rjib14

JURISPRUDÈNCIA

(novembre 2014-desembre 2015)

Jaume Munar Fullana

Doctor en dret

(Constitucional)

I. Constitucional

1. SENTÈNCIA NÚM. 31/2015, DE 25 DE FEBRER (PLE). Ponent: Sr. González-Trevijano Sánchez. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. CONSULTES POPULARS NO REFERENDÀRIES I SECTORIALS, MODALITATS DE REFERÈNDUM. DRET DE PARTICIPACIÓ POLÍTICA I MANDAT DE FACILITAR LA PARTICIPACIÓ CIUTADANA. COMPETÈNCIES DE L’ESTAT I DE LA COMUNITAT AUTÒNOMA DE CATALUNYA. LLEI ORGÀNICA I LÍMITS DE LA REGULACIÓ HABILITANT AUTONÒMICA CONTINGUDA EN L’ESTATUT D’AUTONOMIA. INCONSTITUCIONALITAT PARCIAL DE DETERMINATS APARTATS O INCISOS DE LA LLEI DEL PARLAMENT DE CATALUNYA 10/2014, DE 26 DE SETEMBRE.

Resum dels fets: el president del Govern interposa recurs d’inconstitucionalitat dels preceptes que integren el títol II (art. 3 a 39), les disposicions transitòries primera i segona, i la disposició final primera per la seva projecció o aplicació en el referit títol II, de la Llei del Parlament de Catalunya 10/2014, de 26 de setembre, de consultes populars no referendàries i altres formes de participació ciutadana. La norma legal té per objecte l’establiment del règim jurídic, les modalitats, el procediment, la realització i la convocatòria de les consultes populars no referendàries i altres formes i mecanismes de participació ciutadana, institucionalitzada en l’àmbit de competències de la Generalitat i les entitats locals.

La qüestió central del recurs que s’analitzarà dins la Sentència passarà per delimitar prèviament la institució del referèndum com a modalitat de consulta popular i el règim de distribució de competències sobre aquesta matèria que deriva del bloc de constitucionalitat.

De manera preliminar, el TC vol destacar el caràcter extraordinari del referèndum com a forma de participació ciutadana en el nostre ordenament jurídic, d’acord amb la seva doctrina precedent, tot recordant que encara que s’admetés que la llei pot ampliar els casos de participació directa, els supòsits haurien de ser en tot cas excepcionals en un règim general de democràcia representativa, en el qual tenen prioritat aquests mecanismes participatius enfront dels de participació directa. A partir d’aquesta premissa, l’anàlisi jurídica parteix del fet que la Constitució acull alguns instruments de democràcia directa, com el règim de consell obert, la iniciativa legislativa popular i algunes modalitats de referèndum, totes elles modalitats participatives que enllacen amb l’art. 23.1 CE.

Fonamentació jurídica: un expositiu general de la qüestió participativa a què es refereix l’art. 23.1 CE enllaça amb distintes manifestacions del principi en altres preceptes constitucionals, com l’art. 9.2 i l’art. 48, previsions del constituent a les quals s’han de sumar les altres fórmules de participació ciutadana que prevegi la legislació ordinària, estatal o autonòmica, en el marc de les seves competències, com n’és exponent el dret de promoció de convocatòria de consultes populars que preveu l’art. 29.6 EAC. Ara bé, segons el TC, aquesta resta de fórmules seran manifestacions que no encaixen en formes de democràcia representativa ni de democràcia directa, constituint així una tercera categoria que denomina «democràcia participativa».

A partir d’aquesta premissa, la Sentència, per remissió a la construcció doctrinal del mateix TC, identifica el referèndum com una modalitat de consulta popular amb la qual no es demana opinió d’un col·lectiu determinat, sinó que dita consulta es refereix estrictament al cos electoral expressiu de la voluntat del poble a qui es demana opinió mitjançant el procediment electoral, gestionat i assegurat amb garanties jurisdiccionals específiques. Per tal de qualificar una consulta com a referèndum, i, en conseqüència, l’exigència d’una autorització reservada a l’Estat, s’ha de tenir en compte la identitat del subjecte consultat que, quan sigui el cos electoral, suposarà estar davant una consulta referendària, i això independentment que la consulta es constitueixi com a vinculant o no vinculant, perquè aquest element de vinculació no és el tret característic del referèndum.

