugnación del acuerdo, o esperar a que se cumpla el citado plazo de tres meses del 107.2.f, que será lo más práctico. La norma, además, plantea la duda de si la Junta puede acordar, al denegar la transmisión y cuando ningún socio concurrente quiere adquirir, abrir un plazo para que los socios no concurrentes o un no socio puedan adquirir.

Y surge también el problema de que las participaciones del socio que quiere ven­der no se incluyan (para la votación) en el cómputo del capital, por lo que puede darse el caso de que el acuerdo se adopte con el voto de una minoría exigua de capital.

1. La Ley da preferencia para la adquisición a los socios que concurren a la Junta. No a quienes no concurren. Respecto de los que no concurren, los coloca en la misma situación que los no socios, lo que se ha considerado que va contra la naturaleza de las sociedades limitadas.
2. No está claro en la Ley si el socio que quiere transmitir puede volverse atrás antes de celebrarse la Junta o, una vez celebrada, antes de que el adquirente propuesto por la Junta acepte adquirir. La doctrina no ha conseguido ponerse de acuerdo sobre esto, especialmente sobre lo segundo, aunque parece lo más lógico enten­der que un socio no puede ser obligado a transmitir a alguien que no quiere; en una compraventa parece que la identidad del comprador da igual, pero ¿cómo va a decirse eso en una permuta o en una donación?
3. No hay en la regulación legal regla alguna sobre el precio de las participaciones. Sólo la hay para el caso de transmisión por título distinto de venta. Por tanto, salvo en el caso de regulación estatutaria distinta de la Ley, no puede acudirse a otros criterios para fijar el precio. Esto ha sido calificado como acertado por muchos au­tores. No puedo compartir estas afirmaciones. La regulación legal y la estatutaria deben evitar al máximo posible la producción de abusos.

Tampoco queda claro legalmente si la valoración por el auditor, en los casos en que tiene que hacerse, es previa o posterior a la Junta. Parece lógico que sea anterior, pero entonces es casi imposible cumplir el plazo máximo de tres meses a que se refiere el art. 107.2.f TR, porque incluso será conveniente esperar a tener la valora­ción antes de realizar la convocatoria de la Junta. También se puede, creo, realizarlo de la otra manera: es decir, convocar y realizar la Junta antes de tener la valoración, pues la Junta puede presentar un adquirente al vendedor (parece que el plazo de tres meses acaba el día en que la sociedad comunica al socio vendedor la identidad del adquirente) y tal propuesta no vincula a ese adquirente, que podrá por tanto rechazar adquirir; pero entonces habrá que haber previsto si la sociedad va a adqui­rir para sí, y habrá que decidirlo sin tener a la vista la valoración del auditor, lo que es poco recomendable. Porque para presentar otro adquirente habrá que realizar una nueva convocatoria de Junta y entonces sí que será difícil cumplir el plazo de tres meses, aunque tampoco veo inconveniente en que ese plazo se alargue por norma estatutaria; pero entonces surgirá el inconveniente de que el plazo quedará excesivamente largo, en perjuicio no sólo del transmitente concreto, sino de todo eventual transmitente. Esto puede obviarse estableciendo en el acuerdo de la Junta un orden sucesivo de adquirentes, si se pueden encontrar varios interesados.

1. Si la Junta autoriza la transmisión, el socio y el adquirente designado, o la propia sociedad, en su caso, deben otorgar la correspondiente escritura en el plazo de un mes.

El cómputo del plazo del mes comienza el día en que el socio que pretende transmitir recibe la comunicación realizada por el órgano de administración de la sociedad, relativa al acuerdo que ha adoptado la Junta. Hay que observar que la Ley no dice nada sobre el plazo para que se realice esta comunicación ni sobre quién la tiene que realizar. Esto presenta a su vez nuevos inconvenientes. Veamos. Si el socio transmitente estuvo presente en la Junta, puede defen­derse la tesis, y es lo más lógico, de que no hace falta ninguna comunicación. El plazo del mes para otorgar la escritura cuenta desde el día de celebración de la Junta. Ello no plantea problemas en caso de que la transmisión proyectada fuera una venta, pues según el régimen legal visto no cabe disputa sobre el precio, ya que éste sólo puede ser el comunicado previamente a la sociedad por el socio transmitente. Pero sí aparecen problemas en caso de transmisión proyectada distinta de la compraventa si no se produce acuerdo entre trans­mitente y adquirente, porque tiene que acudirse a un procedimiento para fijar el valor de transmisión y podría entenderse que el plazo no puede empezar a correr si no están fijados todos los elementos esenciales del negocio (creo que el valor es un elemento esencial del objeto del negocio). Yo así lo entiendo, por lo que creo que, si no está fijado el valor por acuerdo de ambas partes, hay que proceder a la fijación del mismo, y una vez fijado debe realizarse una comunicación al socio transmitente, que corresponderá realizarla a la sociedad, no al socio adquirente; aunque también reputaría válida la notificación reali­zada por el que pretende adquirir si justifica que la valoración se ha realizado conforme al procedimiento legal, y entonces empezará a correr el plazo del mes. En la notificación se le puede dar un plazo más largo, pero entonces la notificación deberá realizarse por la sociedad, no por el adquirente, para evitar la consecuencia del art. 112 TR , que dice que la transmisión que no se ajuste a lo previsto en la Ley o en los estatutos no producirá efecto alguno frente a la sociedad; si la notificación la realiza la sociedad, no podrá ésta alegar la consecuencia de ineficacia por este motivo.

