rjib15JURISPRUDÈNCIA

(gener 2016-desembre 2016)

Carlos Gómez Martínez

Magistrat de l’Audiència Provincial

President de l’Audiència Provincial (des del 17 de setembre

de 2004 fins al 26 de març de 2015)

(Civil)

III. Civil

Audiència Provincial

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 66/2016, DE 8 DE MARÇ. Ponent: Sra. Sola Ruiz. ERROR DE VICI DEL CONSENTIMENT EN L’ADQUISICIÓ DE PARTICIPACIONS PREFERENTS. LEGITIMACIÓ PASSIVA DE L’ENTITAT QUE HA ADQUIRIT EL NEGOCI BANCARI DE LA QUE VA INTERVENIR EN LA SUBSCRIPCIÓ DELS TÍTOLS.

Resum dels fets: aprofitant la confiança de molts d’anys de bones relacions amb els seus clients, el director de l’entitat bancària va oferir als seus clients unes participacions preferents emeses per un banc islandès. Els inversors minoristes van subscriure la corresponent ordre de compra sense la necessària informació. Exerciten demanda en la qual l’acció principal és la de nul·litat per error de vici del consentiment. La demandada oposa les excepcions habituals en aquest tipus de litigi: que els inversors van rebre la informació adequada, que tenien formació financera, que l’entitat a través de la qual es van subscriure les preferents no assumia tasques d’assessorament, que l’error no seria excusable i, finalment, la caducitat de l’acció per haver-se interposat la demanda transcorreguts més de quatre anys.

A més a més, la demandada articula l’excepció de falta de legitimació passiva ja que, al·lega, no va ser ella qui va intervenir en la subscripció de l’ordre de compra sinó l’anterior titular del negoci bancari que ella va adquirir. Addueix que tan sols va comprar determinats actius i passius però no els passius contingents que consisteixen en reclamacions contractuals o extracontractuals.

La Sentència de primera instància estima la demanda. La demandada interposa recurs d’apel·lació que és desestimat.

Fonamentació jurídica: la Sentència fa un estudi detallat de l’excepció de falta de legitimació passiva. Parteix del que és una cessió de contracte i en fa una interpretació integradora del contracte de cessió contractual en qüestió, amb base a l’art. 1258 Cc, tot entenent que el que es va transmetre és tot allò que és conseqüència de la bona fe; conclou que la demandada no acompanya la documentació que acredita l’exclusió del crèdit dels actors, ni tampoc no demostra haver-los notificat la cessió contractual. A això, continua el tribunal, se li afegeix que als demandants, com a consumidors, se’ls ha d’evitar qualsevol tipus de pelegrinatge derivat de la comercialització, administració o gestió dels productes adquirits o de la declaració en fallida de l’entitat emissora així com de la pràctica desaparició de l’entitat amb la qual van subscriure l’ordre de compra.

Comentari: l’interès de la Sentència radica en l’anàlisi que fa del contracte de cessió del negoci bancari, que ha estat tan freqüent durant la crisi econòmica, i descarta que pugui ser la base d’una excepció de falta de legitimació passiva.

Pel que fa a la resta de motius d’oposició a la demanda, la Sentència fa aplicació del que, en relació amb cada un d’aquests punts, ha dit el TS en la seva Sentència de 16 de setembre de 2015.

2. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 69/2016, DE 8 D’ABRIL. Ponent: Sr. Oliver Koppen. NO ABUSIVITAT DE LA CLÀUSULA DE VENCIMENT ANTICIPAT EN UNA ESCRIPTURA DE PRÉSTEC HIPOTECARI QUAN EL TÍTOL NO S’EXECUTA PER LA VIA DE L’EXECUCIÓ HIPOTECÀRIA SINÓ PER L’ORDINÀRIA.

Resum dels fets: l’entitat bancària insta l’execució de la escriptura de préstec amb garantia hipotecària per la via de l’execució ordinària, no per la de la execució hipotecària. La part demandada oposa el caràcter abusiu, entre d’altres, de la clàusula que preveu el venciment anticipat per l’impagament de qualsevol quota del préstec. La Interlocutòria de primera instància desestima aquesta petició que és reiterada en l’alçada com a motiu d’impugnació.

