rjib17

JURISPRUDÈNCIA

(gener 2018-desembre 2018)

Jaume Munar Fullana

Doctor en dret

(Constitucional)

I. Constitucional

1. SENTÈNCIA NÚM. 38/2018, DE 23 D’ABRIL (SALA PRIMERA). Ponent: Sra. Balaguer Callejón. RECURS D’EMPARA. DRET A OBTENIR UNA RESOLUCIÓ JUDICIAL FONAMENTADA. ULTRAACTIVITAT DELS CONVENIS COL·LECTIUS. INADMISSIÓ DE L’EMPARA CONSTITUCIONAL PER EXISTÈNCIA DE RAONAMENT INTERPRETATIU EN LA RESOLUCIÓ.

Resum dels fets: l’entitat mercantil Atención y Servicios, S.L. formula recurs d’empara constitucional contra la Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem de 22 de desembre de 2014, que va desestimar el recurs de cassació interposat davant la Sentència de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, de 20 de desembre de 2013, que va estimar una demanda de conflicte col·lectiu formulada per Unió Sindical Obrera de les Illes Balears.

La demanda partia del fet que, transcorregut el termini màxim d’ultraactivitat del conveni aplicable al personal de l’entitat mercantil, sense que no se n’hagués acordat un de nou o haver-se dictat laude arbitral, dit conveni va perdre vigència d’acord amb l’establert en l’art. 86.3 del text refós de la Llei de l’Estatut dels treballadors, aprovat per Reial decret legislatiu 1/1995, de 24 de març (LET), en la redacció conferida per la Llei 3/2012, de 6 de juliol.

Amb la pèrdua de vigència del conveni, la mercantil va abonar una nòmina mensual dividida en dos períodes i calculant-se dues retribucions, la primera segons l’aplicació del conveni, i la segona d’acord amb les condicions establertes en l’Estatut dels treballadors. L’entitat sindical, en la demanda, sol·licitava que se seguissin aplicant les condicions laborals previstes en el conveni extingit, entenent que formaven part de l’esfera patrimonial dels treballadors mentre es mantingués la seva relació laboral.

La demanda s’estima per Sentència de la Sala Social del TSJIB, aplicant el manteniment de les condicions del conveni extingit, entenent que la voluntat del legislador amb la reforma operada per la Llei 3/2012 no era que davant la inexistència de conveni col·lectiu superior es pogués aplicar la normativa bàsica constituïda per l’Estatut dels treballadors, que, a més, no regulava molts dels aspectes fonamentals de la relació laboral, remetent-se per això a la negociació col·lectiva. Altrament, una interpretació distinta comportaria possibilitar una dinàmica de lliure negociació de les condicions de treball, amb risc de desequilibris en perjudici de la negociació col·lectiva.

L’empresa afectada va interposar recurs de cassació davant el TS, que el desestima mitjançant la Sentència de 22 de desembre de 2014, abans esmentada. El TS assenyala l’existència de solucions diferents i distintes tesis interpretatives que ha aportat la doctrina científica, palesant en essència dos posicionaments. El primer d’ells, el rupturista, que defensaria que els drets i obligacions de les parts acabada la ultraactivitat del conveni s’haurien de regir només per les normes estatals, fent abstracció de les condicions laborals anteriors basades en l’àmbit del conveni. El segon posicionament és el que denomina conservacionista, que és l’acollit pel TS, d’acord amb el qual les condicions laborals que regien amb anterioritat a la pèrdua de vigència del conveni s’han de mantenir en formar part del contingut contractual establert entre les parts.

El raonament del TS parteix, en primer lloc, d’assenyalar els desavantatges o conseqüències indesitjables de la teoria rupturista, per després desenvolupar amb major profunditat perquè acull la tesis conservacionista. Entén que s’ha de subratllar que el principi de l’autonomia de la voluntat regeix plenament en l’ordenament laboral, però amb una existència de normes limitadores d’aquesta autonomia que procedeixen no només de l’activitat normativa de l’Estat, a més de la internacional o europea, sinó també de l’activitat negociadora dels agents socials, als quals s’atribueix per la Constitució i l’Estatut dels treballadors capacitat normativa a través del dret de la negociació col·lectiva.

Així, el contracte de treball té una doble funció, constitutiva i reguladora de la relació obligacional. A partir d’aquí, cal entendre que si en el moment en què les parts que subscriuen el contracte de treball remeten al conveni per establir les condicions laborals, aquesta tècnica de remissió no elimina el caràcter contractual de la font i, per tant, de les condicions laborals que en resulten. Els drets i obligacions no desapareixen en el moment en què el conveni perd vigència, no perquè les normes del conveni extingit es contractualitzin en aquell moment, sinó perquè aquestes condicions ja estaven contractualitzades des del moment que es va crear la relació juridicolaboral.

Finalment, en un dels punts d’inflexió, el TS raona que aquesta conclusió anterior no comporta contradir el mandat de la llei que el contingut normatiu del conveni col·lectiu perd vigència, perquè el que suposa és que la pèrdua de vigència fa que deixi de complir la funció protectora pròpia del nostre sistema jurídic. Així, les condicions contractuals que ja no tenen el recolzament normatiu del mínim convencional es podran modificar, en el seu cas, per la via que estableix la LET sense més limitacions que les d’origen legal, perquè les limitacions del conveni col·lectiu hauran desaparegut; i, per la mateixa raó, els treballadors de nou ingrés no tendran la protecció que atorgava el conveni no vigent.

La recurrent en empara entén que la Sentència vulnera el dret a la tutela judicial des del vessant del dret a l’obtenció d’una resolució fonamentada. Encara que argumenta un motiu d’ordre estrictament processal, ens centram en l’argument material, basat en la crítica que el TS ha inaplicat la norma legal corresponent mitjançant una interpretació voluntarista, ja que no existeix cap buit legal, sinó al contrari, una actitud deliberada del legislador que imposa la desaparició del conveni del món jurídic, i que el legislador assumeix que el buit que deixa el conveni es resolgui a través del sistema de fonts, que acondueix a l’aplicació directa de les disposicions legals i reglamentàries de l’Estat. El TS, a criteri de la recurrent, inaplica la norma legal efectuant una reinvenció del sistema de fonts, propugnant que l’autonomia de la voluntat individual regeix plenament en l’ordenament juridicolaboral, quan el contracte de treball sempre ha tengut un paper regulador subsidiari, fins i tot moltes vegades marginal.

Fonamentació jurídica: el fonament jurídic quart de la STC recapitula la interpretació de l’art. 86.3 LET feta pel TS, alternativa a la sostinguda per la societat demandant en el recurs d’empara, d’acord amb la qual és procedent l’aplicació de les condicions laborals del conveni col·lectiu caducat, no ja per una continuïtat de la seva vigència en el temps, sinó tot considerant que aquelles condicions havien passat a formar part de les condicions de treball des del mateix moment de la creació de la relació laboral.

El TC comença recordant la seva doctrina reiterada en relació amb el dret a la tutela judicial previst en l’art. 24.1 CE, d’acord amb la qual no inclou un dret a l’encert judicial en la selecció, interpretació i aplicació de les disposicions legals, però sí que comprèn el dret a obtenir una resolució judicial motivada que, al seu torn, presenta distintes manifestacions. En primer lloc, que la resolució estigui prou motivada, és a dir, que contengui els elements i raons de judici que permetin conèixer quins han estat els criteris jurídics que fonamenten la decisió; i, en segon lloc, que la motivació ha de contenir una fonamentació en dret, com a garantia que la decisió no sigui conseqüència d’una aplicació arbitrària de la legalitat, ni sigui manifestament irraonada o irraonable, que incorri en error patent o en una contradicció evident entre els fonaments jurídics, o entre ells i el veredicte. En definitiva, no es pot considerar complerta l’exigència de fonamentació jurídica amb una simple emissió d’una declaració de voluntat en un sentit o en un altre, sinó que la decisió ha de ser conseqüència d’una exegesi racional de l’ordenament i no fruit de l’arbitrarietat.

Des d’aquests paràmetres anteriors, conclou que la STS impugnada en empara no ha evitat l’aplicació de la norma rectora del cas, ni l’ha interpretada de manera manifestament contrària a l’exigència de motivació de l’art. 24.1 CE, que és l’únic tipus de revisió per a la qual es troba habilitat el TC. Indica que hi ha altres possibles interpretacions a l’acollida pel TS, com la que defensa la demandant d’empara, o la que palesen els vots particulars que es produïren a la sentència del TS, però no pot ser objecte de recurs d’empara ni correspon al TC, ja que no és una tercera instància, la decisió de quines d’aquestes interpretacions és la correcta. Contràriament, s’estaria fent un control de mera legalitat i rectificant la interpretació i l’aplicació de les normes legals realitzades pels jutges i tribunals en l’exercici exclusiu de la potestat reconeguda per l’art. 117.3 CE, més enllà del que és l’objecte propi de l’empara, que és determinar si en aquest exercici s’ha violat o no alguna garantia constitucional.

Conclou així que, d’acord amb la doctrina constitucional citada, cal inadmetre el recurs d’empara, en estimar que la resolució judicial va ser motivada i fonamentada en dret.

Comentari: resulta indiscutible una primera conclusió aclaratòria que posa de manifest la STC, com és la contextualització correcta de la funció institucional del recurs d’empara constitucional. Com bé exposa en els apartats finals del fonament jurídic quart, el que no és admissible és que, davant una resolució motivada correctament amb els paràmetres del dret a la tutela judicial, s’utilitzi el recurs d’empara per transformar-lo en una nova instància revisora amb minva de les competències que corresponen constitucionalment a la jurisdicció ordinària, alhora que es desvirtuaria la mateixa naturalesa del procés constitucional d’empara. Distingeix així clarament el concepte que constitueix el cànon associat a la motivació d’una resolució judicial, de la idea de correcció jurídica o encert judicial.