Si el socio transmitente no ha asistido a la Junta, no hay más remedio que practicarle la notificación. Pero, obsérvese que no hay plazo para hacer esta notificación. Lo lógico es que se haga lo antes posible; pero si el valor no está fijado, entiendo que lo lógico es no hacerla hasta que éste se fije, salvo en el caso que se prevea que va a superarse el plazo de tres meses del art. 107.2T TR, porque entonces lo recomendable, a mi juicio, es hacerla, para que se sepa quién es el adquirente, dejando a salvo que el valor no está todavía fijado y que habrá que esperar a la su fijación para otorgar la correspondiente escri­tura.

La Ley no establece consecuencias para el caso de incumplimiento del plazo del mes, pero lo recomendable es cumplir el plazo para evitar el riesgo de aplicación de la regla que establece la nulidad de la transmisión si no se ajusta a las previ­siones legales/estatutarias (art. 112 TR, anterior art. 34 LSL). Si se pretende otor­gar la escritura pasado ese plazo, creo que es recomendable pedir un acuerdo social que ratifique la transmisión que se pretende escriturar.

Téngase en cuenta que si el adquirente designado, o la propia sociedad que va a adquirir, no otorgan voluntariamente la escritura en el plazo del mes, el vendedor

no puede ya vender a quien iba a ser su inicial adquirente, sino que tendrá que iniciar, en el peor de los casos, un procedimiento judicial para obtener el otorga­miento del documento de transmisión a favor del adquirente designado por la sociedad. Obsérvese que el plazo de tres meses del art. 107.2.f cesa cuando la so­ciedad ha comunicado la identidad del adquirente, y también cuando la sociedad ha comunicado que se ofrece a comprar las participaciones ella misma, porque hay identidad de razón entre los dos supuestos. No creo, en contra de lo que sostienen otras opiniones, que el transmitente pueda vender a quien inicialmente quiso, una vez la sociedad ha realizado esta comunicación, aunque haya pasado el plazo de tres meses. Se ha defendido que se puede aplicar el plazo de tres meses, desde que se ha comunicado al transmitente la identidad del adquirente, para que el transmitente pueda transmitir a su inicial adquirente, si la escritura de transmisión con el adquirente presentado por la sociedad no se otorga, pero ello me parece una pura arbitrariedad.

En definitiva, el régimen legal tiene tantos inconvenientes que, en mi opinión —aunque creo que hay más partidarios de aprovechar la regulación legal, con o sin correcciones—, parece mejor fijar una regulación estatutaria que no obligue a la ce­lebración de Junta y que tampoco establezca un derecho de adquisición preferente a favor de la propia sociedad, para evitar los problemas que se derivan de la regulación de la autocartera.

3. Modelo c áusula que se propone

A continuación se propone un modelo de cláusula para el caso de transmisiones entre vivos:

«1. El socio que se proponga transmitir voluntariamente entre vivos sus participa­ciones deberá comunicarlo por escrito dirigido al órgano de administración, haciendo constar las participaciones que pretenda transmitir, la identidad del adquirente o adquirentes y el precio y demás condiciones de la transmisión,

1. El órgano de administración notificará a los demás socios dentro del plazo de los quince días siguientes la transmisión pretendida. Dentro de los quince días siguientes a la recepción de la notificación, los socios podrán optar a su compra.
2. Transcurridos estos plazos, y en cualquier caso el de treinta días desde la co­municación a la sociedad, sin que se hubiera ejercitado el derecho de preferente adquisición por parte de ningún socio o renunciado expresamente éste por todos ellos, el socio transmitente quedará libre dentro de los dos meses siguientes para transmitir las participaciones en cuestión a la persona y por el precio y las condiciones comunicadas.
3. Si varios socios pretendieran ejercitar este derecho, las participaciones del trans­mitente se distribuirán entre ellos a prorrata de las participaciones que posean; y, si para guardar la proporción, alguna debiera adjudicarse a varios socios proindiviso, ello se evitará atribuyéndola al que deba resultar con mayor cuota en ella, y, en caso de igualdad, por sorteo. El socio transmitente no podrá ser obligado a transmitir por este procedimiento un número inferior al de las participaciones que pretendía transmitir.
4. En caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente, el precio por el que los socios podrán adquirir las participaciones cuya transmisión se pretende será el comunicado por el socio transmitente a la sociedad. No obstante, aquéllos podrán impugnarlo por excesivo, en cuyo caso la adquisición se llevará a cabo por el valor que fije la persona elegida voluntariamente por el socio que pretende transmitir y el que quiera adquirirlas; y, a falta de acuerdo, por el que determine un auditor designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de cualquiera de los intere­sados con relación a la fecha de notificación; la retribución del auditor será satisfecha por la sociedad. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
5. Para fijar el valor de adquisición de las participaciones en los supuestos de que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa, o a título gratuito, se aplicarán las mismas reglas del apartado anterior».

