rjib16

JURISPRUDÈNCIA

(gener 2017-desembre 2017)

Carlos Gómez Martínez

Magistrat de l’Audiència Provincial

President de l’Audiència Provincial (des del 17 de setembre

de 2004 fins al 26 de març de 2015)

(Civil)

III. Civil

Audiència Provincial

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ QUARTA NÚM. 105/2017, DE 22 DE MARÇ. Ponent: Sr. Latorre López. L’ADQUIRENT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS EXERCITA ACCIÓ DE RESOLUCIÓ DEL CONTRACTE DE COMPRA D’AQUEST PRODUCTE PER MANCA D’INFORMACIÓ CONTRACTUAL. L’AUDIÈNCIA ACABA DECLARANT LA NUL·LITAT PER VICI DEL CONSENTIMENT, SENSE QUE AIXÒ IMPLIQUI INCONGRUÈNCIA.

Resum dels fets: una senyora de 87 anys, amb una minusvalidesa del 75%, adquirent de participacions preferents, exercita acció de resolució del contracte de subscripció d’aquests títols valor per manca d’informació. L’entitat bancària demandada addueix la caducitat de l’acció, nega la manca d’informació, i al·lega que no va prestar serveis d’assessorament a l’actora.

La Sentència de primera instància desestima la demanda ja que el jutjat entén que la manca d’informació precontractual tan sols pot donar lloc a la nul·litat del contracte, però no a la seva resolució, que és el que es demana en l’escrit instaurador del litigi.

Fonamentació jurídica: el punt de partida ha de ser, diu l’Audiència, que efectivament, i tal com s’assenyala en la Sentència de primera instància, el dèficit informatiu precontractual només pot constituir la base d’una acció d’anul·labilitat per error vici del consentiment, però no d’una acció resolutòria (STS de 13 de juliol de 2016).

Ara bé, el tribunal fa aplicació de la jurisprudència recollida en la STS de 19 de novembre de 2015 segons la qual: «lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa».

Doncs bé, es constata que l’entitat financera va contestar tot al·ludint a la informació donada a l’actora amb ocasió de la signatura del contracte de depòsit i administració de valors i es va defensar de les al·legacions en les quals la demandant basava l’acció de nul·litat i, en conseqüència, valorant el material litisdecisori en el sentit que havia quedat provada la manca de informació, declara nul el contracte.

Comentari: en el nostre ordenament processal civil regeix la doctrina de la substanciació i no la de l’anomenada de la individualització. D’acord amb la primera, la causa petendi està formada pels fets (jurídicament rellevants), mentre que per a la segona, el que és rellevant és el títol jurídic fet valer, és a dir, la qualificació jurídica de la relació juridicomaterial controvertida. En la Sentència comentada es fa una adequada aplicació de la doctrina de la substanciació i, per tant, no hi ha variació de la causa petendi ni incongruència si la Sentència es basa en els fets al·legats en la demanda i respecte dels quals el demandat ha pogut articular la seva defensa, encara que el nom de l’acció exercitada no es correspongui amb el títol en virtut del qual la Sentència declara ineficaç en contracte.

No existeix en el nostre procés un sistema de nomen actionis d’acord amb el qual sigui la qualificació que la part dóna a l’acció que exercita la que determini l’objecte del litigi. Aquest es fixa en la demanda sense cap tipus de fórmula ritual, de manera que és el contingut del que efectivament insta l’òrgan jurisdiccional el que fixa la pretensió, i encara que en la demanda es postula la resolució i la Sentència acorda la nul·litat, ja que la conseqüència jurídica d’una i altra és la mateixa, això es, la ineficàcia del contracte, no hi ha incongruència.

En certa manera, aquesta Sentència s’avança al que després ha dit el Tribunal Suprem en la Sentència de la Sala Civil núm. 491/2017, de 15 de setembre, segons la qual: «aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria».

2. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 168/2017, DE 26 DE MAIG. Ponent: Sra. Ordóñez Delgado. NACIONALITAT ESPANYOLA D’UNA PERSONA NASCUDA AL SÀHARA QUAN AQUEST TERRITORI ERA UNA POSSESSIÓ ESPANYOLA.