La problemàtica jurídica de fons que analitza la Sentència és en concret la relativa al sistema de distribució de competències de l’Estat i de la Comunitat Autònoma de Catalunya en aquesta matèria. Evidentment començarà per exposar que existeix una reserva de llei orgànica quant a la regulació de les condicions i procediment de referèndum ex art. 92.3 CE, a banda que, per la projecció del dret fonamental reconegut en l’art. 23.1 i la connexió amb l’art. 81.1, existeix a més de la reserva específica, una reserva genèrica de llei orgànica. A això s’afegeix l’atribució a l’Estat com a competència exclusiva de l’autorització per a la convocatòria de consultes populars per la via de referèndum (art. 149.1.32). En la vigent Llei orgànica 2/1980, de 18 de gener, reguladora de les modalitats de referèndum, no s’hi preveuen altres casos diferents dels específics que regula la CE, tot remetent a la legislació bàsica de règim local el règim de les consultes municipals.

Quant a les competències de les comunitats autònomes, reitera que en l’ordenament constitucional no hi ha en matèria de referèndum cap competència implícita, i per tant, només es poden convocar i celebrar els referèndums prevists en les normes de l’Estat, incloent-hi els estatuts d’autonomia. Així, la previsió de l’art. 122 EAC assigna competència exclusiva a la Generalitat per establir el règim jurídic, modalitats, procediments, realització i convocatòria per la mateixa Generalitat o els ens locals, en l’àmbit de les seves competències, d’enquestes, audiències públiques, fòrums de participació i qualsevol altre instrument de consulta popular, exceptuant el previst en l’art. 149.1.32 CE. Recorda el TC, abans d’entrar en l’anàlisi específica de la Llei impugnada, que l’abast del precepte estatutari ja ha estat circumscrit a les consultes no referendàries en la seva Sentència 31/2010, de 28 de juny, i ara determina que l’objecte de les consultes populars no pot superar l’àmbit de les competències autonòmiques i locals, sense que l’exclusivitat que predica l’art. 122 EAC no pugui afectar la competència estatal relativa a les bases del règim jurídic de les administracions públiques.

Entrant en l’anàlisi dels preceptes de la Llei autonòmica recorreguda, parteix de la definició establerta en el seu art. 3 de la consulta popular no referendària com la convocatòria a les persones legitimades en cada cas perquè manifestin la seva opinió sobre una determinada actuació, decisió o política pública, mitjançant votació, afegint criteris territorials amb relació a l’àmbit nacional català o l’àmbit local. Igualment, introdueix el paràmetre del subjecte cridat a consulta distingint entre consultes generals, que s’estenen a les persones legitimades en els termes de l’art. 5; i sectorials, que tenen un objecte específic per a un determinat col·lectiu de persones. S’exclouen de l’anàlisi de constitucionalitat les consultes sectorials, que no han estat impugnades, tot i així, el TC ja conclou que aquestes consultes pressuposen la crida a un subjecte jurídic més restringit que el cos electoral de la col·lectivitat territorial, i que per tant no tendrien la consideració de referèndum.

Quant a les consultes generals, es posa en connexió l’esmentat art. 3 de la Llei amb la delimitació del cos electoral que duu a terme l’art. 5, constituït pels majors de setze anys, nacionals d’estats membres de la Unió Europea o d’altres estats que comptin amb un determinat període de residència i que estiguin inscrits en el Registre de població de Catalunya. Així, aquest cos d’electors vendria a expressar mitjançat sufragi el parer dels ciutadans de Catalunya en l’exercici del dret de participació reconegut en l’art. 23.1 CE, i no com a simples administrats. En aquest cos electoral genèric hi estaria integrat l’electoral, estatutari i legal de Catalunya i, per això, encara que una determinada consulta general se cenyís exclusivament a les persones legitimades en l’art. 5 de la Llei autonòmica, en la pràctica estaria essent convocat a les urnes el cos electoral de Catalunya o de la corresponent entitat local, encara que no només a ell, és a dir, el cos electoral general amb les incorporacions personals que la Llei autonòmica disposa.