Sobre esta cláusula modelo, hacemos notar lo siguiente:

• Los problemas relacionados con la Junta General y con los plazos tras la celebra­ción de la misma no se plantean aquí.
• Dado que los trámites son sencillos (comunicación de los administradores a los socios y comunicación del/los socio/s que quieran adquirir) pueden realizarse en breves plazos de tiempo, y es posible poner un plazo también breve (treinta días naturales) para que el socio transmitente pueda transmitir, si los demás no son diligentes.
• El sistema se organiza en base a un tanteo de pre-adquisición, pero con la op­ción, para evitar abusos, de que el adquirente puede impugnar el precio o valor, por excesivo. El sistema supletorio de fijación del valor se basa en un tercero independiente, pero se deja que en primer lugar el nombramiento lo realicen las partes interesadas, para evitar la dilación del procedimiento de designación por el Registrador Mercantil.
• No hace falta conceder un derecho de post-adquisición, porque (art. 112 TR, antes art. 34 LSL) las transmisiones que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad. 0 sea, que ni podrán ser inscritas en el libro-registro de socios ni la sociedad deberá reconocerlo como socio, ni aceptar el ejercicio por el comprador de derechos de socio.

1. El ámbito de la autonomía de la voluntad en la regulación de las cláusulas restrictivas de la transmisión de participaciones entre vivos

El art. 108 TR se refiere a tres supuestos (igual que el anterior art. 30 LSL) de prohibi­ción. Ahora no vamos a entrar a examinarlos, pues ya han sido suficientemente comen­tados por diversos autores, pero sí vamos a examinar otros que tienen interés.

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1. Supuestos que no se contemplan en la Ley

1. Que un socio que quiera vender tenga que vender todas sus participaciones. Se pretende evitar que se venda una participación para que entre el comprador como socio y luego pueda vender las demás a ese mismo comprador y se evite el ejercicio del derecho de preferente adquisición por los demás socios. No se ve inconveniente, pero ¿hay que reconocerle un derecho de separación? Me parece difícil admitir una cosa sin la otra. Es también la práctica de nuestro Registro Mer­cantil.
2. Que un socio que quiera vender tenga que vender a determinado grupo de per­sonas. No veo inconveniente, siempre que no se incurra en discriminaciones evi­dentemente contrarias al orden público constitucional y haya un interés legítimo de la sociedad; por ejemplo, en una sociedad cuyo objeto sea la informática se podría admitir una cláusula que sólo permitiera transmitir participaciones a infor­máticos, precisando bien la redacción; también que el adquirente pertenezca a una determinada familia; quizá que tenga una determinada nacionalidad.

Esta materia está especialmente conectada con la problemática de las empresas familiares, en las que tiene sentido establecer gran cantidad de condicionamientos al funcionamiento de la sociedad, no sólo para controlar quién pase a ser socio, sino para diseñar el órgano de administración, la actuación de éste, la política de la empresa, etc. Pero la regulación convencional de todo ello debe producirse en un protocolo familiar, regulado por el RD 171/2007, de 9 de febrero, no en los estatutos sociales.

1. Prohibición de transmisión por más de cinco años. Obsérvese que la Ley permite la prohibición de transmisión durante cinco años como máximo, pero a contar desde la constitución de la sociedad o desde el otorgamiento de la escritura de ejecución de un aumento de capital, para las participaciones creadas en éste. La finalidad es conservar la estructura de socios en los primeros años de andadura empresarial. En general, en la doctrina no se ha visto inconveniente en que se introduzca esta limitación, pero hay autores que entienden que no puede superarse el plazo de los cinco años contados desde la fecha de constitución o desde la escritura de ejecución del aumento de capital. En mi opinión, el plazo de cinco años puede empezar también en cualquier otro momento, siempre que se vea que hay una situación en la que interese a la sociedad que no se modifique la composición de los socios, como por ejemplo, por el inicio de una nueva actividad empresarial o para mantener la vigencia de una carta de patrocinio. De todas formas, me inclino a pensar que, en estos casos, de excederse el plazo legal, el Registro Mercantil no inscribirá si no se reconoce a la vez un derecho de separación al socio que esté in­teresado en transmitir y así lo comunique a la sociedad. Por otro lado, no hay que olvidar que este derecho de separación puede no convenir a la sociedad, porque su ejercicio implica un reembolso al que la sociedad tendrá que hacer frente, lo que le podría causar problemas de tesorería.
2. Consentimiento de la sociedad sin presentar comprador y/o sin justificar motivos. Esto no parece posible porque parece implicar un impedimento al ejercicio por el socio de su natural derecho a transmitir sus participaciones. Además, la negativa social sería difícil de impugnar si no se establecen motivos de denegación.

Por tanto, y a contrario, creo que es posible una cláusula que permita denegar la transmisión por determinadas razones que se hagan constar en los estatutos. En la Sociedad Anónima es posible; con más razón deberá serlo en la Sociedad Limitada.

También me parece posible la cláusula de denegación sin justificación siempre que se reconozca en tal caso un derecho de separación al socio. Otra cosa es que se pueda recomendar esta cláusula, pues puede acabar dando demasiadas facilida­des para separarse de la sociedad.