Evidentment sense posar en qüestió aquesta conclusió anterior, la forma en què el TC resol la controvèrsia no ens sembla massa congruent, a partir del fet que el veredicte de la seva Sentència és el d’inadmissió del recurs i no la seva desestimació; i més encara quan resulta que es desdiu d’una providència dictada per la mateixa Sala Primera, de 28 de novembre de 2016. Efectivament, a través d’aquesta providència, la Sala admeté a tràmit el recurs apreciant la seva transcendència constitucional, d’acord amb l’art. 50.1 LOTC, en plantejar una qüestió de repercussió social o econòmica rellevant i general; mentre que en la Sentència conclou la seva fonamentació indicant que el recurs s’havia d’haver inadmès, traslladant aquesta conseqüència al veredicte.

Resulta estranya aquesta manera de resoldre un recurs d’empara, prèviament admès de manera expressa pel Tribunal d’acord amb les disposicions processals de la LOTC, que imposen una decisió d’admissió a tràmit amb forma de providència per unanimitat dels membres de la Secció; i si no s’assoleix unanimitat es trasllada a la Sala per a la seva resolució. La Sentència indica que la providència d’admissió a tràmit es dictà per la Sala, i paradoxalment reitera la concurrència dels requisits d’admissió en el darrer paràgraf del fonament jurídic segon, ja que l’empara incidia en l’aspecte relatiu als efectes que es produirien sobre els convenis col·lectius un cop transcorregut un any des de la seva denúncia, cosa que eventualment era susceptible d’afectar tots aquells treballadors que veuen com els convenis existents al moment de la firma del seu contracte laboral desapareixerien del sistema de fonts que els regeixen sense ser substituïts per altres. Més encara, en aquests incís ve a retreure que cap de les parts posàs en dubte la concurrència del pressupost d’admissibilitat, i que per això és necessari aturar-se en aquesta qüestió; però de manera confusa indica que la transcendència constitucional com a condició d’admissibilitat s’ha d’expressar en el text mateix de la sentència; qüestió que com hem vist ho fa al final del fonament jurídic segon.

Si això és així, si hi ha admissió expressa de la Sala de l’empara per transcendència constitucional de la qüestió plantejada, hauria d’analitzar el fons de l’assumpte, i d’acord amb l’art. 53 LOTC, atorgar o denegar l’empara. És incongruent apreciar la concurrència dels requisits d’admissió per transcendència constitucional, i després acabar amb un pronunciament d’inadmissió, per molt que sigui encertat entendre que l’art. 24 CE no empara la revocació d’una resolució judicial motivada correctament. La solució era més simple: un cop admès el recurs d’empara, aquesta s’hauria d’haver denegada perquè el fons de l’assumpte plantejava estrictament una qüestió d’interpretació judicial de legalitat ordinària que s’havia motivat correctament; que és justament la conclusió de fons a la qual arriba la Sala Primera del TC.

Es vulgui o no, el TC entra en el fons precisament per rebatre que una determinada resolució de la jurisdicció ordinària no tenia els mínims requisits de motivació; perquè precisament allò que se li planteja en empara era la possible existència d’una simple aparença de motivació. La recurrent argumentava que existia formalment una argumentació, però que era una expressió de voluntarisme judicial, i el TC rebat l’argument indicant que no és absurda la interpretació judicial acollida. Aquest era precisament el debat de fons, ja que la demandant d’empara, sense expressar-ho amb les mateixes paraules, seguia les consideracions d’alguna doctrina laboralista que vendria a indicar que la interpretació judicial, considerada constitucionalment motivada, no seria la correcta.

Així, alguna doctrina jurídica ha considerat que entendre que la transformació de la naturalesa de les regles del conveni, passant de ser normatives a contractuals en acabar la seva vigència, implica una actuació jurídica creativa, no emparada en cap norma i aliena a la voluntat concurrent tant dels qui negociaren el conveni com a la dels subjectes de cada contracte de treball. Afegeix a més que un cop expirat el conveni seria exagerat afirmar que el contracte de treball estrictament queda subjecte a les previsions de l’Estatut dels treballadors, atès que s’haurien d’aplicar tota la resta de previsions legals i reglamentàries estatals sobre retribucions, temps de treball, representació dels treballadors, riscos laborals, seguretat social, formació, etc.

Era precisament contra aquesta denominada actuació jurídica creativa (denominada de voluntarisme judicial per la recurrent per justificar la concurrència d’una motivació judicial merament aparent), davant la qual es dirigia la demanda de tutela de l’empara constitucional, i que al nostre entendre s’hauria d’haver resolt més correctament amb un pronunciament desestimatori i no d’inadmissió.

2. SENTÈNCIA NÚM. 42/2018, DE 26 D’ABRIL (PLE). Ponent: Sr. Martínez-Vares García. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. ORDENACIÓ TERRITORIAL I TURÍSTICA. ADEQUACIÓ A LA NORMATIVA ESTATAL SOBRE DRET DE PROPIETAT I DE PROTECCIÓ MEDIAMBIENTAL. AUTONOMIA LOCAL. LLEI SINGULAR. ADMISSIBILITAT D’ACTUACIONS D’INTERÈS INSULAR. INTERDICCIÓ D’ARBITRARIETAT I DRET A LA TUTELA JUDICIAL.

Resum dels fets: un conjunt de més de cinquanta diputats pertanyents al Grup Parlamentari Unidos-Podemos-En Comú Podem-En Marea en el Congrés dels Diputats formula recurs d’inconstitucionalitat contra els art. 3 i 4 i les disposicions addicionals primera, segona i tercera de la Llei canària 2/2016, de 27 de setembre, per a la modificació de la Llei 6/2002, de 12 de juny, sobre mesures d’ordenació territorial de l’activitat turística a les illes de El Hierro, La Gomera i La Palma. Els preceptes impugnats es refereixen a l’establiment d’especialitats sobre tipologies turístiques en sòl rústic; la implantació en determinades categories de sòl; la naturalesa, continguts i documentació dels instruments de planificació singular turística en aquelles illes; així com el procediment d’aprovació i relacions amb el planejament municipal; les actuacions que es declaren nominativament d’interès insular als efectes de la tramitació d’aquests instruments, i l’exoneració de les condicions d’implantació turística en sòl rústic a determinats sistemes generals, dotacions i equipaments insulars.

En qualsevol cas, la Sentència acaba excloent alguns preceptes de l’anàlisi constitucional, com la disposició addicional primera, tenint en compte que la seva redacció va ser modificada per la disposició final setena de la Llei 4/2017, de 13 de juliol, del sòl i dels espais naturals protegits de Canàries; que reforma l’apartat 8 de la primera disposició impugnada. Atès que s’al·legava infracció per la norma autonòmica de les determinacions del procediment relatiu a avaluació ambiental estratègica, i la reforma legal ha modificat la regulació, s’elimina el motiu de constitucionalitat que se li imputava.

Per una altra raó, exclou l’anàlisi de l’art. 4 i de la disposició addicional tercera, en aquest cas aplicant la seva doctrina quant a manca d’argumentació específica dels recurrents que fonamenti la contradicció constitucional, per considerar sobre el primer precepte excessivament genèriques i poc precises les afirmacions sobre la seva possible arbitrarietat i sobre l’eliminació del principi de participació ciutadana; i sobre la disposició addicional, perquè els recurrents no expressen les raons per les quals seria contrària a la Constitució.

Fonamentació jurídica: en primer lloc, per tal de centrar les qüestions objecte de controvèrsia, els preceptes impugnats se situen en els antecedents normatius autonòmics canaris, que es concreten a partir de la instauració, mitjançant la disposició addicional primera de la Llei 6/2001, d’un règim específic per a les denominades illes occidentals, respecte del previst amb caràcter general per a l’ordenació territorial i urbanística d’aquella comunitat autònoma.

A partir d’aquell marc inicial, la posterior Llei 6/2002, de 12 de juny, de mesures per a les illes de El Hierro, La Gomera i La Palma, configura l’establiment d’una sèrie d’excepcions sobre el dret comú autonòmic en la matèria, que defineixen un model propi, específic i singular de desenvolupament turístic. Esdevé un element característic d’aquest règim singular l’habilitació del sòl rústic com a suport físic d’establiments turístics, amb el pretext de constituir un element dinamitzador econòmic i social, i enunciant que, al seu torn, això s’aconsegueix garantint el principi de desenvolupament sostenible. La Llei 6/2002 va ser modificada successivament, entre d’altres, per la Llei 2/2016, que conté els preceptes objecte de recurs d’inconstitucionalitat.

Quant al contingut específic de cada precepte, s’impugnava l’apartat 6 de l’art. 3, que permet la implantació de les tipologies d’hotel i casa rural a qualsevol categoria de sòl rústic, independentment que l’ús turístic estigui previst en el planejament, i deixant sense efecte qualsevulla previsió en contra inclosa dins aquest planejament. S’invocava que aquesta permissió directa de l’ús turístic, fins i tot en les categories de sòl rústic de màxima protecció natural, pateix vici d’inconstitucionalitat mediata per infracció de la legislació estatal concretada en els arts. 3.2.a) i 13.1 del Reial decret legislatiu 7/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de sòl i rehabilitació urbana (TRLSRU). El TC escomet l’anàlisi tot recordant la naturalesa normativa dels preceptes de la legislació estatal invocada, fonamentada en distints títols habilitants de l’art. 149.1 CE, d’acord amb tota una extensa doctrina precedent, i a continuació procedeix al contrast del precepte autonòmic amb els dos articles invocats de la Llei estatal.

Essencialment considera que els límits que estableix l’art. 13.1 TRLSRU, sobre limitació d’actes d’ús i disposició del sòl en situació rural en funció de la submissió a la preservació dels valors ambientals, així com el caràcter excepcional per a la legitimació d’actes i usos d’interès públic o social que contribueixin a l’ordenació i al desenvolupament rural, o que s’hagin d’emplaçar en el medi rural, no pressuposa una exclusió radical de determinades actuacions en aquest tipus de sòl, sempre d’acord amb el planejament i en el marc de la regulació urbanística, d’ordenació territorial autonòmica i de la legislació sectorial.