Fonamentació jurídica: en la seva Sentència de 23 de desembre de 2015 el TS ha establert que, en principi, la clàusula de venciment anticipat per l’impagament d’una sola clàusula és abusiva ja que «ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación […]. Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves».

El mateix TS exclou que el caràcter abusiu del venciment anticipat produeixi el sobreseïment de l’execució hipotecària bàsicament perquè en aquest procés hi ha la possibilitat, prevista en l’art. 693.3 LEC, que el creditor sol·liciti que fins al dia assenyalat per a la celebració de la subhasta, es pugui alliberar el bé mitjançant el pagament de la quantitat exacta de principal i interessos que estàs vençuda en el moment de presentació de la demanda, incrementada, en el seu cas, amb els venciments del préstec i els interessos moratoris; enervació que es pot produir sense consentiment del creditor si el bé executat és l’habitatge habitual.

Ara bé, en el cas contemplat en la Interlocutòria que comentem, l’execució és ordinària, no hipotecària, i, per tant, el que preval és el caràcter abusiu de la clàusula, declarat pel TS de venciment anticipat que comporta el sobreseïment de l’execució hipotecària.

Comentari: no deixen de ser paradoxals les conseqüències a què ha conduit la postura del TS sobre el caràcter abusiu de la clàusula de venciment anticipat: si es fa valer en una execució hipotecària no és abusiva, i si es fa valer en una execució ordinària sí.

La paradoxa pot tenir origen en la manera en què el TS fa el control de abusivitat ja que, tal vegada, no hagi seguit estrictament la doctrina establerta pel TJUE en la seva Interlocutòria de 14 de novembre de 2013 en la que mana fer el judici d’abusivitat en abstracte, sense tenir en compte l’ús concret que el creditor n’ha fet en el cas en qüestió. Efectivament, en l’esmentada Interlocutòria el TJUE ha establert, com un dels paràmetres per determinar si la clàusula de venciment anticipat és abusiva, «la cuestión de si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos de la resolución unilateral del contrato de préstamo».

Per tant, la possibilitat que ofereix l’art. 693.3 LEC d’enervar l’acció d’execució hipotecària hauria d’haver estat presa en consideració pel TS en el moment de fer el control d’abusivitat, no després, com ho fa, per justificar el no sobreseïment del procés d’execució hipotecària un cop declarada abusiva la clàusula de venciment anticipat.

3. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 104/2016, DE 19 D’ABRIL. Ponent: Sra. Ortiz González. PROPIETAT INTEL·LECTUAL, CESSIÓ GRATUÏTA DE DRETS FETA PEL MATEIX AUTOR. LES ENTITATS DE GESTIÓ COL·LECTIVA DELS DRETS DE PROPIETAT INTEL·LECTUAL NO PODEN RECLAMAR EL DRET CEDIT.

Resum dels fets: diverses entitats de gestió col·lectiva de drets de propietat intel·lectual demanden a dos hipòdroms de Mallorca per la difusió en ells d’una obra musical titulada «Cinc minuts» que avisa de la iniciació de cada carrera. El titular dels drets d’autor de la composició, al mateix temps titular del dret d’intèrpret i administrador únic de la societat productora, consent i autoritza la utilització de la sintonia per la seva afecció a l’hípica. El tribunal no considera que la melodia formi part del repertori gestionat per les demandants per tractar-se de drets de remuneració no transmesos a les actores per a la seva gestió.

Fonamentació jurídica: dins la propietat intel·lectual de contingut patrimonial o d’explotació, es distingeix entre els drets exclusius i els de remuneració. Així com els primers faculten a autoritzar o prohibir la utilització d’una obra mitjançant la seva reproducció, distribució, comunicació pública, transformació o qualsevol altra forma d’aprofitament, els drets de remuneració tan sols obliguen l’usuari al pagament d’uns doblers pels actes d’explotació que realitzi.

Doncs bé, la Sentència comentada considera que ens trobem davant drets de simple remuneració, derivats de l’ús de la sintonia, la gestió de la qual, segons el seu titular, no ha estat cedida a les entitats demandants.