1. Vender libremente a determinada categoria de «no socios» que no sean los pre­vistos legalmente. Sería el caso, por ejemplo, de parientes colaterales, o de sujetos del mismo oficio o profesión que quienes son ya socios. No se ve inconveniente en esta cláusula, siempre que no se acabe haciendo «prácticamente libre» la transmisión de las participaciones.
2. Que se exija autorización para transmitir cuya concesión corresponda al órgano de administración. Parece más lógico que la autorización competa a los socios o a la Junta de socios, pero no se encuentra una razón convincente que justifique una prohibición de esta cláusula.
3. Que sólo se pueda transmitir previa autorización de la Junta de socios o del ór­gano de administración. Esta regla es una auténtica prohibición de disponer, que no puede figurar en los estatutos, pues no puede tener causa bastante en un negocio oneroso. Se ha admitido redactada en forma alternativa: autorización del órgano de administración o el ofrecimiento de compra a los demás socios, siempre que el transmitente no fuera a la vez el órgano de administración.
4. Obligación de transmitir si se dan ciertos requisitos. Por ejemplo, a un socio le llega la edad de jubilación en la actividad que venía realizando para la sociedad. Parece muy difícil admitirlos como normas estatutarias. En principio, sólo me parecen posibles como pactos entre los socios afectados, salvo que quepan en el art. 188.3 RRM o en el art. 175.2.d del mismo Reglamento, o sea, obligación de venta conjunta por los socios de las participaciones de sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obliga­das a consolidación contable, y se incluyan con el consentimiento de todos los socios.
5. Vender por determinado precio o por un precio mínimo o máximo. Entiendo que esto no es posible. De entrada, esta cláusula choca con la exigencia del valor ra­zonable (antes del año 2003, el «valor real») de los arts. 107 y 110 TR; y la DGRN se pronunció varias veces en contra de cláusulas que impedían al socio obtener el valor real (hoy diríamos «valor razonable»). Quizá podría admitirse una cláusula de valor mínimo, siempre que dejara a salvo el valor razonable, aunque en tal caso serviría para muy poco.

Esto nos lleva a los criterios admisibles para la fijación del valor.

2. La determinación del valor de transmisión

La regla del valor real eliminó la posibilidad de acudir a criterios por procedimientos matemáticos, o por el balance de situación, o por determinación por la Junta o por el órgano de administración. Menos aún por el valor nominal. Incluso en los casos en que la fijación del valor debe realizarse por perito independiente, el objetivo de la indagación de éste tiene que ser este valor. Es cierto que la Ley exige, desde la modificación introdu­cida por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (más conocida por ser la que reguló la SLNE), un valor razonable. Valor razonable ya no es lo mismo que valor real; pero casi. En cualquier caso, siguen igual de excluidos los anteriores procedimientos de fijación.

La situación puede parecer algo distinta desde el RD 171/2007, de 9 de febrero, sobre publicidad de los protocolos familiares, que expresamente permite la inscripción de pactos de determinación del valor razonable, por pacto unánime entre los socios (art. 175.2.b RRM). Pero ésta es una norma de rango reglamentario, cuyo alcance parece muy limitado, pues no permite apartarse del valor razonable, sino sólo fijar criterios que permitan alcanzarlo, y que no pueden en ningún caso desvirtuarlo.

Se ha dicho que el fundamento de la regla del valor real (hoy valor razonable) era el derecho que la Ley da al socio a participar en las ganancias. Por ello, el art. 123.6 RRM, al establecer que «no podrán inscribirse en el Registro Mercantil las restricciones estatu­tarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones» contiene no sólo una regla plenamente ajustada a la Ley, sino que es concreción de ese artículo legal que da derecho al socio a participar en las ganancias sociales; tal derecho es irrenunciable, por lo que cualquier pacto que no lo respete, incluso extraestatutario, se considera ilegal (FERNÁNDEZ DEL POZO-HERRERO MORO).

No comparto del todo esta postura. Estoy de acuerdo en que el fundamento último está en el derecho a participar en las ganancias, pero el valor razonable se exige porque lo dicen los arts. 107 y 110 del TR, criterio que puede cambiarse manteniendo el derecho del socio a participar en las ganancias sociales. No sostengo, por tanto, que el derecho a obtener el valor razonable sea irrenunciable. Puede serlo si hay un fin legítimo como por ejemplo si un socio va a trabajar más que otro, o un socio aporta más ganancias a la sociedad que otro, etc. La regla estatutaria, hoy por hoy, sólo puede ser la del valor razo­nable, pero caben pactos entre socios que no la respeten, suponiendo que estos últimos no contengan tacha de ilegalidad por otros motivos; por ejemplo, es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas, según el art. 1.691 CC. No se olvide que la desigualdad está expresamente admitida también por el art. 140 del Código de Comercio en la regulación de las sociedades colectivas.

La explicación de la garantía del valor real o razonable no puede basarse sólo en la regla de la prohibición de pactos leoninos. Es cierto que el socio adquiere el derecho de participar en las ganancias sociales, pero no se debe concluir que cualquier previsible rebaja a participar en las ganancias es un pacto leonino; menos aún si hay acuerdo entre ambas partes. Quizá el problema no sea «pactos extraestatutarios sí, pactos extraestatu­tarios no», sino determinar el alcance de los pactos extraestatutarios, o mejor, ver cuando se trata de la renuncia en un caso concreto y cuando para el futuro.

