Modificació de la capacitat i divorci. L’Alzheimer d’un
dels membres acaba afectant tota la família

Sentència de la Secció Quarta de l’Audiència Provincial de Balears

núm. 82/2019, de 14 de març (ponent: Sr. Oliver Koppen).

La Sentència aborda un tema de rabiosa actualitat ja que es refereix a la situació delicada per la qual travessa una família en què conflueixen dues crisis: el divorci dels progenitors i la discapacitat que afecta el pare. El pare està divorciat en virtut d’un conveni regulador judicialment homologat i viu amb una dona. A més a més, li ha estat diagnosticat d’Alzheimer. La sentència de primera instància, dictada en un procés d’incapacitació, declara la seva discapacitat i nomena tutor el fill, malgrat que durant l’acte de la vista el malalt havia manifestat la voluntat que fos una fundació la que assumís la tutela.

En apel·lació, la persona amb la seva capacitat judicialment modificada sol·licita que es substitueixi la tutela per una curatela y que es nomeni tutora la fundació que havia designat en primera instancia ja que, entén, hi pot existir un conflicte d’interessos amb el fill nomenat tutor que viu amb la mare i exesposa del discapacitat en la casa que havia estat habitatge familiar.

El tribunal de l’Audiència fa una valoració de la prova, especialment de l’informe forense practicat en segona instancia, per arribar a la conclusió que la incapacitat no és parcial, com es sosté en el recurs, sinó total. Hi havia una certa contradicció entre l’informe forense de primera instància i el practicat a l’alçada, ja que en el primer es feia referència, en certs ítems relatius a la malaltia, a una afectació lleu. Però com bé explica la sentència d’apel·lació, aquesta al·legada contradicció no seria tal des del moment en què el pas del temps no fa sinó empitjorar els símptomes d’Alzheimer en el pacient, i el temps passat entre una i altra pericial pot explicar bé la diferència en el grau de desenvolupament de la malaltia detectat pels informes forenses.

Pel que fa al nomenament de tutor, la Sentència opta per mantenir el del fill malgrat tenir constància de la voluntat del discapacitat que es designés una entitat, voluntat manifestada en ocasió d’una de les compareixences del pare davant el jutge. El discapacitat fonamentava la petició en el respecte a la seva voluntat, manifestada amb plenes garanties, en el si del procés judicial d’incapacitació, i en el conflicte d’interessos que es podria produir amb el fill donat que aquest vivia amb la seva mare en el que havia estat el domicili familiar.

Pel que fa al primer punt, l’argumentació denegatòria del tribunal és doble, material i formal. Materialment el que diu l’Audiència és que el discapacitat havia expressat la seva voluntat en el curs del procés judicial, quan la seva capacitat estava ja en dubte. La validesa d’aquest argument és discutible ja que en tant no es declaràs la seva discapacitat, regia per a la persona contra la qual es seguia el procés d’incapacitació la presumpció de la seva capacitat. Aquesta presumpció que ja es recollia en el nostre ordenament jurídic (art. 10 CE, 322 Cc i 760.1 de la Llei d’enjudiciament civil) es veu reforçada avui en dia per la Convenció sobre els drets de les persones amb discapacitat, feta a Nova York el 13 de desembre de 2006, que en l’art. 1 assenyala com a propòsit de la mateixa Convenció: «[…] promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente».

Formalment el que diu la Sentència és que la voluntat de la persona tutelada no s’havia manifestat mitjançant document públic, tal com exigeix l’art. 223 Cc al qual es remet el 234 quan enumera l’ordre de preferència per al nomenament del tutor i estableix com a primer criteri la designació feta pel propi tutelat.

En efecte, el paràgraf segon de l’art. 223 Cc recull l’autotutela quan estableix que: «Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor».

Però la forma pública és aquí un requisit essencial o ad solemnitatem? En una interpretació teleològica del precepte es podria pensar que el requisit de forma pública notarial té com a finalitat garantir que la persona que nomena el seu futur tutor ho faci en plenes facultats i sense influències indegudes. Aquesta finalitat es podria complir quan la designació es fa en el si d’un procés d’incapacitació, en presència del jutge. En canvi, les possibilitats de compliment de la primera —que el declarant es trobi en plenes facultats— serien més discutibles en el procés judicial, ja que, per donar validesa a la designació, el jutge hauria de fer una valoració provisional, semblant al judici del notari, de la capacitat de la persona la tutela de qual se sol·licita i això suposaria avançar el seu parer amb el consegüent risc de pèrdua de la imparcialitat. A més a més, si la persona contra la qual es segueix el procediment no ha estat declarada incapaç, l’hem de tenir per plenament capaç en virtut de la presumpció de la qual parlàvem en el paràgraf anterior.

Sorgeix també el dubte de si hagués estat possible que la persona contra la qual se segueix procés d’incapacitació, ja aquest instaurat, hagués pogut comparèixer davant notari i fer designació de tutor conformement al segon paràgraf de l’art. 223 Cc i aportar aquest document al procés. Fins a quin punt estaria vinculat el jutge a la voluntat així manifestada?

Per tot això ens podem demanar si no hagués estat una bona solució donar preferència a la designació feta pel tutelat, en compliment del que disposa l’art. 12.4 de la Convenció sobre els drets de les persones amb discapacitat, esmentada abans: «Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona […]».

Finalment, la part apel·lant fonamenta la seva petició de nomenament de tutor en el conflicte d’interessos pare-fill. Però, tal com es diu en la Sentència, no hi ha cap prova que el fill, de 25 anys d’edat, que viu amb la mare, tingui interessos contraposats als del pare.

Tota aquesta matèria es veurà radicalment modificada si s’aprova l‘Avantprojecte de llei de 21 de setembre de 2018 pel qual es reforma la legislació civil i processal en matèria de discapacitat que preveu un tracte preferent al «guardador de fet», en aquest cas la dona que conviu amb la persona tutelada.