Les limitacions establertes en la norma estatal es fonamenten en l’art. 149.1.1 i 149.1.23 CE. D’acord amb el TC, es desprenen dos criteris limitatius. El primer el constitueix la necessitat que la utilització dels terrenys amb valors ambientals, culturals, històrics, arqueològics, científics i paisatgístics estigui sempre condicionada a la preservació d’aquests valors; mentre que el segon criteri és que els actes d’alteració de l’estat natural han d’estar autoritzats expressament per la legislació autonòmica. Segueix indicant que el primer condicionament s’estén a les decisions que pugui adoptar el legislador autonòmic en allò que respecta a la transformació del sòl rústic.

Centrada la qüestió, el TC salva la compatibilitat del precepte impugnat de la Llei autonòmica de 2016 amb la Llei estatal i, per extensió, amb la CE, a través d’un argument si més no poc usual. Acudeix per això a la vigència d’una llei autonòmica posterior que, implícitament, hauria matisat el de la llei anterior impugnada, tot indicant que la legislació urbanística canària, concretada en la Llei 4/2017, de 13 de juliol, del sòl i dels espais naturals protegits, en l’art. 60.6.a) fixa la regla general que, en les condicions determinades reglamentàriament i precisades pel planejament, seran possibles en sòl rústic actes de rehabilitació d’edificis per a la seva conservació, o reconstrucció fins i tot per a destinació residencial o turística, d’edificis de valor etnogràfic o arquitectònic, per tractar-se de béns immobles integrants del patrimoni històric d’aquella comunitat autònoma.

Afegeix que dita legislació urbanística autonòmica també regula els usos turístics tant del sòl rústic genèric, en els art. 60.6.a), 61 i 62, apartats 1 i 4, com del sòl rústic de protecció (art. 64), exigint de manera expressa en aquest cas la compatibilitat de l’ús previst amb el règim de protecció al qual dit sòl està sotmès. Per això, entén que no és possible apreciar que el precepte impugnat de la Llei 2/2016 contradigui la legislació estatal en el punt dels usos viables en sòl rústic, per referir-se a edificacions existents i per una remissió implícita a les determinacions de la legislació urbanística autonòmica.

La disposició addicional primera conté una regulació integral dels que es denominen instruments de planificació singular turística d’equipaments estructurants turístics en les tres illes esmentades (IPS), en concret quant a la seva naturalesa, continguts, documentació, procediment d’aprovació, relacions amb el planejament insular i municipal i avaluació d’impacte ambiental. En el recurs es plantejava la vulneració de determinades previsions del TRLSRU, en el benentès que la regulació autonòmica del nou instrument habilita a una urbanització del sòl rústic per a la seva destinació a ús turístic; a més d’invocar infracció del principi d’autonomia local, per la prevalença dels nous instruments sobre el planejament municipal. Cal esmentar que els IPS es poden aprovar en execució del planejament insular o de forma autònoma, amb localització de la infraestructura, que pot ser vinculada a l’oci i als equipaments complementaris; establiments d’allotjament públics o privats, que es considerin de transcendència insular o supralocal, d’acord amb la Llei 6/2002.

El TC entén, al nostre entendre massa generosament com després exposam, que la disposició addicional no confronta amb els criteris de la legislació estatal, ja que no autoritza la urbanització del sòl rústic com a procés de transformació de sòl, segons defineix l’art. 7 TRLSRU. Tampoc no considera que exclogui les determinacions limitatives que contengui la legislació urbanística, i per tant que els IPS, tot i ser possibles en qualsevol classe i categoria de sòl, s’han d’entendre en concordança amb el règim general urbanístic del legislador canari establert en els art. 60 a 64 de la Llei 4/2017. Incorre així, al nostre parer, en el mateix error que intentarem posar de manifest amb relació a l’argument emprat per avalar la constitucionalitat de la norma precedent.

Quant a la infracció al·legada pels recurrents de l’art. 13.1 TRLSRU, per una ampliació expansiva dels marges de la definició dels usos d’interès públic i social possibles en el sòl rústic que fa la norma autonòmica, que en la pràctica convertiria l’excepció de la llei estatal en norma general, el TC desestima aquest motiu. Reitera per això, dins aquest fonament i de manera successiva una idea: una cosa és la previsió legal, i l’altra l’expansivitat o excessiva creativitat de l’aplicador administratiu de la norma superant els seus límits, qüestió que no ha de ser objecte de control constitucional, sinó de control per la jurisdicció ordinària davant una eventual aplicació incorrecta en supòsits de fet en concret.

Però bàsicament entén que les condicions per desplegar quin és l’interès públic o social correspon a la norma autonòmica, amb determinació específica de les actuacions que mereixen aquest interès, i que en el cas se centra en l’interès insular de la concreta actuació emparada en un IPS. Aquest instrument esdevé així, segons el TC, una nova eina processal per determinar les activitats econòmiques rellevants que el mereixen, tot reiterant novament la seva tesi que no poden ser desenvolupats al marge de la legislació urbanística de la qual formen part.

La infracció del principi constitucional d’autonomia local invocat pels recurrents es basava en el fet que els IPS habiliten, al Cabildo respectiu o a la Comunitat Autònoma, a prescindir de la qualificació de sòl i de les determinacions vinculants de la normativa municipal. El TC hi dóna resposta considerant que, com recorda la seva doctrina, la garantia constitucional de l’autonomia local obliga el legislador a graduar l’abast d’intervenció local en funció de la relació entre interessos locals i supralocals en cada matèria; tot assegurant als ens locals nivells de capacitat decisòria correlatius. A tot això entén que la disposició enjudiciada supera els paràmetres de constitucionalitat, en regular actuacions que es projecten territorialment en un àmbit supramunicipal i que es dirigeixen a satisfer interessos públics relacionats amb el turisme que transcendeixen el purament municipal, representat per la decisió del Cabildo o de la Comunitat. Afegeix, com a element coadjuvant, que la disposició preveu que quan els municipis no siguin els promotors d’un IPS, el projecte se’ls sotmet a informe, la disconformitat del qual n’impedeix la seva aprovació pel Cabildo, deixant tanmateix la resolució final en mans del Govern de Canàries.

El fonament jurídic sisè analitza la impugnació de la disposició addicional segona, relativa a la declaració legal directa d’interès insular, sense necessitat d’aquest tràmit administratiu pel Cabildo corresponent que preveu la norma general, per a un llistat d’iniciatives d’IPS relatives a determinades actuacions previstes en el Pla Territorial Especial d’Ordenació de l’Activitat Turística de l’illa de La Palma, per vulneració dels art. 9.3 i 24 CE. Això pel fet que en les actuacions exemptes del tràmit de declaració d’interès insular n’hi figuraven onze que estarien afectades per la STS de 18 de maig de 2015, que anul·lava el Decret 123/2008, de 27 de maig, en el qual es preveien dites actuacions.

El TC escomet la qüestió des de la perspectiva dels requisits exigibles a les denominades lleis singulars a partir dels paràmetres de justificació raonable i d’una eventual intenció d’eludir les conseqüències d’una decisió judicial, d’acord amb els preceptes constitucionals dels quals se’n denunciava la infracció per la disposició de la Llei autonòmica. Des del segon paràmetre s’entén de la lectura del fonament jurídic sisè que el TC considera que no es produeix infracció directa de l’art. 24 CE des de la projecció de la STS sobre la qüestió, tenint en compte que el seu veredicte va apreciar la nul·litat del Decret 123/2008 per vicis de caràcter procedimental distints, com eren la seva manca d’avaluació ambiental estratègica; així com la vulneració de la normativa en matèria d’ordenació d’aeroports i servituds aeronàutiques.

Ara bé, sí que acull la pretensió de declaració d’inconstitucionalitat des de la perspectiva de la superació dels límits de l’art. 9.3 CE, per finalment connectar-ho també amb l’art. 24, d’acord amb la reiterada i profusa doctrina prèvia constitucional que s’exposa. Això a partir de la comprovació de si el supòsit de fet que preveu la norma té justificació objectiva i, si és així, que sigui necessari una llei com a mesura proporcionada a l’excepcionalitat que tracta d’atendre. Comença per posar de manifest que no hi ha cap justificació del contingut de la disposició addicional segona en l’exposició de motius de la Llei; contrastant-lo amb el seu objecte, que és donar per realitzat el tràmit inicial administratiu de declaració d’interès insular de determinades actuacions que ja varen ser en el seu moment aprovades pel Cabildo, per continuar amb la tramitació per a la seva aprovació com a IPS.

Amb aquest contingut, el TC entén que no existeix un interès de rellevància constitucional que exigeixi, de manera inexcusable, l’aprovació d’una norma amb rang de llei. No concorren unes exigències clares derivades de l’interès general que fonamentin la mesura legislativa, perquè la finalitat es pot assumir aplicant el procediment estandarditzat general previst. Entén així que no hi ha justificació de la raonabilitat i proporcionalitat de la previsió legal, tenint en compte així que la llei elimina el control de la jurisdicció contenciosa amb relació a la declaració d’interès insular de concretes actuacions, que no tenen cap peculiaritat diferencial de les altres que poden ser objecte d’aprovació mitjançant IPS, i seguint totalment el procediment general previst. Tot això implica que la disposició addicional segona vulnera l’art. 24.1 CE en impedir l’accés al control judicial de drets i interessos legítims afectats, i eliminar la possibilitat d’un control judicial de la mateixa intensitat que haguessin pogut dur a terme els tribunals de la jurisdicció contenciosa.