En todo caso, dado el criterio legal del valor razonable, que es el único que puede aparecer en los estatutos, hay que examinar cómo puede fijarse.

Para empezar, la cláusula estatutaria que regule el derecho de adquisición preferente debe fijar con claridad los criterios para determinar el precio o valor. Ello hace que no sea suficiente decir que el valor será el que las partes acuerden sin fijar un medio de determi­nación supletorio en defecto de acuerdo. Es posible remitir la fijación a un tercero desig­nado por las partes (sea o no perito). No creo que pueda fijarse por acuerdo de la Junta; no ya porque no parece responder a las exigencias de imparcialidad y objetividad, pues el socio que quiere transmitir puede influir en la determinación del valor o, al revés, otros so­cios interesados en la no transmisión pueden quizá influir decisivamente en la fijación del valor, sino porque no hay ninguna garantía de que la Junta vaya a fijar un valor razonable.

Si pasamos al «contenido» de la regla, parece que no es posible fijar una cantidad fija, ya sea el valor nominal u otro, ni aunque se actualice según índices que no son fijados por las partes. Tampoco basta fijar un máximo y un mínimo.

También es rechazable la regla del valor contable. Esta regla del valor contable fue admitida por la DGRN hasta la reforma del Derecho societario de 1989, pero podemos decir que desde entonces ha mantenido constante su posición, creemos que con razón, ya que el valor contable no es el valor real, ni aunque se acuda al balance más reciente. La Resolución de 20 agosto 1993 (reiterada muchas veces) rechazó la validez de la cláusula relativa al mero valor contable, por no «tener en cuenta la indudable relevancia econó­mica de los elementos inmateriales como la clientela y las expectativas y, en general, el denominado fondo de comercio, así como la actualización de los valores de algunas par­tidas». Y es que un balance realizado en condiciones (anteriores y posteriores) de normal funcionamiento de la sociedad no es el adecuado. Para que fuera adecuado se debería valorar la empresa como un todo unitario, objeto de cambio. Si tuviera en cuenta esto úl­timo, podría ser admitido como criterio para fijar el valor razonable de las participaciones.

1. Las restricciones en los casos de transmisión forzosa
2. El artículo 109 TR

La materia indicada en el epígrafe se regula ahora en el art. 109 TR, que ha mantenido el mismo texto anterior de la LSL. Esta regla es distinta a la que rige en las sociedades anónimas (hoy recogida en el art. 125 TR, que reproduce la norma del art. 64 LSA). Esta dualidad no tiene justificación y quizá el autor del TR podría haberla eliminado escogiendo uno de los dos sistemas. Posiblemente la diferencia entre ambos pareció demasiado grande, o no se tenía claro cuál de los dos sistemas elegir. Hay opiniones doctrinales para todos los gustos. Seguramente desaparecerá en el futuro pero, hoy por hoy, se mantiene.

1. La interpretación del precepto

A continuación examinamos algunas cuestiones que plantea el art. 109 TR.

Surge, en primer lugar, la cuestión de si el derecho de preferente adquisición rige en todo caso de transmisión forzosa o si éste derecho puede excluirse, incluso totalmente, en los estatutos. Y si puede modificarse la regulación legal, por ejemplo para exigir una autorización por la Junta General en lugar de un derecho de adquisición preferente a los socios, o para modificar cualquier otra norma de la Ley.

En contra de que pueda excluirse en los estatutos cabe alegar:

— Que se trata de una norma que regula el procedimiento procesal de ejecución for­zosa, por lo que debe estar sustraída al ámbito de la voluntad de los sujetos privados.

• Que haría prácticamente libre la transmisión de las participaciones afectadas.
• La literalidad del art. 109 TR (antes, art. 31 LSL) no remite a ninguna norma esta­tutaria ni da la más mínima referencia para entender que el régimen que establece es supletorio, a diferencia de lo que ocurre para las transmisiones voluntarias en el art. 107 TR. Esta postura ha sido defendida entre otros por GALÁN LÓPEZ y por SÁNCHEZ GONZÁLEZ. En mi opinión, esos argumentos no son convincentes.
• Estamos ante una norma que es más sustantiva que procesal, porque su objeto es regular un derecho de adquisición preferente. Lo que ocurre es que para ello es necesario dar normas de procedimiento, pero estas normas son adjetivas de la norma sustantiva. Y, si se regula un derecho preferente a favor de los socios o de la sociedad, no se ve inconveniente en que los estatutos no lo admitan.
• No se puede decir seriamente que se hace prácticamente libre la transmisión de las participaciones, porque la ejecución judicial o administrativa será siempre algo excepcional. Y la normativa de las sociedades de responsabilidad limitada no exige que la transmisión no pueda ser libre en algunos casos. De hecho, la propia Ley establece varios casos de transmisiones libres en el art. 107 TR y permite aún más libertad a los estatutos.
• El argumento de más peso es la literalidad de la norma del art. 109 TR. Pero, ¿por qué se va a entender esto prohibido si ninguna norma lo dice? La transmisión libre se admite en las enajenaciones voluntarias en muchos casos, a favor de sujetos determinados. La diferencia aquí es que no está en los sujetos sino en el procedi­miento en que recae. Pero, ¿ello va a ser óbice para la drástica conclusión de que son ilegales? ¿Va contra los principios configuradores de la sociedad de respon­sabilidad limitada que en determinados casos la transmisión de participaciones resulte libre a favor de cualquier sujeto? No puede entenderse esto. La libertad de transmisión no tiene por qué venir referida sólo a circunstancias subjetivas de los adquirentes. Incluso la propia Ley establece libertad absoluta de transmisión en un supuesto cuantitativamente mucho más importante que el de las ejecuciones forzosas judiciales o administrativas, cual es el de las transmisiones mortis causa. Igual que el legislador demuestra que no quiere interferir en el ámbito sucesorio, ¿por qué va a concluirse que prohíbe establecer una regla de no interferencia en el caso de ejecuciones judiciales o administrativas?

