El decret de protecció de la posidònia i els límits
dels reglaments per tipificar infraccions administratives
Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears núm. 248/2021, de 21 d’abril (ponent: Sr. Socías Fuster).
La Sentència resol el recurs interposat contra el Decret del Consell de Govern de les Illes Balears 25/2018, de 27 de juliol, sobre la conservació de la Posidonia oceanica a les Illes Balears, Decret que té per objecte garantir la conservació de la Posidonia oceanica i les comunitats biològiques de la qual forma part, mitjançant la regulació d’aquells usos i activitats que poguessin afectar l’espècie i hàbitat, en el que constitueix una singular iniciativa en l’Estat espanyol. En això incideix que Illes Balears sigui la comunitat autònoma que posseeix la major superfície de praderies de Posidonia oceanica de l’Estat. Concretament un 50 % del total inventariat.
La importància ecològica d’aquesta planta marina prové de formar un hàbitat que dona cabuda a altres espècies derivant això en el principal focus de biodiversitat marina a les Illes Balears, sent considerada hàbitat prioritari segons la Directiva 92/43/CEE del Consell, de 21 de maig de 1992, relativa a la conservació dels hàbitats naturals i de la fauna i flora silvestres. El Reial decret 139/2011 va incloure la Posidonia oceanica en el Llistat d’espècies silvestres en règim de protecció especial.
El Decret constitueix desenvolupament reglamentari d’una llei estatal, en concret de la Llei 42/2007, de 13 de desembre, del patrimoni natural i de la biodiversitat. Però també desenvolupament d’una llei autonòmica: la Llei 5/2005, de 26 de maig, per a la conservació dels espais de rellevància ambiental (LECO).
Els arguments principals de la demanda, amb la qual les associacions recurrents pretenien l’anul·lació del Decret, van ser, amb caràcter principal: 1r) que vulnerava el principi d’igualtat (art. 14 CE) en projectar el seu règim de protecció i sancionador sobre una activitat potencialment lesiva per a la posidònia (el fondeig incontrolat d’embarcacions), però ometent qualsevol mesura efectiva per corregir l’acció que més afecta la conservació de la planta: l’abocament a la mar d’aigües residuals no degudament depurades o l’emissió de salmorres procedents de dessaladores, per als quals no es contempla cap sanció; i, 2n) vulneració del principi de legalitat en matèria sancionadora (art. 25.1 CE i 128 LPAC) en la mesura en què aquesta norma reglamentària tipifica infraccions que no tenen la cobertura de norma amb rang de Llei.
El primer dels arguments va ser desestimat, però es va estimar parcialment el segon en considerar que uns concrets preceptes vulneraven el principi de legalitat en matèria sancionadora.
Els límits del control jurisdiccional sobre el contingut de la regulació reglamentària
No és infreqüent que un sector empresarial afectat per una regulació que considera desfavorable invoqui vulneració del principi d’igualtat en atenció al fet que la norma no afecta en les mateixes condicions a altres activitats que haurien d’estar compreses dins de la regulació. No es pretén tant que les restriccions afectin altres col·lectius o activitats, com demostrar que les imposades al sector que reclama són, per comparació, injustes.
La Sentència comentada precisa en aquest punt que el principi d’igualtat de l’art. 14 CE es projecta sobre les situacions de persones o grups de persones que es troben en situacions objectives comparables, i no tant entre els efectes d’activitats diferents.
Però amb independència que l’argument del recurs no complís els requisits exigits jurisprudencialment per a la protecció del principi d’igualtat, el que ara importa destacar és que les potestats jurisdiccionals no s’estenen a indicar, a qui exerceix la potestat reglamentària, quina regulació seria més convenient per aconseguir els objectius que la mateixa administració s’ha proposat. Concretament, en el cas examinat, el Tribunal pot compartir les afirmacions de les associacions recurrents respecte que els fins i objectius del Decret de protecció de la Posidonia oceanica neixen retallats si no s’estableix una ferma regulació dels abocaments incontrolats —dels quals són responsables les mateixes administracions públiques— però aquesta apreciació no té cap transcendència jurídica. Això és així perquè com ja indica l’art. 71.2 LJCA, els òrgans jurisdiccionals no poden determinar la forma en què han de quedar redactats els preceptes d’una disposició general ni determinar el contingut discrecional de tals disposicions.
Per tant, que la norma reglamentària hagi optat per aplicar una major restricció sobre unes activitats negatives per a la posidònia, ometent aplicar el mateix zel sobre altres igual o més nocives, no vulnera el dret d’igualtat ni el retret té transcendència jurídica en entrar dins de l’àmbit de la discrecionalitat administrativa que al Tribunal no li correspon ocupar. En cas contrari, se substitueix la discrecionalitat administrativa per la discrecionalitat judicial.