Comentari: és obvi que la temàtica tractada en la Sentència té un interès especial en la nostra comunitat autònoma, en disposar de les mateixes competències exclusives en turisme i urbanisme sobre les quals s’han articulat els preceptes impugnats. Però a més, l’interès s’accentua des del moment que tant l’escenari inicial d’on parteix la norma singular impugnada, com també la seva regulació material, palesen algunes situacions que han succeït a les Illes Balears o que encara succeeixen.

Certament, per un costat tenim antecedents legislatius i també normes encara vigents que determinen l’establiment de règims específics per les especialitats «territorials» d’algunes illes, i, per l’altre costat, ja ha assolit carta de naturalesa el farciment de la legislació general urbanística i d’ordenació del territori, amb tot un rosari d’excepcions o d’«especialitats normatives». Això permet d’alguna manera tenir un element de contrast quant a possibles desviacions del marc constitucional de determinades regulacions balears que seguidament comentarem.

En tot cas, abans d’entrar en un comentari individual del contrast constitucional de cada precepte que havia estat objecte de recurs, no podem deixar d’assenyalar que la lectura general de la Sentència ens deixa un certa inquietud perquè palesa una desvirtuació dels efectes pràctics del que s’ha denominat principi de desenvolupament territorial sostenible, que a priori es constitueix en el principi que vol estructurar una legislació estatal tant important com és el TRLSRU. Això és evident si ho comparam amb les conseqüències pràctiques que la jurisdicció ordinària contenciosa n’extreu d’aquest principi, amb relació a alguns planejaments territorials o urbanístics que s’anul·len, precisament, per infracció d’aquesta pauta legislativa de la normativa bàsica o exclusiva estatal.

Passant ja a una descripció individual del contrast del TC de cadascun dels preceptes amb relació als quals estrictament ha cenyit l’objecte del recurs després del sedàs inicial que hem exposat en els antecedents, ens resulta del tot sorprenent l’argument emprat per avalar la constitucionalitat de l’art. 3.6 de la norma impugnada, ja que no és que acudeixi al ressort d’una modificació expressa per llei posterior, sinó a una pretesa remissió implícita de la llei «turística especial» de 2016 a una llei «urbanística general» de l’any 2017. Al nostre entendre, no hi ha cap mena de remissió, ni expressa ni tampoc implícita o tàcita, ans tot el contrari: una plena i conscient decisió legislativa autonòmica que determina que, per molt que s’hagin de complir les condicions establertes per a la respectiva categoria de sòl rústic, això ho és «con independencia de que se encuentre o no previsto el uso turístico en el planeamiento de aplicación, quedando sin efecto cualquier previsión en contrario». L’argument, amb tots els respectes, és a més del tot inconsistent per altres raons.

La constitucionalitat del precepte impugnat se salva d’aquesta manera a través d’una estranya interpretació que porta a la correcció sobrevinguda per mor d’una futura «llei remesa» a la qual paradoxalment no feia remissió en absolut la norma anterior que continua vigent, sinó que precisament del que es tractava era de no aplicar la llei general urbanística. Suposadament, per tant, i en sentit contrari, si no existís la providencial «llei remesa» s’hauria d’entendre que la previsió de l’art. 3.6 de la Llei de 2016 resultava del tot inconstitucional.

S’equivoca igualment, al nostre entendre, quan entén que el precepte exigeix, als establiments hotelers als quals al·ludeix, que compleixin les condicions establertes per a la respectiva categoria del sòl rústic de què es tracti. Això perquè el TC arriba a aquesta conclusió per deducció, però el precepte no diu tal cosa literalment, sinó que el que determina és que: «Las tipologías turísticas correspondientes a hotel rural y casa rural podrán implantarse en cualquier categoría de suelo rústico, siempre que cumplan las condiciones establecidas para la respectiva categoría, y con independencia de que se encuentre o no previsto el uso turístico en el planeamiento de aplicación, quedando sin efecto cualquier previsión en contrario». En definitiva, si la pretensió del legislador és deixar sense efecte qualsevol previsió en el planejament que impedeixi la implantació de l’ús turístic, el compliment de les condicions de la categoria respectiva no s’havia de connectar amb la «categoria de sòl rústic», sinó evidentment amb la «categoria d’establiment turístic».

Però encara més, l’error del TC s’incrementa quan insisteix que entén que hi ha una vinculació de l’ús turístic que es permet amb el tipus de sòl de què es tracta i el règim de protecció que li hagi atorgat el legislador canari en l’exercici de la seva competència en matèria d’urbanisme. Podríem entendre només el raonament si la competència legislativa en matèria d’urbanisme s’hagués exercit paral·lelament en el temps amb la norma singular de determinades illes; però, com sabem, aquest exercici va ser posterior. I el que és més greu, és que dit exercici normatiu ulterior, que pretesament estableix el respecte a les limitacions d’usos del planejament, es vincula estrictament al sòl rústic de protecció establert en l’art. 64 de la Llei 4/2017, del sòl, i en cap cas a la resta de categories de sòl rústic.

En darrer terme, on entenem que hi ha el factor revelador més evident de l’errada de la tesi de la Sentència en aquest punt és en el fet en què el Tribunal no s’adona que la Llei 4/2017 conté una clàusula d’inaplicabilitat no ja implícita, sinó expressa, vers la Llei 2/2016. Efectivament, el TC, aparentment com a reforç de la seva tesi, indica que els preceptes de la Llei 4/2017, que cita com a remesos implícitament per la Llei 2/2016, no han estat objecte de recurs d’inconstitucionalitat en un altre procediment que està pendent de resolució, com sí que ho han estat altres preceptes. Doncs bé, si aquest és pretesament un argument de reforç, queda del tot debilitat si tenim en compte que no s’ha adonat de l’habilitat del legislador autonòmic urbanístic posterior, en incloure dins la disposició derogatòria única de la Llei 4/2017 un curiós apartat 4 de «no derogació expressa», que era propi d’una disposició addicional i que determina taxativament que: «La presente ley no deroga ni desplaza las leyes especiales y singulares vigentes sobre ordenación ambiental, territorial y urbanística, que continúan siendo de preferente aplicación sobre los ámbitos territoriales o sectoriales correspondientes.» Afegim addicionalment que dit apartat 4 no ha estat tampoc inclòs com a objecte del recurs d’inconstitucionalitat en tràmit que cita la Sentència.

En definitiva, al nostre modest entendre, la conclusió que hem d’extreure de la posterior aprovació de la Llei 4/2017, i la seva projecció en l’art. 3.6 de la Llei 2/2016, és totalment oposada a la que exposa la Sentència, perquè si alguna cosa ha pogut aclarir en el primer fonament jurídic és precisament que es tractava d’una llei especial i singular, d’aplicació preferent en uns àmbits territorials insulars, que no es corresponien amb tots els territoris generals autonòmics, i en concret en el sector turístic. És a dir, una tipologia de norma especial que deixa plenament vigent la posterior Llei 4/2017, com hem indicat.

Ara bé, efectuada la nostra crítica argumental, ens hauríem de quedar amb la doctrina material que fixa la Sentència sobre el particular. D’acord amb aquesta doctrina de fons, aparentment i per deducció, resultaria inconstitucional una previsió en norma legal autonòmica que permetés, amb caràcter lineal i sense matisos, la implantació de l’allotjament de turisme rural en totes les categories del sòl rústic.

És bo recordar-ho des del moment en què, precisament, la nostra Llei 8/2012, de 19 de juliol, del turisme de les Illes Balears, establia igualment, curiosament també fins a una modificació de l’any 2017, que a totes les tipologies de sòl rústic, amb independència del seu grau de protecció, estava permesa l’oferta d’establiment d’allotjament de turisme rural, a més sense que fos necessària amb caràcter ordinari la seva subjecció a la declaració d’interès general d’acord amb la legislació urbanística, és a dir, d’acord amb el procediment especial a què es refereix el TRLSRU. I també és bo recordar-ho en ordre a posar de manifest la dubtosa adequació a la referida doctrina material d’algunes previsions de la matriu legal d’ordenació del sòl rústic que conté la nostra Llei 6/1999, de 3 d’abril, de les Directrius d’Ordenació Territorial, en admetre en condicions similars alguns tipus d’equipaments en tota mena de sòl rústic, i també alguna previsió més estrambòtica que declara com a equipament d’ús directament admès en totes les categories d’aquest sòl rústic els refugis d’animals domèstics i/o de companyia en risc, maltractament o en situació d’abandonament; això sí, de fins a 70 unitats, de les quals un màxim de 20 poden ser cans.

Pel que fa a l’argumentació que avala la constitucionalitat de la disposició addicional primera, entenem que és matisable l’aplicació de la doctrina, que reitera fins a l’exhauriment en el fonament jurídic cinquè, d’acord amb la qual no li correspon al TC el control dels actes d’aplicació del precepte, per evitar una expansió de l’aplicació de la figura de l’IPS més enllà del seu objecte propi, ja que la facultat atribuïda per la norma a les administracions públiques insulars o autonòmica pot ser controlada per la jurisdicció contenciosa, examinant en el moment de la seva definició i de manera certa el caràcter, extensió, localització i finalitats del projecte concret de què es tracti.

Certament no es pot negar inicialment la correcció del raonament derivat de la doctrina constitucional. Ara bé, el problema amb el qual ens trobam és que el TC parteix d’una base errònia quan entén que el problema de l’expansivitat és predicable, estrictament, de l’actuació administrativa ulterior i no de la disposició legal en si mateixa. Nega la superació de límits expansius de la norma autonòmica davant de la legislació estatal, tot entenent que existeixen uns límits implícits sobre usos turístics establerts en una llei urbanística posterior, que al nostre entendre i com hem intentat exposar, com a mínim són de dubtosa aplicació.