Por tanto, el tenor literal no debe ser un impedimento. También el tenor literal de la Ley en el caso de la regulación de las transmisiones mortis causa puede dar la impre­sión de ser una norma imperativa y no se ha entendido así, como ahora veremos. Si la conclusión a la primera pregunta es la que se acaba de dar, ya está respon­dida la segunda, pues admitido lo mayor hay que admitir lo menor: los estatutos podrán apartarse de la regulación legal.

1. La regulación en los estatutos societarios

Lo que no está claro son los límites de tal facultad modificativa. Parece doctrina pa­cifica que la regulación estatutaria no puede interferir en el procedimiento de apremio, esto es, no puede modificar las normas procesales por las que se rige el juez o autoridad administrativa, ni puede perjudicar al ejecutante.

Veamos algunas cuestiones en concreto:

1. Si puede excluirse todo derecho de adquisición preferente si el ejecutante es socio o persona a cuyo favor una transmisión voluntaria es libre según los propios estatutos. En mi opinión, no hay inconveniente en esta exclusión, pues se trata de algo que no afecta al procedimiento judicial administrativo ni tampoco al re­matante o adjudicatario. En contra de esto se pronuncia SÁNCHEZ GONZÁLEZ, para quien la Ley no distingue y establece una disciplina autónoma, y para el que no cabe analogía con el art. 107 TR (antes, art. 29 LSL) por la necesidad de evitar complicaciones en el procedimiento de ejecución. El juez o autoridad no tiene por qué entrar a controlar si el socio que ejercita su derecho lo tiene o no según los estatutos. En mi opinión, si los estatutos pueden hacer que en toda ejecución forzosa la transmisión sea libre, no hay razón para que los estatutos no la hagan libre respecto de alguna categoría de personas. Los anteriores argumentos de SÁNCHEZ GONZÁLEZ no me parecen convincentes. Téngase en cuenta además que la propia Ley ya obliga al juez a consultar los estatutos; y no sólo eso, sino que el juez puede llegar incluso a tener que pedir la acreditación de la condición de socio a las personas que quieren ejercitar el derecho de adquisición prefe­rente.

Otra cuestión es si pueden designarse por los estatutos más beneficiarios que los previstos en la Ley. Por ejemplo, que pueda ejercitar el derecho de adquisición preferente un no socio. A favor de esta postura se pronunció PERDICES HUETOS. Relacionado con esto se encuentra la cuestión de si, en lugar del derecho de adquisición preferente, puede configurarse por los estatutos un sistema de placet como el del art. 107 TR. Es decir, que la sociedad, una vez recibida la notificación del remate o adjudicación, tenga que celebrar Junta General para dar su consen­timiento al nuevo socio (rematante o adjudicatario) o rechazarlo presentando, por ejemplo, un adquirente, sea o no socio, como en el caso del art. 107 TR. Entiendo que el sistema de placet no es posible, pues implica una interferencia excesiva en el procedimiento judicial o administrativo. Además, en ningún caso podría modificarse el plazo del mes a que se refiere el art. 107.3 TR, y resulta muy difícil convocar Junta, celebrarla y comunicar al juez o autoridad la autorización concedida por ésta antes de que acabe ese plazo. Pero el tema del plazo sería lo de menos.

Respecto de la ampliación del número de beneficiarios, puede decirse que no exige la convocatoria ni la celebración de Junta, pues la categoría de los posibles titulares del derecho de adquisición preferente quedará fijada en los estatutos, y no va a implicar demoras en el procedimiento. De todas formas, aunque reco­nozco que la cuestión es dudosa, me inclino por la negativa, pues la Ley dice sólo «socios» y «sociedad», y parece que sólo permite que los estatutos confieran la cualidad de beneficiario a la sociedad. En cambio, el argumento que también podría citarse en apoyo de esta última conclusión de que se obligaría al juez o autoridad a examinar con detalle los estatutos, y a realizar comprobaciones que ninguna norma procesal le impone, me parece de poco peso, pues el juez, con el sistema de la Ley, ya tiene que examinar los estatutos, aunque no es lo mismo que esa obligación se la imponga la Ley a que se la impongan los estatutos.