Resum dels fets: l’actora va néixer en 1973 en el que llavors era el Sàhara Occidental quan aquest territori era possessió espanyola, de pares també nascuts al Sàhara, i va promoure davant el Jutjat de Primera Instància núm. 1 d’Eivissa (lloc on resideix) expedient governatiu amb base en els art. 96.2 de la Llei sobre el Registre Civil (en endavant, LRC) i 338 del Reglament d’aquesta Llei (en endavant, RRC) en el qual sol·licita la declaració de la nacionalitat espanyola per haver nascut en territori del Sàhara Occidental abans de 1976, ser filla d’espanyols i considerar aplicable la doctrina continguda en la STS de 28 d’octubre de 1998 en què s’acceptava que una persona natural del Sàhara hagués consolidat la nacionalitat espanyola.

La seva pretensió va ser desestimada per Interlocutòria de 13 de juliol de 2010 i, recorreguda, va ser confirmada per la Direcció General dels Registres i del Notariat (en endavant, DGRN) mitjançant Resolució de 23 de juliol de 2014 en la qual s’explicava que, per més que algunes disposicions anteriors a l’abandonament per Espanya del Sàhara Occidental assenyalessin una altra cosa, els nascuts al territori del Sàhara quan aquest era possessió espanyola no eren pròpiament nacionals espanyols, sinó només súbdits d’Espanya que es beneficiaven de la nacionalitat espanyola, fet aquest que necessàriament es desprenia de la Llei de 19 de novembre de 1975, de descolonització del Sàhara, el preàmbul de la qual expressament assenyalava que l’Estat espanyol havia exercit, com a potència administradora, plenitud de competències sobre el territori no autònom del Sàhara, que durant alguns anys havia estat sotmès en certs aspectes de la seva administració a un règim peculiar amb analogies al provincial, però que mai havia format part del territori nacional. Tan sols així cobrava sentit que als naturals del Sàhara se’ls concedís, en certes condicions, l’oportunitat d’optar a la nacionalitat espanyola en el termini d’un any a comptar des de l’entrada en vigor del Reial decret 2258/1976.

Indicava la DGRN que la doctrina seguida pel TS en la Sentència de 28 d’octubre de 1998 no era aplicable a la demandant perquè aquesta, contràriament al que va passar en aquell supòsit, no havia acreditat que mentre va estar en vigor el RD 2258/1976 els seus representants legals —atesa la seva minoria d’edat en aquell moment— estiguessin impossibilitats de facto per optar a la nacionalitat espanyola per haver romàs en els territoris ocupats, ans al contrari, la mateixa sol·licitant admetia que ella i la seva família varen fugir en direcció als campaments de refugiats sahrauís. A més a més, sosté la DGRN, no constava títol inscrit en el Registre Civil, ni acreditada la possessió de la nacionalitat espanyola en els termes i durada establerts en l’art. 18 Cc. Fins i tot la recurrent era titular d’un passaport algerià, circumstàncies totes elles que impedien accedir a la seva pretensió que li fos declarada la nacionalitat espanyola amb valor de simple presumpció.

En la seva demanda, l’actora insistia en les raons que la van portar a promoure l’expedient governatiu: haver nascut en territori espanyol (Sàhara Occidental l’any 1973) i ser filla de pares espanyols, i apel·la a consideracions generals respecte a la situació i règim jurídic dels territoris del Sàhara, afirmant que tota persona que ha nascut en territori espanyol i sota la sobirania espanyola, sigui o no colònia, és ciutadana espanyola.

Assenyalava també l’actora que el RD 2258/1976, al qual la demandant no es va poder acollir tant per la seva minoria d’edat com per les dificultats que els seus representants legals tenien per fer-ho per ella en no tenir informació per haver hagut de desplaçar-se als campament de refugiats de Tindouf on es trobaven aïllats, infringia el principi de jerarquia normativa per contravenir el que establia el Codi civil vigent el dia de la seva publicació i, posteriorment la Constitució, en infringir tant el principi d’igualtat reconegut en l’art. 14, com en l’art. 11 al privar de la seva nacionalitat a un espanyol d’origen.