Alhora, entenem que hi ha una certa confusió en el fet que no es produeix per aquesta previsió autonòmica vulneració de l’art. 7 TRLSRU. Potser sigui cert que l’aprovació d’un IPS no sigui una actuació d’urbanització en sentit estricte incompatible amb el manteniment de la situació bàsica del sòl rural o sòl rústic afectat. Però el problema que planteja la disposició autonòmica és que no fixa límits quantitatius a les actuacions que es proposin amb la cobertura del procediment executiu d’«instrument de planificació singular». Amb això s’estaria possibilitant, directament des de la llei i per haver renunciat a acotar uns límits o topalls màxims en paràmetres edificatoris o constructius, la implantació tant d’equipaments com d’edificis d’establiments d’allotjament d’unes magnituds que exigeixen, per posar algun exemple, uns determinats nivells de dotacions de subministrament i depuració d’aigües; accessos viaris interiors o de connexió; xarxes de subministrament de serveis d’electricitat, que segurament, a la resta d’illes no singulars de la comunitat autònoma esdevenen actuacions, si no d’estricta urbanització, com a mínim de transformació urbanística.

Per altra banda, el respecte de la disposició autonòmica amb el principi constitucional d’autonomia local almenys és coherent amb la doctrina reiterada del TC que se cita en el fonament jurídic cinquè, ja que es preveu un tràmit participatiu municipal mitjançant un informe. Tanmateix convé precisar que el que ens diu exactament és que l’interès municipal ha de ser ponderat per la decisió autonòmica, però que la tècnica de l’informe concurrent de l’entitat local en aquest cas només és impeditiu davant de la pretensió d’aprovació d’un IPS pel Cabildo corresponent, que pot acudir en darrer terme al Govern autonòmic a qui correspon la darrera paraula, independentment de la posició institucional de l’ajuntament afectat. La tècnica anterior, com veim amb l’aval del TC, recorda l’anàloga que s’utilitza amb profusió a les Illes Balears per a l’autorització de determinades infraestructures energètiques en sòl rústic.

En darrer terme, convendria assenyalar que la doctrina material que indirectament o per deducció fixa la Sentència sobre aquest punt objecte de controvèrsia en la disposició autonòmica canària, mutatis mutandi abocaria a considerar que la disposició addicional quarta de la nostra Llei 8/2012, de 19 de juliol, del turisme de les Illes Balears, resultava inconstitucional per confrontar amb l’art. 137 CE.

Recordem que dita disposició establia, fins a temps recents, una exclusió dels paràmetres de planejament territorial, urbanístics i turístics que impedissin l’execució d’obres de modernització d’establiments turístics existents a qualsevol categoria de sòl urbà o rústic; després encara ampliada als nous establiments i no només als preexistents, amb el pretext de la desestacionalització; consolidació de mercats; millora de la qualitat; l’oferta; la seguretat; l’accessiblitat o la sostenibilitat mediambiental. És a dir, si fa no fa, alguns dels mateixos objectius que els del règim singular de les illes occidentals canàries; només que amb una important diferència procedimental. Així, en el cas balear, les actuacions s’autoritzaven amb una simple qualificació de l’administració turística competent, mitjançant un informe preceptiu d’aquesta administració supramunicipal que vinculava per a l’obtenció de llicència d’obra. És a dir, es convertia la llicència d’obra municipal no en un acte d’aplicació del planejament, sinó en un acte d’aplicació de la dispensa del planejament, dictada per una administració no municipal i sense cap tipus de tràmit previ participatiu, obstatiu o merament consultiu, de l’entitat municipal afectada.

3. SENTÈNCIA NÚM. 99/2018, DE 19 DE SETEMBRE (PLE). Ponent: Sr. Montoya Melgar. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. LÍMITS DE LA LLEI DE PRESSUPOSTS AUTONÒMICA. NORMA EN MATÈRIA DE PERSONAL. ABAST DE LA LEGITIMACIÓ DEL DEFENSOR DEL POBLE EN LA INTERPOSICIÓ DE RECURS. CONSIDERACIÓ I VOT PARTICULAR SOBRE PÈRDUA DE VIGÈNCIA I IMPUGNABILITAT DE LA LLEI DE PRESSUPOSTS EN CASOS DE DEROGACIÓ EXPRESSA POSTERIOR.

Resum dels fets: la Defensora del Poble formula recurs d’inconstitucionalitat contra la disposició addicional tretzena de la Llei 18/2016, de 29 de desembre, de pressuposts generals de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears per a l’any 2017, per entendre que vulnera els art. 9.3 i 134 CE, així com l’art. 135.1 EAIB i l’art. 21.1 de la Llei orgànica 8/1980, de 22 de setembre, de finançament de les comunitats autònomes (LOFCA).

La norma impugnada regulava el règim de l’exempció de guàrdies del personal sanitari d’atenció especialitzada major de cinquanta-cinc anys, produint-se la circumstància que, en el moment del dictat de la Sentència, s’havia derogat dita norma de manera expressa per llei posterior.

Essencialment el gruix del recurs es basa en l’aplicació dels límits constitucionals als continguts normatius susceptibles de regular-se per les lleis de pressuposts, defensant-se per la representació de la Comunitat Autònoma que l’exempció de guàrdies i la possibilitat correlativa de participació del personal interessat en mòduls d’activitat addicional no és una qüestió aliena a l’àmbit pressupostari en tenir una relació directa amb les retribucions del personal i per això una incidència econòmica.

La Defensora del Poble entén que el contingut de la disposició és merament organitzatiu respecte d’una activitat d’un col·lectiu en concret de l’Administració sanitària, sense que no tengui relació, ni tant sols eventual, amb el contingut d’una norma pressupostària; mentre que el Govern de la CAIB en canvi aprecia una relació directa amb l’estat d’ingressos i despeses que integren el pressupost, considerant que el seu contingut respon a criteris de política econòmica.

Fonamentació jurídica: el fonament jurídic quart de la Sentència escomet la qüestió central del debat, tot i que en els anteriors fonaments s’analitzen altres qüestions processals de cert interès, a les quals farem alguna al·lusió resumida en l’apartat de comentaris. El punt essencial del debat va ser el tractament de la matèria regulada en la disposició impugnada dins la Llei de pressuposts autonòmica balear, sobre el qual les parts, en un nivell teòric, no entraren en cap controvèrsia quant a l’existència efectiva de les limitacions imposades als continguts d’aquest tipus de llei, d’acord amb la doctrina del TC que no admet inserir-hi tota classe de normes, sinó solament les relatives a l’ordenació dels ingressos i despeses de l’Estat o de la Comunitat. Una altra cosa era certament la discussió de la constitucionalitat de la mesura regulatòria en concret, continguda en la disposició addicional impugnada.

El TC, com era previsible, en aquest fonament jurídic quart comença per relacionar la seva línia jurisprudencial prou abundant en aquesta matèria, que a manera de resum es pot concretar en el fet que, més enllà del contingut estricte que fixa la CE a la llei de pressuposts, pot acollir el que la doctrina constitucional ha denominat un «contingut eventual» o no necessari, que estaria integrat per totes les normes que, sense constituir directament un previsió d’ingressos o habilitació de despeses, hi tenguin una relació directa; que responguin a criteris de política econòmica del Govern, o, en darrer terme, es dirigeixin a una comprensió major o una execució millor del pressupost

La mateixa doctrina constitucional consolidada arriba així a la conclusió que, només complint aquests requisits, es pot justificar la restricció de les competències del poder legislatiu que és pròpia de les lleis de pressuposts, així com per a la salvaguarda de la seguretat jurídica que garanteix l’art. 9.3 CE, com és la certesa del dret que exigeix que una llei de contingut definit constitucionalment, com la de pressuposts generals, no contengui més disposicions que les que corresponen a la seva funció constitucional. Recalca en aquest sentit que un dels arguments constitucionals per prohibir determinats continguts a aquests tipus de lleis és que amb elles no es produeixi una modificació del règim substantiu d’un determinat sector de l’ordenament jurídic, entre ells també el relatiu al règim jurídic de la funció pública, al·ludint a una jurisprudència abundant en aquest sector.

Una problemàtica derivada, aclarits els límits constitucionals a les lleis de pressupostos estatals, és la transposició de dita doctrina a les lleis de pressuposts autonòmiques, com la que conté la disposició addicional impugnada. La Sentència dedica a aquest punt el fonament jurídic cinquè, partint de l’examen de les normes que integren el bloc de la constitucionalitat aplicable a la institució pressupostària autonòmica. Així, tots els Estatuts d’autonomia que contenen una clàusula similar a la de l’art. 134.2 CE, amb connexió a l’art. 21.1 LOFCA, porten a la conseqüència que dins aquest bloc s’hi conté un principi general d’adequació del contingut de la llei de pressuposts autonòmica a la funció institucional que li és pròpia, en els mateixos termes de les limitacions de les lleis de pressuposts estatals.

Aquest és el cas concret de les Illes Balears, atès que la funció de la llei pressupostària queda establerta en l’art. 135.1 EAIB, que defineix el pressupost general de la Comunitat Autònoma amb un caràcter anual, únic, i constitutiu de l’expressió xifrada, conjunta i sistemàtica de totes les despeses i de tots els ingressos de les institucions, els organismes, les entitats i empreses que constitueixen el sector públic autonòmic. Es rebutja així directament pel TC l’al·legació de la defensa de la Comunitat Autònoma d’acord amb la qual considerava que no era aplicable la doctrina sobre els límits materials de les lleis de pressuposts.

Transportada tota aquesta jurisprudència a la disposició addicional en concret objecte del recurs, la Sentència exposa que, com bé indica la seva literalitat, té el seu antecedent en una resolució del Ministeri de Treball i Assumptes Socials de 8 d’agost de 1997, sobre exempció de guàrdies a facultatius de més de cinquanta-cinc anys. A partir d’una mera lectura comparativa de la disposició de la Llei impugnada i la Resolució del Ministeri, es permet constatar que la regulació precedent i la nova no diferien substancialment quant al seu contingut, amb l’única diferència de la posició de l’Administració respecte de l’activitat substitutiva de les guàrdies. Així, mentre que la Resolució de 1997 ordenava a l’Administració propiciar l’accés a la guàrdia substitutiva, la regulació de la Llei balear de pressuposts canvia el criteri per introduir l’autorització dels mòduls d’activitat substitutiva quan existeixin necessitats assistencials, que consistiran preferentment en la realització de l’activitat assistencial ordinària.

