Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears núm. 34/2023, de 5 de mayo (ponente: Sr. Gómez-Reino Delgado).
Introducción
Con harta e indeseable frecuencia se da cuenta en los medios de episodios trágicos protagonizados por inmigrantes que por mar quieren alcanzar las costas sobre todo de Grecia, Italia y España.
Además de dar cuenta de concretos episodios, en ocasiones, debido al grave problema que subyace, se ofrece una información más completa, general y descriptiva de lo que está ocurriendo; así, el diario El País, en su edición escrita del día 3 de septiembre de 2023, dedicaba sus páginas 2 a 5 a lo que, con el título de «La tragedia de la inmigración irregular», describía como «la peor cara de Europa con el migrante», haciendo mención a los macrocampamentos de Grecia, a las jaulas de Bulgaria y a las prisiones flotantes de Reino Unido, y, llevando a cabo un análisis de las grietas que, en sus políticas migratorias, exhibe el viejo continente, señalaba lo discutible del apoyo económico que se ofrece a países que torturan; concretaba lo que sucede en Reino Unido, Libia, Grecia, Túnez, Bulgaria, Marruecos y hasta en Polonia, Lituania y Letonia.
Por supuesto, en ese trabajo periodístico se hacía también referencia a España, con mención a concertinas y devoluciones en caliente, y, si bien se indicaba que España no es uno de los países que más denuncias recibe por el trato a la población migrante, destacaba que era un país pionero en colaborar con otros estados africanos que no respetan los derechos humanos, como Marruecos o Mauritania, para limitar desde sus territorios la llegada de migrantes.
En el citado trabajo no se aludía a Italia, siendo como es un país que recibe un importante flujo de embarcaciones hasta el punto de que en la isla de Lampedusa, situada a unos 150 kilómetros de Túnez y con una población censada de unas 6.000 personas, han desembarcado, a mediados de septiembre y a lo largo de tres días consecutivos, alrededor de 10.000 inmigrantes (en uno de esos días hasta 5.000).
En uno de sus editoriales del día 16 de septiembre, el rotativo La Vanguardia, con el enunciado de «Lampedusa como ejemplo», ofreciendo el dato de que han sido 123.863 los migrantes desembarcados en Italia entre el 1 de enero y el 13 de septiembre de 2023, y señalando que estaban desbordadas en esa isla sus capacidades de acogida, se venía a mantener que las llegadas masivas de migrantes ilustran la necesidad de políticas y de pactos transnacionales.
La Presidenta de la Comisión Europea y la Primera Ministra italiana se reunieron el día 17 de septiembre en Lampedusa y se oyeron buenas palabras, pero sin ofrecer o anunciar claras y efectivas soluciones.
Esa corriente migratoria llega a Lampedusa principalmente desde Túnez; y ya en junio de 2023 se habían reunido las dos dichas mandatarias (acompañadas por el entonces Primer Ministro neerlandés, que poco después dimitiría al no ver aceptadas, dentro de la coalición gobernante de centro derecha, sus exigencias para endurecer la política de asilo), que estuvieron en Túnez en busca de un acuerdo de cooperación migratoria ofreciendo al Presidente tunecino generosa financiación para garantizar la estabilidad económica de ese país norteafricano y renovar un acuerdo en materia de migración contra el tráfico de personas; acuerdo que en Lampedusa recordaba Úrsula Von der Leyen (y del que ahora parece querer apartarse el gobernante tunecino).
Sí que parece funcionar el acuerdo con Marruecos, aunque ello haya supuesto que la corriente migratoria fluya ahora desde Argelia, de modo que ha sido constante la llegada de embarcaciones (pateras, sobre todo), fletadas por las mafias, a las Islas Baleares; organizaciones criminales que han puesto su interés y enfoque en esta ruta que este verano de 2023 ha registrado un elevado número de llegada de pateras y de migrantes.