En la contestació a la demanda, la DGRN va reiterar els arguments en els quals es basava la seva resolució anterior.

La Sentència d’instància va desestimar la demanda. En ella la jutgessa realitza un estudi de la jurisprudència recaiguda en la matèria, concretament de les Sentències de la Sala Civil del TS de 28 d’octubre de 1998 i de la Sala Contenciosa Administrativa de 20 de novembre de 2007, i arriba a la conclusió que en les mateixes s’establia que els naturals del Sàhara no eren espanyols, però que en la segona s’afirmava expressament que no tenien nacionalitat i havien de considerar-se apàtrides, afirmació aquesta que obria la via a la possibilitat de declarar la nacionalitat espanyola d’origen a l’empara de l’art. 17.1.c) Cc que estableix que són espanyols d’origen els nascuts a Espanya de pares estrangers, si tot dos no tenen nacionalitat o si la legislació de cap d’ells atribueix al fill una nacionalitat, assenyalant que la finalitat d’aquest precepte, introduït en el Cc l’any 1982, és que ningú que hagi nascut a Espanya pugui no tenir nacionalitat, d’aquí que s’apliqui retroactivament a qualsevol naixement ocorregut a Espanya abans d’aquesta data, com té reconegut la DGRN en múltiples resolucions. L’aplicació de l’article 17.1.c) Cc, assenyalava la jutjadora, quedava condicionada llavors a determinar si en l’expressió Espanya s’incloïa el Sàhara Occidental, arribant a la conclusió (després d’analitzar la STS de 7 de novembre de 2007, la Resolució de la DGRN de 18 de juliol de 2005 i el contingut de l’art. 17 Cc) que, efectivament, això era així. Per tant, tenint per acreditat que la l’actora no tenia nacionalitat declarada alguna (perquè el passaport algerià era un simple permís de viatge), que va néixer al Sàhara (territori espanyol) l’any 1973, de pares també nascuts al Sàhara i que, per tant, tenia la consideració d’apàtrida i podia d’aquesta manera haver-se acollit a la via de l’art. 17.1.c) Cc perquè fos declarada la seva nacionalitat espanyola d’origen. En canvi, la jutgessa va concloure que, tot i això, no podia estimar la demanda perquè no havia sol·licitat la nacionalitat d’origen per aquesta via en concret, sinó per la de l’art. 18.

La Sentència dictada en apel·lació estima el recurs i dóna lloc a la demanda.

Fonamentació jurídica: la Sala no considera acreditat que els pares de la demandant tenguessin nacionalitat espanyola ja que del sol fet que es consignés en el Llibre de família un número de DNI de tot dos progenitors no es desprèn aquesta circumstància. El tribunal assenyala que, després d’una simple consulta a Internet sobre l’esmentat document, es poden apreciar significatives diferències amb el document de DNI que tots coneixem, sent les més característiques que era de color vermell, estava encapçalat per la paraula SÀHARA i el número d’identificació venia presidit per una lletra.

Tampoc no assisteix la raó a la recurrent pel que fa a la invocada infracció del principi d’igualtat respecte al seu marit, perquè ha quedat acreditat que aquest, en l’expedient governatiu (contràriament a l’actora) ja va posar en relleu la seva condició d’apàtrida.

En canvi, el tribunal fa seus els arguments de la Sentència de primera instancia en virtut dels quals conclou que el Sàhara Occidental era Espanya. I així esdevé d’aplicació l’art. 17.1.c): l’actora és nascuda a Espanya, de pares que no eren de nacionalitat espanyola la legislació dels quals no atorgava a la filla una nacionalitat. Per tant, s’ha de reconèixer la nacionalitat espanyola de la demandant, com a nacionalitat d’origen, des de la data del seu naixement, tot i que ella no basés la seva petició expressament en aquest precepte, donat que aplicar l’art. 17.1.c) Cc és qüestió purament normativa sotmesa al principi iura novit curia.

Comentari: aquesta Sentència obre un camí per a les persones nascudes al Sàhara Occidental o als seus descendents per accedir a la nacionalitat espanyola. El Reial decret 2258/1976 reconeixia als naturals del Sàhara el termini d’un any per optar per la nacionalitat espanyola, però molts d’ells no ho pogueren fer per les difícils condicions de la guerra i la fuita als campaments del refugiats de Tindouf.