En definitiva, el TC entén que la modificació normativa efectuada per la disposició addicional no afecta el dret a l’exempció, ni implica directament una menor despesa pressupostària. Per tant, més que d’una mesura que cerqui la reducció de la despesa pública, es tracta d’una norma de política de personal, i per tant davant una qüestió de contingut més pròpia de la determinació de les condicions de treball del personal sanitari que de la política pressupostària; declarant-se en definitiva la inconstitucionalitat per vulneració de l’art. 134 CE.

Comentari: com hem vist, a partir d’una anàlisi comparativa de contingut entre la regulació precedent a la disposició addicional tretzena de la Llei 18/2016, la Sentència ha considerat que no hi ha diferència essencial en el règim d’ordenació jurídica de la possibilitat d’exempció o substitució de la guàrdia per una altra activitat presencial, a l’efecte de seguir percebent el complement salarial d’atenció continuada. L’únic canvi efectiu és el de la norma sobre propiciar una opció voluntària, que passa a centrar-se en el criteri de les necessitats assistencials efectives; essent per tant una norma pròpia en matèria de personal i que no reuneix els requisits de la jurisprudència constitucional per plantejar la seva inserció en una llei de pressuposts.

Equipara així aquest contingut a altres ja delimitats com a exclosos d’aquests tipus de lleis en distintes resolucions precedents del TC, com ara les mesures sobre procediments d’accés de funcionaris interins a la categoria de funcionaris de carrera; provisió de llocs de treball; regulació de l’edat de passi a situació de segona activitat; dels requisits de titulació necessària per a accés a determinats cossos; regulació de requisits per obtenir la condició de beneficiari de subvencions; requisits d’ingrés en centres docents; condicions per a concessió de subsidi de desocupació i en general les normes típiques de dret codificat o altres previsions en què no concorri la vinculació pressupostària.

En aquesta línia el veredicte de la Sentència era si més no previsible, tot i que la mateixa resolució del TC posa de manifest algunes curiositats. Efectivament, en primer lloc podríem al·ludir a una qüestió que per bé que sigui estrictament formal, de legitimació processal, palesa alguna incongruència de l’òrgan constitucional recurrent que connecta amb la qüestió material objecte de controvèrsia. Així, el Govern de la CAIB postulava una causa d’inadmissió del recurs per manca de legitimació de la Defensora del Poble, ja que l’esmentada legitimació s’hauria de cenyir als casos en què s’argumenti estrictament la vulneració dels drets fonamentals que protegeix el títol I CE, i no en supòsits de superació dels límits que es dedueixen del seu art. 134.

La qüestió processal és ventilada ràpidament pel TC, fins i tot assenyalant que la pretensió de l’al·legació de manca de legitimació suposa una revisió de la seva doctrina quant a l’amplitud per interposar recurs d’inconstitucionalitat pel Defensor del Poble; doctrina que reitera tot recordant que aquell òrgan, com la resta de subjectes que preveu l’art. 162.1.a) CE, no té restringida la legitimació exclusivament per a la defensa dels drets que comprèn el títol I.

Ara bé, el que posa de manifest aquesta habilitació àmplia de la legitimació del Defensor del Poble és una incongruència patent en el plantejament del seu recurs, que s’ha limitat a una concreta disposició de la Llei balear de pressuposts per a l’any 2017. Naturalment aquesta incongruència no podia posar-se de manifest per la representació del Govern de la CAIB en el recurs, per una mera qüestió d’estratègia processal, però sí que la podem plantejar ja en aquest moment una vegada dictada sentència. Així, si és indiscutible la legitimació de la Defensora del Poble en la impugnació en via constitucional de la disposició addicional tretzena de la Llei 18/2016, per ultrapassar el seu contingut la matèria pròpia d’una llei de pressuposts; el que ens estranya enormement és la selecció en concret d’aquest únic precepte, quan possiblement, amb els mateixos arguments esgrimits en el seu recurs, en tenia d’altres molt més evidents que suposaven infracció dels límits constitucionals dins la mateixa norma legal que, curiosament, se li varen passar per alt. Només per posar-ne alguns exemples, citarem la disposició addicional cinquena, que regula pròrrogues de termini de vigència de borses de personal funcionari interí; la disposició addicional sisena, sobre regulació de pràctiques acadèmiques externes en el sector públic; la disposició final vuitena, que modifica la Llei 7/2010, del sector públic instrumental; la disposició final desena, sobre modificació del Decret-llei 5/2012 sobre mesures en matèria de personal i administratives, o la disposició final onzena, de modificació de la Llei 6/2001, de patrimoni, entre d’altres.

La incongruència que reflecteix l’actuació de la Defensora del Poble és per tant que si té un interès especial en la tutela d’altres disposicions constitucionals distintes a les que conté el títol I, no l’apliqui en totes les normes d’una mateixa Llei de pressuposts que, almenys aparentment, puguin estar en les mateixes condicions d’infracció de l’art. 134 CE, en connexió al bloc de constitucionalitat que conforma l’art. 135.1 EAIB i 21.1 LOFCA, i se cenyeixi a una única disposició sobre règim d’exempció o substitució de guàrdies. S’accentua encara més aquesta incongruència quan un dels motius del recurs se centra, precisament, en el factor d’inclusió en normes pressupostàries de disposicions variades que converteixen aquestes lleis en normes de contingut bigarrat que dificulta el seu coneixement i comprensió pels ciutadans, criticant la Defensora del Poble aquesta pràctica viciosa, que aprofita la celeritat i sumarietat en la tramitació parlamentària de les lleis pressupostàries en detriment de la funció pública que tenen assignada constitucionalment.

La segona curiositat a exposar és la contradicció evident i potser involuntària en la qual incorre el Tribunal quan tracta en el fonament de dret segon el factor de la derogació expressa de la disposició impugnada per la Llei posterior 13/2017, de 29 de desembre. Parteix d’exposar l’existència d’una regla general de la pèrdua de l’objecte del recurs per derogació de la norma impugnada; que es matisa però segons la seva jurisprudència en casos de normes de vigència limitada, com és el de la llei de pressuposts; tot entenent que no es pot determinar directament la desaparició de l’objecte del recurs, ja que seria admetre que hi ha un àmbit normatiu que resulta immune al control de la jurisdicció constitucional. En el mateix raonament però, indica taxativament que en el cas, la pèrdua de vigència no és una mera conseqüència del caràcter temporalment limitat de la llei de pressuposts, sinó de la derogació expressa posterior, per una altra llei, igualment de pressuposts de la Comunitat Autònoma.

El raonament anterior és objecte de crítica a través del vot particular formulat per la magistrada Balaguer Callejón, que de manera breu explica clarament com al seu parer en el cas no concorria cap circumstància per a no aplicar la regla general de pèrdua de l’objecte. Indica que encara que la disposició addicional impugnada s’incloïa dins la Llei de pressuposts, no tenia vigència temporal limitada, sinó que fou aprovada amb vocació de vigència indefinida, per la qual cosa l’excepció a la regla general en els supòsits de normes limitades en el temps no era d’aplicació al cas.

La crítica es completa quan molt correctament posa de manifest que, malgrat aquesta evidència que es reconeix en el fonament jurídic segon, la Sentència no va ser congruent: en primer lloc desenvolupa un argument del que s’havia de derivar com a conseqüència inexorable l’extinció del recurs d’inconstitucionalitat, i va deixar de respondre aquest punt. Així, com exposa el vot particular, malgrat que de manera implícita s’hagi d’entendre que la Sentència rebutja la possible pèrdua d’objecte del recurs, el que suposa aquesta posició implícita és una ruptura inexplicable del discurs previ, quan entra a continuació a resoldre la qüestió de fons.

4. SENTÈNCIA NÚM. 134/2018, DE 13 DE DESEMBRE (PLE). Ponent: Sr. Xiol Ríos. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. LIMITACIÓ DE LES COMPETÈNCIES DE LA COMUNITAT AUTÒNOMA DE LES ILLES BALEARS EN MATÈRIA DE PROTECCIÓ ANIMAL I EN MATÈRIA D’ESPECTACLES. PATRIMONI CULTURAL DE LA TAUROMÀQUIA. PRINCIPI D’UNITAT DE MERCAT.

Resum dels fets: el president del Govern promou recurs d’inconstitucionalitat en relació amb l’art. 1.2; art. 4 en un determinat incís; els apartats 1, 2, 6 i 7 de l’art. 5; i els art. 6, 7, 8, 9 i 15.3.b) de la Llei 9/2017, de 3 d’agost, de regulació de les corregudes de toros i de protecció dels animals a les Illes Balears. El plantejament del debat se centra en la col·lisió entre competències estatals i autonòmiques. S’argumenta la infracció pels articles impugnats de la Llei dels àmbits de competència estatal per a la regulació del patrimoni cultural espanyol d’acord amb l’art. 149.2 amb relació a l’art. 148.1.28 CE; la vulneració del principi d’unitat de mercat i lliure circulació dels art. 149.1.13 i 139.2 CE, i la lesió de l’art. 149.1.1 CE. Correlativament, es qüestiona la manca de prou cobertura de la regulació legal en les competències autonòmiques en matèria d’agricultura i ramaderia previstes en l’art. 30.10 EAIB; protecció del medi ambient, ecologia i espais naturals protegits (art. 30.46 EAIB); espectacles públics (art. 30.31 EAIB), i cultura (art. 30.25 i 30.26 EAIB).

