El rescat de la concessió del túnel de Sóller:
la necessitat de justificar-ho en raons
d’interès públic
Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia
de les Illes Balears núm. 108/2021, de 15 de febrer (ponent: Sra. Frigola Castillón).
El Consell Insular de Mallorca va acordar en 2017 el rescat del contracte de concessió per a la construcció, conservació i explotació, com a carretera de peatge, del túnel que creua la Serra d’Alfàbia. La concessió s’havia adjudicat en 1989 amb una durada que s’extingia en 2016. No obstant això, en 2007 la concessionària i el Consell van pactar una modificació i pròrroga estenent la durada fins al 30 de juny de 2022. Així doncs, cinc anys abans del venciment del contracte, l’Administració acorda el rescat de la concessió fixant una indemnització a la contractista per import de 17.404.179,18 €.
L’extinció es fonamentava en la necessitat de: «2.1. El garantir la igualtat de tracte per a tots els usuaris del túnel, ja que únicament els veïns de Sóller i Fornalutx gaudeixen d’unes bonificacions en les tarifes. 2.2. Acabar amb el greuge comparatiu que el pagament del peatge representa per als residents d’uns municipis de Mallorca respecte a altres municipis de l’illa, que també compten amb infraestructures de similars característiques, però no han de pagar peatge. 2.3. Que la via alternativa existent a la de peatge té unes característiques de traçat molt dificultoses i que converteix al túnel en la única alternativa funcional, la qual cosa representa un major sobrecost per a l‘economia local. A més aquesta via es veu afectada per les condicions climatològiques, que la fan intransitable en determinades èpoques de l’any».
La Sentència comentada confirma en apel·lació la dictada en primera instància que va anul·lar el rescat en considerar que ni es justificava ni concorria un sobrevingut i acreditat interès públic en el rescat.
El suposat interès públic sobrevingut
La Sentència recull la doctrina jurisprudencial que assenyala que el rescat, com a decisió unilateral de concloure el contracte a instàncies de l’Administració, constitueix una forma excepcional d’extinció que exigeix la concurrència d’un interès públic en aquesta finalització. I, el que és més rellevant per al cas examinat, aquest interès públic ha de ser sobrevingut, perquè si l’interès públic en què es deixi d’aplicar la figura concessional ja era present a l’inici del contracte, l’oportú era no acordar la concessió, en lloc de permetre la seva constitució per a després faltar a la confiança legítima del concessionari.
La Sentència valora que les raons invocades per l’Administració com a d’interès públic no són sobrevingudes. Així, assenyala que el citat greuge comparatiu que el pagament del peatge representa per als residents d’uns municipis de Mallorca respecte a altres municipis de l’illa ja era present al temps d’acordar-se la concessió.
La decisió de contractar la construcció i explotació de l’obra per mitjà de la concessió subjecta al peatge dels usuaris, va ser una decisió fonamentada en raons d’interès públic, per la qual cosa sense que concorrin circumstàncies noves, l’Administració no pot desdir-se de la decisió presa en el seu moment.
En aquest punt la Sentència indica que «tampoco puede la Administración sin que concurran circunstancias novedosas desdecirse de la decisión tomada en su día que la tomó basada en razones de interés público. En la apelación el Consell Insular se esfuerza en rebatir ese argumento defendiendo que la causa expresada ha de concurrir y ser real en el momento de acordar el rescate, pero no tiene porqué ser posterior a la adjudicación porque ello sería hacer imposible e inviable cualquier rescate. No aceptamos el argumento. La temporalidad de la concesión debe ser respetada salvo cuestiones que basadas en un interés superior permita privar a la concesionaria de su derecho a disfrutar del contrato legítimamente suscrito. Desde luego no lo es el argumento de que al tiempo de la adjudicación el Govern Balear no disponía de dinero suficiente para sufragar el coste de ejecución de la obra, pero ahora el Consell Insular sí dispone de esa capacidad económica» i conclou que «La decisión de haber hecho la carretera bajo las condiciones establecidas de peaje, son vinculantes para la Administración, de manera que la excepcionalidad del rescate ha de apoyarse en circunstancias sobrevenidas o posteriores que produzcan bien un perjuicio o quebranto a los intereses generales que justifique el sacrificio de las legítimas expectativas de la concesionaria.»
L’interès social i/o polític no sempre s’identifica amb l’interès públic
Constitueix una habitual confusió del governant identificar les conjunturals demandes socials o polítiques amb l’interès públic al qual s’ha d’ajustar l’actuació administrativa. Qui ha de prendre les decisions d’ordenació política en la gestió de les administracions públiques ha d’actuar, per descomptat, amb sensibilitat a les demandes ciutadanes, però no les hi pot atribuir directament i en tot cas el caràcter d’interès públic prevalent. Com a exemple fàcilment comprensible, si a la ciutadania se li consulta si vol pagar més imposts o si vol deixar de pagar-los, la previsible resposta ciutadana que s’obtingui pot no correspondre’s amb el que convé a l’interès públic.
I això és el que en el fons es planteja en el supòsit de la Sentència comentada. El Consell va invocar en l’apel·lació que el rescat quedava fonamentat en la petició de l’Ajuntament de Sóller i en la voluntat d’acabar «amb el greuge comparatiu que el pagament del peatge representa per als residents d’uns municipis de Mallorca respecte a altres municipis de l’illa, que també compten amb infraestructures de similars característiques, però no han de pagar peatge». Però amb independència que tals residents ja comptaven amb subvencions que compensaven el pagament del peatge, la Sentència valora que «una vez se ha resuelto que una infraestructura se ejecute y explote por el sistema de peaje, decisión de naturaleza claramente política, es perfectamente legítima y fundada también en razones de interés general. De forma que el rescate de tal concesión, que es también una decisión política, no puede dejar de fundamentarse en razones de interés público. No puede identificarse ese interés público en la gratuidad que la ley proclama como régimen general, porque precisamente en su día se consideró y por razones también de orden público autorizar la construcción y explotación de esa infraestructura por el régimen de peaje. Máxime cuando la concesionaria ha venido explotando con total normalidad ese contrato y sin que conste en el debate que se hubieran producido desencuentros ni irregularidades». I afegeix: «Por muy comprensible y generalizada que sea tal reclamación social, ello no es incluible en lo que es el concepto jurídico indeterminado de interés general, pues tan es el perjuicio de esa carga la de ahora como la del primer día en que tuvo que pagarse, y el interés general es lo único que permite tan excepcional facultad de resolución unilateral. Aquí ese interés debe identificarse en razones que buscan bien la buena y eficaz administración, bien el cumplimiento de los fines que la Administración tiene encomendados o bien ambas cosas. Las razones esgrimidas ciertamente satisfacen una reclamación social, pero no son jurídicamente suficientes para ser identificadas como razones de interés general que soporten y fundamenten el rescate acordado».
I així és, si la reclamació social és la de «deixar de pagar el peatge» —tan comprensible com la de deixar de pagar imposts— ha de recordar-se que no és decisió que resulta gratuïta per al ciutadà sinó que en el cas té un cost de, com a mínim, 17.404.179,18 €. Cost que es repercuteix en els qui poden no ser mai usuaris de la via. En definitiva, la Sentència ja assenyala que, si bé tota activitat discrecional es constitueix per l’apreciació singular del que constitueix l’interès públic, en el cas examinat no es pot sense més identificar aquest interès en la necessitat d’evitar la discriminació que es produeix per als usuaris d’una via de peatge. Perquè això portaria, en tot cas, a suprimir aquesta modalitat concessional.