També és coherent amb la dictada el 21 de desembre de 2016 pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea segons la qual el Sàhara Occidental no pertany a Marroc.

S’ha de dir que l’aplicació de l’art. 17.1.c) que fa aquesta Sentència es basa en la consideració que el territori del Sàhara en el moment de naixement de l’actora era «Espanya», fet que el Jutjat de primera instància havia considerat provat i que no es va discutir en apel·lació.

3. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 103/2017, DE 13 DE JULIOL. Ponent: Sra. Ordóñez Delgado. ADMISSIÓ DE DEMANDA DE DESNONAMENT DIRIGIDA CONTRA ELS «IGNORATS OCUPANTS» D’UN IMMOBLE.

Resum dels fets: l’actor exercita una acció de desnonament per precari però, com que ignora la identitat dels ocupants de l’immoble, dirigeix l’acció contra els seus «ignorats ocupants». El Jutjat de primera instancia acorda no admetre la demanda. L’Audiència Provincial revoca la Interlocutòria.

Fonamentació jurídica: els arguments emprats en la Interlocutòria per admetre la demanda són:

• 1. El principi pro actione que regeix en el nostre dret, regulat en l’art. 403 LEC en disposar que les demandes només s’han d’inadmetre en els casos i per les causes que preveu expressament aquesta Llei, principi que ve a materialitzar el dret fonamental a la tutela judicial efectiva que preveu l’art. 24.1 CE. L’art. 404.2 LEC recull determinats supòsits en què és procedent la inadmissió de la demanda. Fora d’ells, no procedeix la inadmissió a tràmit, ad limine litis, no hi cap una interpretació extensiva o analògica dels supòsits d’inadmissió.
  2. L’únic supòsit de l’art. 404.2.2 LEC en el qual es podria enquadrar la inadmissió de la demanda és el que aquesta presentés defectes formals i no s’haguessin esmenat per l’actor en el termini concedit. En la seva genèrica redacció cal incloure casos, com per exemple, els defectes de personació o els incompliments de formalismes administratius previs, però no es poden entendre inclosos en el precepte els supòsits en què, com el present, la part demandant no ha pogut identificar els demandats amb el desitjable grau de precisió i concreció.
  3. Els articles 399.1 i 437.1 de la LEC no exigeixen la menció expressa del nom i dels cognoms dels demandats, només indiquen que s’han de consignar en la demanda les dades i circumstàncies per a la seva identificació, i en aquest cas la relació dels demandats amb l’immoble objecte del procés és suficient per identificar-los com a demandats i possibilitar la seva compareixença i defensa.
  4. No es conculca cap dret d’aquests demandats ja que tendran l’oportunitat d’identificar-se correctament en l’acte pel qual es dugui a terme el seu emplaçament (art. 155 i 158 en relació amb l’art. 161 LEC o, si escau, a través de la via edictal de l’art. 164 LEC) i, si així ho troben, defensar-se de les pretensions exercides contra seu.

Comentari: el tema que es planteja en aquest recurs, és a dir, si en cas d’ocupació d’un immoble s’ha de admetre o no la demanda dirigida contra les ignorades persones que duen a terme aquesta ocupació, no ha estat objecte de tractament uniforme per totes les audiències provincials del país. L’Audiència Provincial de Balears fixa el seu criteri en aquesta Interlocutòria, la qual cosa es considera important donada la transcendència pràctica del tema per la proliferació d’ocupacions com a conseqüència de la crisi econòmica.

4. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ QUARTA NÚM. 341/2017, DE 31 D’OCTUBRE. Ponent: Sr. Latorre López. ES CONSIDERA INTROMISSIÓ IL·LEGÍTIMA EN LA INTIMITAT LA INSTAL·LACIÓ D’UNA CÀMERA DE VIDEOVIGILÀNCIA SIMULADA ENFOCADA CAP A L’ENTRADA I SORTIDA DE L’HABITATGE DE L’ACTOR.