L’argument principal de la impugnació de conjunt parteix de les consideracions d’una sentència prèvia del TC que declara la inconstitucionalitat de la prohibició taxativa de les corregudes de toros establerta en la legislació catalana, entenent que l’opció de la Llei balear impugnada suposa arribar a la mateixa finalitat, establint una prohibició de facto mitjançant l’establiment de prohibicions i requisits singulars que acondueixen al fet que la festa dels toros, tal i com es reconeix a Espanya i que constitueix part del seu patrimoni cultural, sigui absolutament irrecognoscible; originant així un menysteniment de la competència estatal en matèria de protecció cultural de la tauromàquia.

Fonamentació jurídica: el TC, després d’un enquadrament inicial prou extens de la controvèrsia competencial, exposa que l’art. 1.2 de la Llei s’impugna des de la seva previsió d’acord amb la qual les corregudes de toros a les Illes Balears només es poden dur a terme d’acord amb les seves disposicions. Aquesta literalitat posa de relleu que la finalitat és imposar amb caràcter imperatiu la regulació continguda, per bé que sense una prohibició expressa d’exclusió de la normativa estatal; però vistes les competències estatals relatives a la tauromàquia en connexió a la protecció del patrimoni cultural i artístic en què s’inclou, comporta que només es podria considerar conforme a la Constitució en cas que la normativa autonòmica en conjunt no suposàs una regulació que faci impossible el desenvolupament normal de les corregudes de toros o en desfiguri el reconeixement com a institució cultural. La normativa estatal contrastada és la Llei 18/2013, de 12 de novembre, per a la regulació de la tauromàquia com a patrimoni cultural, i la Llei 10/2015, de 26 de maig, per a la salvaguarda del patrimoni cultural immaterial.

D’aquesta forma, la correguda de toros jurídica que escomet el Tribunal acaba amb un gran èxit de crítica i públic, tenint en compte que declara la inconstitucionalitat de tots els preceptes objecte d’impugnació a partir d’una anàlisi individual, però sempre a partir de la idea central abans exposada.

Comença així per indicar que, quan els apartats 1 i 2 de l’art. 5 estableixen que tots els toros que es toreïn a les places de les Illes Balears han de tenir un mínim i màxim d’edat, amb uns requisits de pes en funció de la categoria de la plaça; s’està imposant no només un obstacle que dificulta seriosament el desenvolupament normal de les corregudes de toros com a institució integrant del patrimoni cultural espanyol, sinó que també impossibilita dur a terme un altre tipus de manifestacions taurines. La mateixa sort té l’apartat 6 quan pretenia l’establiment d’una acta del servei veterinari sobre requisits i condicions establertes en altres articles, que vinculava a la presidència de la plaça quant a la cancel·lació de la correguda en cas d’incompliment de dits requisits. En aquest cas el TC entén que pot comportar un obstacle insuperable que imposa l’opinió subjectiva dels veterinaris sobre el criteri de l’autoritat a qui correspon l’autorització; autoritat a qui segons la reglamentació de distintes comunitats autònomes i en el reglament estatal li pertoca decidir. També l’apartat 7 de l’art. 5 es declara inconstitucional en preveure un reconeixement veterinari posterior a la correguda i la devolució del brau a l’empresa ramadera que l’hagi proporcionat; entenent que aquest reconeixement posterior a la lidia està directament relacionat amb la regulació de la llei que impedeix la mort de l’animal; atès que la «suerte suprema» (és a dir, i en terminologia no taurina, la mort de l’animal) constitueix un dels elements necessaris per a la recognoscibilitat de la correguda de toros moderna, com a institució pertanyent al patrimoni cultural espanyol.

Sobre l’art. 6, que determinava que durant la seva estada en la plaça els toros no es podien recloure en els «chiqueros» (o mòduls tipus gàbia on es tanca l’animal perquè surti fet un miura), i que la seva sortida a plaça es realitzaria des dels corrals; a banda de regular condicions de benestar animal durant la seva estada; el TC aprecia que aquesta «aparença merament tècnica» s’articula entorn a la prohibició d’«enchiqueramiento» i la correlativa obligació de sortida de cadascun dels animals a la plaça des dels corrals. Tot això, unit a l’alteració que el conjunt del precepte suposa del sistema tradicional regulat en el Reglament d’espectacles taurins sobre el transport i desembarcament dels toros i l’estança posterior en els corrals fins a l’«enchiqueramiento» de l’animal, suposa una greu dificultat pel desenvolupament tradicional de l’espectacle.

L’art. 8 determinava que les corregudes de toros s’havien de dur a terme per professionals inscrits en la secció I del registre general de professionals taurins; això és, toreros i toreres, i el seu personal auxiliar. A la vegada preveia un màxim de tres animals per espectacle amb una participació de temps no major de deu minuts, transcorregut el qual el toro s’havia de conduir i retornar als corrals. El TC entén que el precepte exclou l’organització d’altres espectacles taurins en els quals és habitual la participació d’altres professionals, essent per tant la regulació incompatible en termes constitucionals. Com també ho serà la determinació del nombre d’animals a lidiar a cada correguda, perquè el caràcter imperatiu de la limitació restrictiva impedeix o dificulta el normal desenvolupament de les corregudes de toros, que no té regulació en normativa taurina estatal ni autonòmica, essent la pràctica tradicional la fonamentada en el nombre de toreros intervinents en l’espectacle, fixant-se per derivació el nombre de toros en concret. I, en darrer terme, considera que igualment un caràcter imperatiu de la previsió d’una participació no major a deu minuts i la subsegüent devolució de l’animal als corrals està en connexió directa amb la prohibició de matar-lo com a part de l’espectacle que estableix l’art. 9 de la Llei, cosa que segons paraules del Tribunal, atenent al caràcter consubstancial que la «suerte suprema» té avui pel reconeixement com a tal de la correguda de toros moderna, en comporta una desfiguració com a institució cultural. Per derivació, l’art. 15.3.b) obté la mateixa sort, en tipificar com a infracció molt greu l’omissió de les mesures contingudes en l’art. 8.

Una de les claus de l’argument essencialista i de substancialitat que acull el TC com a eix central de la seva fonamentació jurídica la trobam a partir d’una confosa exposició quant a la distribució competencial que cal deduir del desplegament reglamentari de la Llei 10/1991, de 4 d’abril, sobre potestats administratives en matèria d’espectacles taurins. El Tribunal entra en aquesta plaça jurídica per tal d’analitzar la constitucionalitat dels preceptes de la Llei balear que l’Estat considera alteren substancialment el desenvolupament de la correguda de toros moderna: els art. 7, 8 i 9, que prohibeixen la presència de cavalls durant les corregudes; la limitació al capot i la muleta dels utensilis que poden emprar el o la professional taurí o taurina i els o les auxiliars, prohibint expressament altres estris que pugui produir ferides i/o la mort del toro, i el correlatiu art. 15.3.b) que considera infracció molt greu l’omissió de les mesures de l’art. 9.

Entén que, tot plegat, innova de manera important el desenvolupament de la correguda, que difereix substancialment de la regulació de la reglamentació taurina estatal i d’altres comunitats autònomes. A partir d’aquí, l’excursus de la Sentència passa per entendre que el Reglament estatal d’espectacles taurins, el Reial decret 176/1982, de 28 de febrer, derivat de la Llei 10/1991 esmentada, té un vessant d’afectació a la seguretat ciutadana i a l’ordre públic; i un vessant d’ordenació de la lídia segons els usos tradicionals.

En el segon vessant, diu que tant la normativa estatal com l’autonòmica que l’ha regulat preveuen la divisió de la correguda en tres terços i la mort de l’animal davant el públic. S’indica que, encara que acceptàs el raonament de l’exposició de motius de la Llei balear impugnada, que apel·la al fet que en algunes comunitats autònomes s’han aprovat reglaments taurins que adapten la reglamentació estatal per adequar aquests espectacles a la realitat actual i a les peculiaritats de cada societat, el TC considera que en cap cas l’exercici d’aquesta competència autonòmica no assoleix un grau de divergència que pugui arribar a comprometre la declaració de patrimoni cultural immaterial efectuada per l’Estat; fent abstracció, això sí, del toreig còmic, únic en què es permet el caràcter incruent de la festa.

Hi ha una certa confusió en la Sentència, com hem avançat, quant a l’encaix competencial de la reglamentació estatal i autonòmica d’espectacles taurins, més enllà de dir que la seva relació no s’articula damunt el binomi normatiu de bases-desenvolupament. Tanmateix, el que determina és que amb la vigència de les lleis estatals 18/2013 i 10/2015, amb la crida als usos tradicionals de la tauromàquia moderna es reconeixen determinats trets integradors de la tauromàquia com a institució cultural a Espanya que deriven dels trets compartits per la regulació estatal i l’autonòmica, la qual integra en l’Espanya actual allò que fa recognoscible l’espectacle taurí en termes de «garantia institucional» com a manifestació cultural comú amb independència de les variants territorials que puguin existir. Conclou així que no es poden excloure d’aquests trets o elements ni la divisió de la lídia en tres terços, ni el fet de donar mort a l’animal mitjançant «estoque o descabello».

En definitiva, en el bessó del recurs, entén que la regulació balear ho és amb tal grau de divergència de l’ús tradicional que fa impossible reconèixer les característiques nuclears de la correguda de toros que ha protegit l’Estat, produint-se un exercici competencial no ajustat a la Constitució quant suposa un menyscabament de la competència estatal.

Es declara igualment inconstitucional la regulació de l’art. 4, relativa a l’establiment del criteri de major proximitat de la ramaderia subministradora dels toros en el fonament jurídic vuitè, per infracció de la competència estatal en matèria d’unitat de mercat i lliure circulació i d’establiment de les condicions bàsiques d’igualtat en matèria de drets i deures. Això després d’un raonament si més no confós, a la lectura del qual ens remetem per raó d’espai, així com a una conseqüència de declaració d’inconstitucionalitat parcial referent a aquest extrem en concret, i no a la totalitat del precepte com demanava la part recurrent.