El desenvolupament reglamentari del quadre d’infraccions i sancions fixades per llei
Partint que ningú pot ser sancionat administrativament per la comissió d’accions que en el moment de produir-se no constitueixin infracció administrativa tipificada en norma amb rang de llei (art. 25.1 CE), a la potestat reglamentària de l’administració se li permet una funció de col·laboració o desenvolupament amb la llei sancionadora. Les disposicions reglamentàries de desenvolupament poden establir especificacions que, sense constituir noves infraccions o sancions, ni alterar la naturalesa o límits de les quals la llei contempla, permetin la més correcta identificació de les conductes o la més precisa determinació de les sancions corresponents (art. 27.3 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre). Però no poden establir infraccions noves conformant una regulació independent i no subordinada a la Llei.
En el cas examinat, així es va apreciar que succeïa des del moment en què la norma reglamentària tipificava infraccions que mancaven de suport en els tipus legals. Concretament, configurava com a infracció el fondeig fora d’una praderia de posidònia, però amb possibilitat d’afectar-la amb la cadena o elements de fondeig. Es sanciona així la mera possibilitat d’afectació, amb independència del mal efectiu, la qual cosa no troba cobertura en algun dels tipus de les lleis que emparen la norma reglamentària (Llei 42/2007, de 13 de desembre o Llei 5/2005, de 26 de maig) i que lliguen la infracció amb l’alteració de l’hàbitat o espai protegit i no amb el sol risc o perill d’afectació. En definitiva, la Sentència entén que la norma reglamentària crea un tipus infractor autònom i nou, deslligat de les lleis que atorguen suport al possible desenvolupament reglamentari.
La genèrica afirmació que l’incompliment de qualsevol obligació imposada pel Decret, constitueix infracció
No obstant això, l’argumentació més rellevant de la Sentència comentada és la que incideix en la vulneració del principi de lex certa com a manifestació del principi de legalitat sancionadora. El principi de legalitat inclou el principi de taxativitat entès com l’exigència de claredat en les normes reglamentàries de desenvolupament, de manera que defineixin amb precisió les conductes que constitueixen infracció.
I a això s’enfronta l’afirmació del Decret examinat quan declara que «L’incompliment del que disposa aquest Decret constitueix una infracció administrativa de conformitat […]» amb les lleis que cita. Aquesta genèrica tipificació de qualsevol incompliment del Decret com a infracció genera una inseguretat incompatible amb el principi de legalitat, perquè no es relaciona cada suposat incompliment amb el concret tipus infractor suposadament vulnerat.
La intervenció del reglament en la concreció de les conductes sancionables ho és per especificar i detallar el que de manera més genèrica ha establert el tipus legal. Per tant, l’afirmació general respecte que qualsevol incompliment del que es disposa en el Decret constitueix infracció —que no es concreta quin d’entre els tipus legals aplicables— és afirmació que no compleix amb les exigències del mandat de taxativitat de la norma sancionadora i que ha de garantir que únicament superin el filtre aquells preceptes que permetin al ciutadà determinar per endavant i amb claredat quina conducta podrà serà sancionada i en quin tipus infractor incorre l’acció o l’omissió.
La Sentència comentada declara disconforme a Dret l’apartat de l’article que tipificava com a infracció administrativa l’incompliment —qualsevol— del Decret, però avala l’altre apartat del mateix Decret que sí que especifica les infraccions de l’art. 80.1 de la Llei 42/2007, de 13 de desembre, descrivint, en particular, les accions o omissions que, incidint en la matèria regulada, constitueixen infracció del tipus legal. Com les actuacions relatives a la retirada de restes de posidònia en contra de les previsions d’aquest Decret, l’alteració de l’hàbitat per ancoratge, l’arrencada manual de feixos de posidònia en activitats de busseig, l’alteració de la praderia per a la instal·lació de sistemes d’aqüicultura o altres obres i l’abocament de productes químics, substàncies biològiques, aigües residuals insuficientment depurades i salmorres procedents de dessaladores, sempre que alterin les condicions de l’hàbitat o l’espècie provocant la seva deterioració o destrucció. Aquí sí que es respecta el principi de lex certa com a manifestació del principi de legalitat i de seguretat jurídica. Però no amb la indeterminada afirmació que és infracció qualsevol incompliment del que es disposa en la norma reglamentària sempre que ho sigui, a més, de la llei, perquè això obliga a acudir a aquesta llei per determinar si l’incompliment reglamentari constitueix o no infracció. Amb aquesta manera d’actuar, el reglament deixa de complir la seva funció de desenvolupament o concreció i només introdueix confusió.
Fernando Socías Fuster