1. Si caben pactos sobre el precio para ejercitar el derecho de adquisición preferente. Por ejemplo, pactar el valor razonable fijado por un auditor, con lo que el rema­tante seguramente saldrá ganando. Entiendo que esto no es posible, porque sí afecta al procedimiento de ejecución. Las normas del procedimiento prevén que, en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente, el socio, o en su caso la sociedad, se subrogue en lugar del rematante o adjudicatario, acepte las condicio­nes de la subasta y consigne el precio de remate más los gastos causados. Parece excesivo sostener que nada de esto se aplique y que el socio que quiera ejercer su derecho de adquisición preferente pueda obligar al rematante o adjudicatario a empezar un procedimiento pericial de valoración para obtener el valor razonable y mientras tanto el juez o autoridad esté esperando para declarar la firmeza del remate o adjudicación. Y cuando se haya obtenido el valor razonable resultaría que sería una cantidad distinta del precio de remate o valor de adjudicación. En este caso, ¿cómo va a aprobar el juez o autoridad el remate o adjudicación?
2. Si puede establecerse un sistema totalmente distinto, como por ejemplo el de las sociedades anónimas. Esto es, derecho de post-adquisición en lugar de sus­pensión del remate o adjudicación. Entiendo que esto no es posible porque afecta a la actuación procesal del juez o autoridad. Las normas sobre control de entrada de socios no pueden llegar hasta el extremo de cambiar las normas procesales.

Distinta es la cuestión de si los estatutos pueden regular un derecho de post­adquisición a ejercitar por los socios una vez que el rematante o adjudicatario ya es socio (habría, por tanto, dos adquisiciones en lugar de una). En esto no veo in­conveniente, porque en nada interfiere con el procedimiento de ejecución judicial o administrativo. Se trata de que, una vez comunicada a la sociedad la firmeza del remate o adjudicación, ya sea por el adquirente o por el juez o autoridad,

eso ahora es irrelevante, a efectos de inscribir la adquisición en el libro-registro de socios, los estatutos establezcan que los socios tengan un derecho de adquirir para sí. Otra cosa es que sea recomendable tal sistema, que complica más todavía el procedimiento, pues los socios pueden ejercitar su derecho antes de la firmeza de la subasta o adjudicación, según la Ley; y no parece que vaya a beneficiar a los socios, sino más bien al contrario, porque el precio que tendrán que pagar al rema­tante o adjudicatario (nuevo socio) será más alto, por lo que será éste quien resulte favorecido. Porque no veo razón bastante para defender que el precio a pagar en esta segunda transmisión pueda ser el precio de remate; más bien creo que tendrá que ser el valor razonable, que es lo que la Ley exige con carácter general. El sis­tema del precio de remate es algo excepcional y sólo parece admisible dentro de un procedimiento de ejecución forzosa, pero no cuando ya no estamos en él, por mucho que un derecho de post-adquisición esté estrechamente vinculado con el procedimiento de apremio.

Por análogas razones a las expuestas me inclino a favor de que los estatutos pue­dan regular un sistema de placet, para aceptar o rechazar al nuevo adquirente (también en este caso habría dos adquisiciones en lugar de una), pero no me parece recomendable.

1. Las restricciones en las transmisiones mortis causa

En las transmisiones por causa de muerte, el principio legal que se mantiene es el de la libertad. Sin embargo, se permite que los estatutos establezcan un derecho de adquisi­ción preferente a favor de los socios, y en su defecto, a favor de la sociedad, a ejercitar en el plazo máximo de tres meses a contar desde el día en que se comunique a la sociedad la adquisición hereditaria, por el valor razonable al día de fallecimiento del socio. Obsérvese que en todo caso habrá dos transmisiones: la sucesoria y la del heredero al beneficiario del derecho de adquisición preferente.

El sistema también contrasta con el de la LSA, que acoge un sistema de consenti­miento por la sociedad, que ésta sólo puede negar si presenta al heredero un adqui­rente, que deberá adquirir por el valor razonable fijado en el día en que se solicitó la inscripción en el libro registro de acciones nominativas, aunque aquí también hay dos adquisiciones.

Esta dualidad, derecho de adquisición preferente de sujetos determinados frente a placet, también parece injustificada y debiera corregirse en una Ley futura.

El principio de libertad se basa en la no interferencia en la sucesión; sin embargo, si existen restricciones a la transmisión por actos entre vivos, siempre me ha parecido lógico que existan iguales o análogas restricciones a la transmisión mortis causa. Es decir, no comparto el criterio legal de que la transmisión sucesoria sea libre como regla general, aun pudiendo excepcionarse por vía convencional, pues se trata de evitar que pase a ser socio alguien que no obtiene el «visto bueno» de los que ya son socios.