Comentari: la mateixa Sentència considera la situació com a «peculiar» i intenta compaginar el règim de la propietat intel·lectual amb la voluntat clarament manifestada per l’autor de la música, que la seva obra es pugui reproduir als hipòdroms mallorquins, en la forma pactada, això és, com a advertència que han d’acabar les messions pel començament de la carrera, sense haver d’abonar els hipòdroms quantitat alguna a les societats de gestió col·lectiva dels drets d’autor. La Sentència interpreta la cessió feta per l’autor i intèrpret en el sentit que s’ha volgut reservar els drets de remuneració sobre la sintonia que desprès cedeix gratuïtament als hipòdroms.

4. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 236/2016, DE 29 DE JULIOL. Ponent: Sra. Sola Ruiz. NUL·LITAT DELS CONTRACTES D’ADQUISICIÓ DE DRET D’APROFITAMENT PER TORNS PER L’INCOMPLIMENT DE LA LLEI 42/1998.

Resum dels fets: entre 2005 i 2009 els actors, tots ells de nacionalitat estrangera, van signar contractes d’adquisició de drets d’aprofitament per torns en un complex vacacional a Mallorca. Insten la nul·litat del contracte i la consegüent devolució de les quantitats abonades com a preu, basant-se en l’incompliment de la Llei 42/1998 sobre aprofitament per torn tant pel que fa al contingut del contracte com la informació rebuda de les demandades, venedora i societat gestora.

La Sentència de primera instancia, desestimatòria de la demanda, és apel·lada per la part actora. L’Audiència estima el recurs i, per tant, dóna lloc a la demanda.

Fonamentació jurídica: l’art. 8 de la Llei 42/1998 estableix expressament l’obligació del transmitent de drets d’aprofitament per torn, d’editar «un document informatiu amb el caràcter d’oferta vinculant». Doncs bé, en el cas al qual es refereix la Sentència no s’ha aportat l’esmentat document.

A més a més, el document de subscripció del contracte i l’annex que es van entregar als adquirents no recullen el contingut mínim que estableix l’art. 9 de la Llei 42/1998. Així, no consten les dades de l’escriptura reguladora del règim, amb indicació del dia del seu atorgament, notari autoritzant, número de protocol i dades del Registre de la Propietat; no contenen cap referència expressa a la naturalesa real o personal del dret adquirit, ni a la data en la qual s’extingirà; no consta una descripció precisa de l’edifici, ni de l’allotjament sobre el qual recau el dret, amb referència expressa a les seves dades registrals i al torn que és objecte del contracte, amb indicació del dia i hora en què s’inicia i termina; no es fa referència al termini per a l’acabament dels habitatges; no s’expressa la forma d’actualització de la quota ni la seva càrrega tributària, ni la informació sobre els honoraris del notari, i no s’insereix literalment el contingut del art. 10 (desistiment i resolució del contracte), 11 (prohibició d’avançaments) i 12 (règim de préstecs a l’adquisició), fent constar el seu caràcter de normes legals aplicables al contracte (art. 9.1.6).

El tribunal rebutja l’al·legació de la demandada que aquest contingut sí apareix detallat en les condicions generals que, segons el que diuen els mateixos contractes, formen part integrant d’aquests. Segons la Sala, l’art. 9.2 de la Llei 42/1998 ha de ser interpretat en el sentit que el contingut assenyalat en la norma ha de constar en el contracte mateix i no en les condicions generals.

Comentari: l’incompliment dels deures d’informació o la falta del contingut que imperativament han de tenir els contractes d’aprofitament per torn generen la seva nul·litat. En aquest extrem la Sentència comentada enllaça amb el que ja s’havia dit en la Sentència de la Secció Tercera de 2 de març de 2016 i en les STS d’11 de maig de 2016 i de 29 de març de 2016 que també se citen a la resolució comentada.

5. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 149/2016, DE 2 DE SETEMBRE. Ponent: Sr. Gómez Martínez. RETROACTIVITAT DÈBIL EN L’EXIGÈNCIA DE RECLAMACIÓ PRÈVIA A L’ASSEGURADORA ESTABLERTA EN LA LLEI 35/2015 («NOU BAREM DE L’AUTOMÒBIL»).