Comentari: el primer que s’ha d’assenyalar és que el resultat contundent del veredicte de la Sentència no pot amagar la forta discrepància sorgida durant la deliberació en el si del TC, atès que es produïren ni més ni menys que cinc vots particulars, on només un fou concurrent amb el veredicte adoptat per la majoria. Una lectura pausada dels raonaments dels vots discrepants, quatre dels cinc en total, aboca a haver de posar de manifest que hi havia raons més que suficients i fonamentades per arribar al resultat absolutament oposat: la plena constitucionalitat de la regulació que va introduir la legislació balear sobre la matèria. De fet, una de les paradoxes que també queden reflectides és la que el ponent del recurs, Sr. Xiol Ríos, no va veure prosperar davant la majoria la seva tesi de plena inserció constitucional, formulant així vot particular. Per altra banda, és una dada prou significativa que els arguments dels vots discrepants assoleixen una extensió gairebé major que l’apartat de fonamentació jurídica de la Sentència.

Malgrat que el vot particular del Sr. Xiol Ríos és el més extens i fonamentat, comparteix amb els altres tres vots discrepants un raonament central que, al nostre entendre, exposa molt sintèticament i didàctica el del Sr. Conde-Pumpido Tourón.

Assenyala que no discrepa amb el plantejament de l’anàlisi competencial, sinó en la forma amb la qual s’ha resolt; partint que el precedent jurisprudencial que ha manejat el TC, la Sentència núm. 177/2016, referida a la legislació catalana, va traçar la línia de proscripció de la prohibició de les corregudes de toros. Però respectant aquest límit, la Sentència va admetre expressament unes possibilitats molt amples d’intervenció de la llei autonòmica amb relació a la regulació d’aquests esdeveniments en el seu àmbit territorial, en l’exercici de les seves competències en matèria d’espectacles i de protecció animal.

Per aquest vot discrepant, la Llei balear havia explorat, a més lealment a la doctrina constitucional, la capacitat autonòmica d’incidir en la configuració de les corregudes de toros, fent esment a aquella Sentència en el seu preàmbul, i ho feia sense suprimir les corregudes de toros; possibilitant la supervivència d’una forma evolucionada de tauromàquia adaptada a la sensibilitat social balear; acord amb l’evolució històrica, i, finalment, procurant conservar al màxim els aspectes artístics.

Palesa obertament que la Sentència acull sense crítica el posicionament de l’advocat de l’Estat sobre arribar al mateix fi que la llei catalana a través d’una prohibició de facto; sense adoptar una visió de conjunt, sinó contràriament analitzant un per un els preceptes impugnats.

En definitiva, indica que la tesi majoritària que ha prosperat resol el conflicte mitjançant una argumentació plana, sense espai pels matisos i acollint una concepció essencialista d’una pretesa exigència constitucional de «recognoscibilitat» que no s’avé amb l’aplicació constitucional més flexible de garanties anàlogues de la mateixa jurisprudència constitucional; abocant a una declaració d’inconstitucionalitat i nul·litat massa ampla, quan la finalitat de la Llei autonòmica era establir un format innovador de les corregudes de toros. Denuncia així que s’ha transformat en aquest procés el cànon de constitucionalitat, i s’ha convertit en una exigència essencialista de «recognoscibilitat» d’una «institució», «institució cultural» o una «institució integrant del» o «pertanyent al patrimoni cultural espanyol», i s’ha volgut caracteritzar la tauromàquia com a «garantia institucional», la qual, significativament, no es troba proclamada en la Constitució ni definida a cap llei estatal, sinó que segons sembla es deduiria del que disposen els reglaments taurins estatal i autonòmics.

Finalment, palesa la seva preocupació per les conseqüències que projecta la doctrina de la Sentència, atès que les possibilitats àmplies d’intervenció normativa de les comunitats autònomes que es varen reconèixer expressament en la precedent STC 177/2016 s’havien de materialitzar en distintes variants territorials. No obstant això, aquestes possibilitats s’han evaporat completament amb un enteniment essencialista i uniformitzador de la «garantia institucional» que ha incorporat la nova Sentència, i que proscriu taxativament tota divergència, amb independència del seu abast i finalitat. Resumeix la seva discrepància amb la següent frase final del vot particular: «Ni cabe imponer el aprecio por todas las manifestaciones de un patrimonio cultural plural, ni se pueden homogeneizar las prácticas culturales mediante leyes y sentencias. La proscripción de la divergencia cultural y de los afectos alternativos constituye una muestra de debilidad y no de fuerza.»

Aquest argument central sobre aquesta nova institució de garantia institucional també es rebat, com hem dit abans, en el vot particular del Sr. Xiol Ríos, que posa de relleu que l’acceptació dels arguments de la part recurrent ha impedit un debat vertader quant a una defensa a ultrança de la configuració actual de les corregudes de toros, i una concepció emergent d’algunes comunitats autònomes més receptives a la defensa de consideracions sobre benestar animal. Efectivament, en el seu vot s’explica així mateix que la tauromàquia ha tengut una variabilitat evolutiva que és inherent als conceptes de cultura, tradició i història; amb tensió amb els valors socials sotmesos a cada territori a un desenvolupament valoratiu sorgit, entre altres aspectes, de la sensibilitat social vers la protecció animal.

Procés al qual no ha estat tampoc aliè la mateixa normativa estatal, que va des de la Circular del Ministeri de la Governació d’1 de novembre de 1882, per evitar mesures de crueltat, passant per la Reial ordre de 13 de juny de 1928 que va imposar l’obligatorietat de l’ús del «peto» als cavalls. Per tant, l’exercici de la competència estatal en matèria de protecció de la tauromàquia com a patrimoni cultural no determina que les comunitats autònomes no puguin exercir les seves competències sobre ordenació d’espectacles públics, o establir requisits per a la cura del toro brau, en exercici de la competència en matèria de protecció animal. Això encara més quan la Llei estatal 18/2013, tot i ser omnicomprensiva sobre aquesta manifestació cultural, va renunciar a definir o determinar el que s’havia de considerar com a nucli essencial inalterable, a aquests efectes de protecció cultural, de la correguda de toros moderna i de l’art de la lidia.

En una línia semblant el vot particular formulat pel magistrat Sr. Valdés Dal-Ré i la magistrada Sra. Balaguer Callejón; que posen de manifest que l’element de contrast de la norma balear que ha utilitzat la Sentència ha estat tan bigarrat com insòlit; a partir dels reglaments taurins i afegint-hi el recurs a la tradició com a paràmetre de constitucionalitat; bé per reforçar l’argument de dita reglamentació taurina o, també en el cas que aquesta no digui res, acudir tanmateix al criteri evanescent de la tradició com a única ràtio.

Molt encertadament al nostre entendre, aquests magistrats assenyalen que, fins i tot si acceptàssim com a mera hipòtesi el ja conegut excurs de la «garantia institucional», la rigidesa aplicada per la Sentència per extreure’n criteris aparentment immutables de les normes i tradicions d’acord amb les quals es desenvolupa la denominada «corregudes de toros moderna», unifica la part (la imatge o nucli essencial que configura la recognoscibiltiat d’una institució), amb el tot (la regulació vigent en un moment concret, o la tradició, subjectes a canvi i evolució, com reconeix en el seu preàmbul la mateixa Llei 18/2013). Com bé conclouen «Tal asimilación no es predicable ni tan siquiera de las instituciones que sí gozan de una garantía constitucionalmente reconocida de modo expreso.»

Des de la nostra modesta percepció, l’únic vot particular concurrent té una mancança més òbvia de fonamentació si el contrastam amb els extensos i sòlids arguments dels vots discrepants. En aquest sentit, el vot concurrent del Sr. Ollero Tassara considera la Sentència massa extensa, havent estat més adequada una de més modesta d’aplicació de doctrina per remissió a la núm. 177/2016, i entén per això que, al seu parer, és «obvio que la ratio de la ley balear apunta —reconózcalo o no nuestra resolución— a una drástica prohibición de las corridas de toros, obligando a que se vean sustituidas por un insólito espectáculo, que solo tiene en común con ellas la posibilidad de que algún toro (no más de tres) pueda pasear durante diez escuetos minutos su fina estampa por el ruedo sin particulares agobios.»

Afegeix que és una llei «que pretendía evitar no solo la muerte sino garantizar el confort del animal, con derecho incluso a corral-suite»; així com que s’hauria d’haver cercat una denominació legal diferent a la de corregudes de toros, suggerint les de «“pasarela ecológica taurina” o algo parecido. Se abriría así todo un espectro variado de posibles espectáculos, porque nada impediría que se organizaran también pasarelas de perros o gatos, o incluso de algunas especies exóticas, sin renunciar a posibles carteles mixtos.»

Es constata així mateix que la durada de les deliberacions va causar, com a mínim, algun dany col·lateral als magistrats i magistrades, ja que ho sembla insinuar en l’apartat 5 quan esmenta que considera adient abandonar l’ortodòxia del control de constitucionalitat per tal d’«amortizar la triple sesión de deliberación provocada por la devoción animal que —según algunos— nos irá trabajosamente civilizando». Passa després a suggerir, de manera certament creativa, la introducció d’aspectes que al seu entendre podria incloure el nou espectacle.

Conclou finalment, després d’una repassada d’exemples amb la més pura terminologia taurina, en relació amb els aspectes de l’articulat declarats tots ells inconstitucionals, i en concret amb l’aspecte regulat en l’art. 4, amb la següent frase: «Al fin y al cabo este —aspecto— será el que acabe determinando si los ciudadanos (y, por supuesto, las ciudadanas) baleares optan por mantener el escaso número de corridas de los últimos años o prefieren llenar la plaza hasta la bandera, para contemplar las pasarelas ecológicas de los más diversos animales, dejando al resto de los españoles la envidiable carga de mantener viva una de las muestras más envidiables de nuestra amenazada biodiversidad.» Olé!