Ya en marzo, antes de ese masivo flujo, el Inspector Jefe de la Brigada de Extranjería de la Policía Nacional, en declaraciones a Última Hora, afirmaba que habían detenido a más de cincuenta miembros de mafias por el tráfico de inmigrantes en Baleares y que esas organizaciones criminales cobran una media de 1.000 euros a los argelinos y de 1.500 euros a los subsaharianos por cubrir la ruta Argelia-Mallorca en cuyo recorrido se invierten unas 24 horas si el tiempo lo permite; sin duda que el trabajo de la Brigada de Extranjería ha debido de aumentar mucho desde que el 26 de marzo se publicó esa entrevista.
Largo prefacio, pero que se considera de interés para dar paso al análisis de la resolución judicial de referencia en la que se aborda, desde la perspectiva penal, el problema de la llegada de migrantes a nuestras islas en esas precarias embarcaciones.
La respuesta penal
Son bastantes ya los juicios que se han celebrado en nuestra Audiencia Provincial en los que se acusaba a los patrones de las embarcaciones con destino a las costas de las Baleares.
La Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB núm. 34/2023, de 5 de mayo, desestimando el recurso de apelación, confirmó en su integridad la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial núm. 72/2023, de 27 de febrero, que condenó al acusado «como autor penalmente responsable de un delito contra los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis, 1 y 3 b) del Código Penal, a la pena de 4 [años] de prisión […]».
Confirma, por tanto, el relato de hechos probados en los que se fundamentó la condena; en concreto, y dicho sea en síntesis, quedó acreditado que el acusado manejaba y llevaba el control de una embarcación (de ignorada titularidad y carente de cualquier elemento identificativo) de 9,8 metros de eslora y de 3,2 metros de manga, provista de dos motores y con un total de 31 personas a bordo además del acusado (16 varones, 5 mujeres y 10 menores de edad) que pretendían acceder irregularmente a territorio nacional; la travesía se había iniciado sobre las 08:00 h del día 2 de agosto de 2022 desde el puerto de Cap Djinet, en Argelia, y el acusado la dirigió hasta que la embarcación se quedó casi sin combustible, parada hasta que una embarcación de la Guardia Civil la localizó a las 08:50 h del 3 de agosto de 2022 en las proximidades de la isla de Cabrera, procediéndose al rescate de los ocupantes y a la intervención de la embarcación, que no cumplía con ningún estándar de seguridad marítima internacional, sobrepasaba con mucho su límite de capacidad de pasaje, no disponía de chalecos salvavidas para todos los pasajeros, en especial los niños, carecía de radar y de sistema de radio VHF marino o de AIS (sistema de identificación automática que permite la comunicación entre embarcaciones), y, en el momento del rescate, ya no quedaban reservas de agua para los pasajeros.
Y concluía el relato de los hechos probados afirmando que: «Todo ello, unido a las insuficientes reservas de combustible con que contaba la embarcación para alcanzar las costas españolas, determinó un riesgo grave para la vida e integridad de los pasajeros, que quedaron a la deriva y a expensas de cualquier eventualidad que pudiese acaecerles en alta mar, sin posibilidad de comunicar con tierra y sin reservas de agua, o que podría haber derivado en la desaparición de la embarcación en alta mar con todo el pasaje, ahogamientos, hipotermias severas y otras funestas consecuencias».
Sirven pues estos hechos para su encuadre en el artículo 318 bis, punto 1, del Código Penal (que castiga al que ayuda a una persona que no sea nacional de un Estado de la Unión Europea a entrar en territorio español, o a transitar a través del mismo, de modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros), con la concurrencia del tipo agravado, recogido en la letra b del apartado 3 del mismo artículo, consistente en haber puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción; la acusación por la concurrencia de este tipo agravado, al que se asocia la pena de prisión de 4 a 8 años, es lo que determinó, y determina en supuestos similares, la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento en primera instancia (la letra a de este apartado 3 configura, además, como tipo agravado, el que los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicara a la realización de tales actividades; agravación cuya concurrencia también había sido interesada por la Fiscalía, aunque por falta de prueba fue desechada por la Audiencia, sin que ello fuera recurrido en apelación).