Resum dels fets: l’accident viari va tenir lloc el 4 de juny de 2015, abans que entrés en vigor la Llei 35/2015, de 22 de setembre fixada per a l’1 de gener de 2016. S’interposa demanda ja en el mes de febrer de 2016, sense acompanyar-la de la reclamació prèvia contra la companyia d’assegurances que exigeix l’art. 7 de la Llei de responsabilitat civil y assegurances en la circulació de vehicles a motor després de la seva reforma per la Llei 35/2015, de 22 de setembre. La part actora interposa recurs de queixa que en resulta desestimat.

Fonamentació jurídica: l’apartat 3 de l’article únic de la Llei 35/2015 modifica l’art. 7 del RDLEG 8/2004, de 29 d’octubre, que aprova el text refós de la Llei sobre responsabilitat civil i assegurança en la circulació de vehicles de motor, fa una nova redacció de l’aparat 1, paràgraf tercer de l’esmentat precepte, que passa a establir: «no obstant això, amb caràcter previ a la interposició de la demanda judicial, [el perjudicat o els seus hereus] han de comunicar el sinistre a l’assegurador i demanar la indemnització que correspongui. Aquesta reclamació extrajudicial ha de contenir la identificació i les dades rellevants de qui o dels qui reclamin, una declaració sobre les circumstàncies del fet, la identificació del vehicle i del conductor que hi hagin intervingut, si es coneixen, així com tota la informació mèdica assistencial o pericial o de qualsevol altre tipus de què disposin que permeti quantificar el dany».

A més, afegeix un nou apartat 8 al precepte citat, que en el seu últim paràgraf disposa que a partir d’ara: «No s’admetran a tràmit, de conformitat amb l’article 403 de la Llei d’enjudiciament civil, les demandes que no s’acompanyin amb els documents que acreditin la presentació de la reclamació a l’assegurador i l’oferta o resposta motivada, si l’assegurador l’ha emès».

La reforma introdueix així un requisit de procedibilitat, que ha de concórrer amb caràcter previ a la interposició de la demanda: la reclamació prèvia, la no presentació de la qual constituirà una causa de inadmissió de la demanda.

La recurrent invoca a favor seu la disposició transitòria única de l’esmentada norma, la Llei 35/2015, de 22 de setembre, d’acord amb la qual: «1. El sistema per a la valoració dels danys i perjudicis causats a les persones en accidents de circulació que estableix aquesta Llei s’aplica únicament als accidents de circulació que es produeixin després de la seva entrada en vigor. 2. Per a la valoració dels danys i perjudicis causats a les persones en accidents de circulació que s’hagin produït amb anterioritat a l’entrada en vigor d’aquesta Llei, subsisteix i és aplicable el sistema que recull l’annex del text refós de la Llei sobre responsabilitat civil i assegurança en la circulació de vehicles de motor, aprovat pel Reial decret legislatiu 8/2004, de 29 d’octubre».

El recurs no prospera, per les següents raons:

1. La disposició transitòria de la Llei 35/2015, de 22 de setembre, es refereix, segons diu la seva rúbrica, a l’«Aplicació temporal del sistema», això és, al barem de valoració del dany corporal, no als requisits de procedibilitat que la mateixa Llei estableix en les modificacions que introdueix en l’art. 7 del RDLEG 8/2004, de 29 d’octubre.
2. El nou apartat 8 de l’art. 7 de la Llei esmentada és una norma de naturalesa processal i, per això, està afectada per una retroactivitat feble o de primer grau.

Comentari: l’acte resolutori s’ajusta a la doctrina segons la qual les normes processals gaudeixen d’una «retroactivitat feble» i que admet la retroactivitat tàcita de la Llei en normes interpretatives, complementàries, de desenvolupament o executives, i processals, però només pel que fa a que els actes d’exercici de dret nascuts amb anterioritat a aquelles han de subjectar-se a les seves tràmits i procediments.

Això és, precisament, el que estableix la disposició transitòria quarta del Codi civil en assenyalar que: «Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código».