Resum dels fets: es va instal·lar una càmera de videovigilància simulada enfocada cap l’accés a l’habitatge de l’actor de manera que es produeix l’aparença que l’aparell grava les entrades i sortides del seu domicili. La Sentència de primera instancia desestima la demanda contra la qual l’actor interposa recurs d’apel·lació que és estimat.

Fonamentació jurídica: el recurs s’estima sobre la base de dos arguments principals. En primer lloc, s’argumenta que encara que la càmera no sembli adient per gravar a l’interior de l’habitatge, el fet que enfoqui les entrades i sortides sí impedeix el titular del dret a la intimitat poder exercitar amb tranquil·litat raonable el dret fonamental a la intimitat, màxim en el cas jutjat on havia quedat provat que la càmera pareixia enfocar cap al jardí privat del demandant.

En segon lloc, es conclou que la càmera instal·lada, encara que simulada, impedeix que el dret personalíssim a la intimitat sigui exercitat íntegrament. Per tot això dóna lloc a l’acció de cessació exercitada.

Comentari: la Sentència es basa en el caràcter expansiu dels drets fonamentals l’exercici dels quals exigeix la confiança raonable del seu titular que aquests no es troben en perill efectiu de ser lesionats, la qual cosa és un pressupost per poder gaudir plenament d’ells.

5. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 321/2017, DE 9 DE NOVEMBRE. Ponent: Sra. Sola Ruiz. NUL·LITAT DE LA CLÀUSULA DE DESPESES A CÀRREC DEL PRESTATARI DE L’ESCRIPTURA DE PRÉSTEC AMB GARANTIA HIPOTECÀRIA.

Resum dels fets: en la demanda s’insta la declaració de nul·litat de la clàusula que imposa al prestatari despeses i impostos meritats per l’escriptura de préstec amb garantia hipotecària. La Sentència de primera instància, fent aplicació de la doctrina que es desprèn de la STS de 23 de desembre de 2015 així ho declara, però l’entitat bancària apel·la aquesta decisió.

Fonamentació jurídica: la Sentència de l’Audiència posa de manifest, en primer lloc, el caràcter obert i omnicomprensiu de la clàusula, motiu suficient per considerar-la abusiva. Ara bé, quant als efectes de la nul·litat, es discrepa de la restitució al consumidor de tot l’import de les despeses que s’havia acordat en primera instància, i distingeix entre els conceptes diferents:

1. Despeses de taxació: són a càrrec del consumidor ja que és ell «quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera».
2. Impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats. La Sentència fa un acurat estudi de la regulació administrativa que regula aquest impost per arribar a la conclusió que el subjecte passiu és el prestatari i no el prestador i, per tant, ha de ser el primer el que pagui el tribut. El Tribunal reconeix que la STS de 23 de desembre de 2015 sembla sostenir que el subjecte passiu és el prestador, però l’Audiència considera que, donada la matèria de què es tracta, ha de prevaldre el criteri de la Sala 3a del Tribunal Suprem que considera subjecte passiu el prestatari.
3. Despeses notarials i del Registre. La Sentència considera que són a càrrec del banc perquè és ell l’interessat en la garantia hipotecària i en la seva eficàcia. Seguint la Sentència de la mateixa secció de 27 d’octubre, es distingeix entre l’escriptura de préstec, que interessa al consumidor, i l’escriptura de garantia hipotecària, que interessa al banc i distribueix correlativament les despeses.

Comentari: la Sentència fixa el criteri de l’Audiència Provincial de Balears en un tema controvertit i d’àmplia repercussió social. De les distintes despeses generades per l’atorgament de l’escriptura de préstec amb garantia hipotecària la de major transcendència econòmica és, sens dubte, la de l’impost sobre transmissions i actes jurídics documentats. La STS de 23 de desembre de 2015 sembla inclinar-se per la devolució al consumidor, i així ho reconeix l’Audiència Provincial que, en canvi, opta pel camí que ja havien assenyalat altres audiències provincials, d’indagar en la determinació de qui és, segons la normativa administrativa, el subjecte passiu de l’impost. Un cop establerta, no es pot alterar la determinació del subjecte passiu per pacte entre les parts, segons la Llei general tributària (art. 17.5) i el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris (art. 89.3).