La Sentencia del TSJIB desgrana una contundente argumentación para desestimar los motivos del recurso; el primero de ellos denunciaba el error valorativo por no haber creído al acusado y sí a un testigo; al respecto, se destaca que lo manifestado por el testigo, introducido como prueba preconstituida, venía corroborado por datos concluyentes; en este extremo ha de destacarse de la Sentencia el análisis que efectúa sobre la evolución de la doctrina constitucional y jurisprudencial en torno al recurso de apelación contra sentencias condenatorias.
Asimismo con el epígrafe de error valorativo, el recurso, para descartar la concurrencia del tipo agravado e interesar subsidiariamente una pena inferior, cuestionaba el que se hubiera generado riesgo para el pasaje, habida cuenta del tipo de embarcación utilizado (que no era un frágil cayuco), que el mar estaba en calma, que se llevaba agua y alimentos y que se había hecho uso de teléfonos móviles; sin embargo, la Sentencia, aun asumiendo que estamos ante un tipo de riesgo concreto, rechaza que existiera error reseñando lo que en la instancia se declaró probado y añadiendo, con base en lo manifestado por el Guardia Civil que declaró como testigo, que el número de personas que iba en la nave prácticamente cuadruplicaba el número permitido, que gran parte de ellas viajaba sobre la proa que estaba abierta y solo disponía de una barandilla al aire.
Finalmente, la Sentencia objeto de comentario se plantea la posible aplicación del tipo atenuado recogido en el apartado 6 del artículo 318 bis; se reconoce que no está excluido caso de concurrir el subtipo agravado, mas lo descarta con apoyo en la ya consolidada doctrina jurisprudencial con cita, entre otras, de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 164/2023, de 8 de marzo, que reserva la atenuación a supuestos en los que existe un vínculo de parentesco entre el autor del delito y los pasajeros (sin que concurra otra intención que la de colaborar con estos a su petición o en su beneficio) o cuando se acredite que se pilotó la embarcación como medio de pago de su propio transporte para lograr ellos mismos una inmigración irregular y siempre además que el riesgo de la travesía no fuera excesivamente alto.
Se desconoce si esta Sentencia del TSJIB va a ser recurrida en casación porque cuando esto se escribe, entre finales de septiembre y principios de octubre, se encuentra en suspenso el plazo para utilizar este recurso debido a que se está a la espera de que se nombre nueva defensa letrada.
Ese posible recurso entiendo que estaría abocado al fracaso; y no deja de ser significativo que en supuestos similares el Tribunal Supremo ya despache el asunto con Autos de inadmisión a trámite del recurso.
Ya se ha indicado que son bastantes los casos que han llegado a nuestra Audiencia Provincial en los que la Fiscalía acusa de patronear una embarcación casi siempre de las conocidas como cayucos; los acusados llegan a juicio en prisión provisional y, cuando no fructifica una sentencia negociada, la defensa se apoya en la inexistencia de prueba de cargo (con esa táctica se han logrado algunas sentencias absolutorias, como las de la Sección Primera de 21 de febrero y de 19 de septiembre de 2022) aunque todo da a entender que la Policía se esmera en su labor de acopiar material probatorio (tarea no siempre fácil); tal vez por ello, y teniendo en cuenta la situación de privación de libertad en la que comparecen los acusados, así como la incertidumbre de cual pueda ser el fallo (que de ser condenatorio implicaría seguir en prisión), en la mayoría de los casos se llega a sentencias de conformidad.
Conformidades muy dispares. Algunas, pocas, aceptando la pena de un año de prisión; otras, escasas, la de cuatro años; y la mayoría, muchas, la de dos años. En la negociación suele introducirse, junto al tipo agravado de la letra b) del apartado 3 del artículo 318 bis (y rara vez también el de la letra a), el atenuado del apartado 6.