A continuación intentamos responder a cinco cuestiones que se nos han planteado en la práctica:

1. Si cabe sustituir el derecho de adquisición preferente por un placet de la sociedad, (no absoluto, claro está, sino presentando un adquirente, de forma análoga al sis­tema de la LSA). Puede parecer difícil compaginar esto con el Derecho sucesorio. Pero si nos fijamos bien, como hemos dicho antes, hay dos transmisiones, cada una de las cuales está sujeta a su propia normativa: si el heredero adquiere las participaciones con la aceptación de la herencia, como así ocurre, la transmisión ya se ha producido, y, si la sociedad no lo admite como heredero y le obliga a transmitir a otro, nos encontramos ante una segunda transmisión. Por eso, no parece haber conflicto con el Derecho de sucesiones. La cuestión es si el art. 110.2 TR tiene carácter imperativo. Parece que el sistema de derecho de adquisición preferente es la única posibilidad que se permite en los estatutos. Algunos autores que son favorables a la admisión de un sistema de placet acaban diciendo que, tras la negativa social al heredero, manifestada en el acuerdo social, la adquisi­ción al (no «del») heredero tiene que encauzarse por el sistema de un derecho de adquisición preferente. La cuestión es dudosa y yo me inclino más bien por el carácter imperativo del art. 110.2 TR. De todas formas, como ya hemos dicho, el sistema de placet presenta más inconvenientes que el de un derecho preferente de adquisición, por lo que no encuentro razones para recomendarlo. Incluso en la transmisión mortis causa aparecerían aun más problemas, como por ejemplo ¿qué ocurre si el heredero no quiere transmitir a la persona designada por la sociedad? Habría que compelerle a ello judicialmente, o prever en la norma estatutaria que el heredero en tal caso pueda transmitir a otra persona cumpliendo los requisitos previstos para las transmisiones entre vivos.
2. Si puede ejercitar el derecho de adquisición preferente un tercero (en la LSA la sociedad puede presentar al heredero cualquier adquirente). En esto tampoco hay interferencia alguna con el fenómeno sucesorio. Los estatutos habrían de definir con precisión, eso sí, la/s categoría/s de personas beneficiarías de este derecho.

El problema está en la letra del art. 110 TR, que sólo se refiere a socios y even­tualmente a la sociedad. Si se admite la posibilidad de que los estatutos puedan sustituir el sistema legal por el de un placet, como hemos dicho, no habrá incon­veniente en que los estatutos puedan modificar el sistema diseñado legalmente. Pero esto no está tan claro. Por contra, si se mantiene el carácter imperativo del art. 102.2 TR, la admisión de terceros beneficiarios resulta descartada.

En mi opinión, el art. 110.2 TR es imperativo, en cuanto a que el régimen de

restricciones a la adquisición tiene que basarse en un derecho de adquisición pre­ferente, así como en lo relativo a la valoración y el plazo de ejercicio del derecho. Pero, en cuanto a la identificación de los sujetos beneficiarios, esta norma del art. 110.2 TR podría integrarse con la del art. 107 TR, que expresamente permite que los beneficiarios sean no socios (cónyuges, ascendientes, descendientes y sociedades pertenecientes al mismo grupo). Asimismo, no veo inconveniente en que los estatutos exijan al adquirente determinados requisitos (vid. lo expuesto en materia de cláusulas restrictivas al comentar el art. 108 TR), porque eso también cabe en la regulación legal de las restricciones a las transmisiones entre vivos. Esa integración me parece posible, no sólo por lógica, sino porque está de acuerdo con la axiología legal (la del art. 107 citado).

1. Si puede aplicarse el régimen del art. 110 TR cuando el heredero ya era socio antes de heredar. Esta cuestión se plantea porque, en la literalidad de este ar­tículo, no se distingue si el heredero es o no es socio. Es decir, da la impresión de que el derecho de adquisición preferente puede ejercitarse por los socios, o eventualmente por la sociedad, aunque el heredero sea socio. Pero esto no tiene sentido si en la regulación de las transmisiones entre vivos no hay restricciones entre socios, caso éste que es el que se da en la gran mayoría de sociedades.

Por tanto, hay que interpretar la norma de acuerdo con su finalidad. Y la finalidad no puede causar una perturbación en el régimen de las adquisiciones: si las restricciones a las adquisiciones entre vivos no operan cuando el adquirente ya sea socio (o bien otras categorías de personas, como cónyuges, hijos, etc.), porque lo que importa es controlar el acceso de personas distintas de éstas, resulta perturbador que en las transmisiones por causa de muerte esta finalidad de control se cambie por otra finalidad; ésta podría ser la de permitir a los demás socios mantener o aumentar su participación en la sociedad, que es la razón por la que se suele estatuir que el derecho de adquisición preferente opere también en las adquisiciones por socios.

1. Si puede modificarse el valor de adquisición. A esta cuestión se debe responder en sentido negativo. No encuentro razones para admitir la fijación de un valor que no sea el «valor razonable», por las mismas razones expuestas al tratar de las cláusulas restrictivas en las transmisiones entre vivos.
2. Si varios socios pretenden ejercitar el derecho. Entiendo que este supuesto no está especialmente contemplado en el art. 110 TR, que del mismo no resulta ningún criterio y que cualquier regulación que se haga del supuesto no va a afectar a la imperatividad de la norma. Por tanto, los estatutos pueden establecer, por ejem­plo (es lo normal), que lo ejercitarán a prorrata de su participación social. Esto parece lo más justo, pero caben otros criterios, como por ejemplo, que lo ejercite el que primero lo pida.
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