De todas estas sentencias de conformidad, con las que se suele conseguir la puesta en libertad, las hay parcas en exceso (dejando algunos importantes problemas para resolverlos en la fase de ejecución) y otras exquisitamente detalladas (como por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares núm. 381/2022, de 22 de septiembre, de la Sección Primera, en la que se acuerda la suspensión de la pena de dos años de prisión por período de garantía de cinco años y quedando condicionada la suspensión, además de a que no se delinca en ese plazo, a que el penado abandone las Islas Baleares; abandono de las Islas como invitación encubierta a que se vaya del territorio español, porque no se puede hacer aplicación del artículo 89 CP en tanto que el apartado 8 del extenso artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (vulgarmente conocida como Ley de extranjería), establece que cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis CP la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Algunas consideraciones finales
Únicamente delinquen los que patronean, pilotan o tienen el dominio del manejo de las embarcaciones; los pasajeros (se recuerda que eran 31 en el caso de la Sentencia objeto de este comentario) no cometen delito alguno, se les considera inmigrantes irregulares y se someten en principio al régimen sancionador al que dedica el prolijo Título III (arts. 50 a 66) la ya mencionada Ley de extranjería.
Se les detiene y se les facilita defensa letrada; cabe su ingreso en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) del que con ese nombre y categoría no se dispone en Baleares, por lo que, ante la falta de plazas en los de la península, no tardan en pasar a situación de libertad y se les suele perder la pista; parte de ellos deberían ser devueltos a sus países de origen, pero esta vía aquí no resulta operativa porque Argelia, que es de donde proceden las embarcaciones que llegan a las Baleares, no acepta, debido a las tensas relaciones diplomáticas, retorno alguno.
Es manifiesto que la problemática transciende nuestro ámbito balear y español; parecería deseable y más que conveniente un abordaje comunitario por la Unión Europea junto con alguno de otros países europeos; porque las cuestiones a tratar son complejas y de difícil cohonestación y coordinación.
Deberían tenerse en consideración ineludibles razones humanitarias y el tratamiento común del derecho al asilo; mas también conviene el riguroso estudio de la necesidad de migrantes para cubrir puestos de trabajo (estudios solventes concluyen que hasta el año 2050 los Estados de la Unión Europea precisarán 44 millones de ciudadanos extranjeros para contrarrestar la tendencia al envejecimiento de la población y la consiguiente falta de mano de obra para cubrir la producción de bienes y de servicios) y de cómo blindar las fronteras; habría que regular con claridad las labores de las ONG involucradas en el auxilio a migrantes, y las ayudas a países emisores de migración, o en tránsito, incluyendo la regulación del establecimiento de centros de formación (en Europa y en los países de origen) educativa, profesional e idiomática; importante es además el estudio y coordinación de formas y de medios para combatir las organizaciones criminales que se lucran con la migración; y otro de los pilares de las políticas comunitarias ha de ser el acuerdo sobre solidaridad obligatoria.
En el seno de la Unión Europea se está en ello; desde el año 2020 se trabaja en un pacto de migración y asilo; España parece alineada con los países que pretenden su aprobación antes de junio de 2024 (fecha en que se celebrarán elecciones al Parlamento Europeo); pero si ya en los distintos países parece difícil llegar a acuerdos trasversales (la antes referida dimisión del Primer Ministro neerlandés resulta elocuente), alcanzarlos entre los 27 es tarea ardua; uno de los titulares de El País del 24 de septiembre de 2023 indicaba que «Europa se agrieta en su respuesta a la inmigración»; se ha intentado lograr algún acuerdo concreto y muy limitado para llevarlo a la cumbre celebrada en Granada los días 5 y 6 de octubre, pero ha acabado, incluso desde unas modestas propuestas, en fracaso; no es buen augurio.