Aquest constitueix el punt d’inflexió, perquè encara que el cos electoral que conforma la norma autonòmica desborda el cos electoral general, abasta el conjunt de la ciutadania, els sufragis de la qual no exterioritzen simples voluntats particulars o de col·lectius sectorials, sinó la seva voluntat general. Igualment, el TC no considera rellevant com a factor de distinció que el procediment i garanties d’aquestes consultes generals no siguin les mateixes que les que preveu la legislació electoral estatal, perquè insisteix en el punt que les consultes comporten un grau de formalització de l’opinió de la ciutadania materialment electoral.

En aquest segon ordre de coses, assenyalarà que el Registre de participació en consultes populars no referendàries que preveu la Llei és materialment un cens, de la mateixa manera que les regles de procediment de les consultes constitueixen materialment un procediment de naturalesa electoral, que no queda neutralitzat per l’absència de previsió expressa d’una garantia contenciosa-electoral, atès que no impediria la intervenció de la jurisdicció contenciosa administrativa d’acord amb els art. 103.1 i 106.1 CE.

Conclusions idèntiques es traslladen a les consultes generals de l’àmbit local, per bé que cal ressenyar que en aquest cas el TC no aprecia en la Llei autonòmica la infracció de l’art. 149.1.18 CE que invocava l’advocat de l’Estat, des del moment en què l’Estat no ha exercit la competència sobre les bases del règim jurídic en matèria de consultes sectorials d’àmbit local, és a dir, no ha regulat dita matèria en el vigent art. 71 LRBRL.

Comentari: la Sentència, per remissió o reiteració de jurisprudència constitucional, conforma una definició de referèndum a partir del fet que el poder públic convoca el conjunt de ciutadans d’un àmbit territorial determinat perquè exerceixen el dret fonamental de participació en els assumptes públics, emetent la seva opinió, vinculant o no, sobre una determinada qüestió, a través de votació i amb les garanties pròpies d’un procés electoral.

Conclou clarament en la constitucionalitat de les consultes sectorials com a camins de participació per a la regulació dels quals està habilitat el legislador autonòmic català, sobre el títol de competència establert en l’art. 122 EAC, atès que permet consultes populars no referendàries per demanar opinió de qualsevol col·lectiu sobre qualsevol assumpte d’interès públic mitjançant qualsevol procediment diferent dels que qualifiquen una consulta com a referèndum.

Conclusió absolutament distinta que hem vist és a la que arriba vers les consultes generals de la Llei 10/2014, en entendre que regula amb la denominació de consultes generals una vertadera consulta referendària, articulada com a crida al cos electoral a través del vot, ignorant així les conseqüències que es deriven dels art. 23.1 i 149.1.1 amb relació a l’art. 81.1 CE i la regulació per llei orgànica; de l’art. 92.3 CE d’idèntica reserva de llei de les condicions, procediments i modalitats de referèndum, i de l’art. 149.1.32, que atribueix competència estatal exclusiva per a l’autorització de consultes populars referendàries.

El TC destacarà com a frase resum que la Llei autonòmica analitzada entra a regular amb un altre nom els instituts jurídics que qualifiquen la consulta popular com a referendària. Hem de dir que, si hom aconsegueix fer abstracció del rerefons de naturalesa política que hi havia darrere l’aprovació de la Llei autonòmica impugnada, l’argumentació del TC per declarar la inconstitucionalitat d’alguns dels seus preceptes ens sembla, si més no, simplista i discutible, tot i la unanimitat amb què fou dictada la Sentència. Ho deim perquè, al capdavall, l’eix essencial que acondueix a la declaració d’inconstitucionalitat és el solapament que hi ha en la Llei autonòmica del cos que pot ser cridat a consulta no referendària amb el cos electoral general; i més que solapament el TC acull la tesi del desbordament: integra el cos electoral general més les ampliacions amb estrangers i els majors de setze anys, bàsicament. El problema és que la utilització de dit argument com a eix central ens fa demanar què s’hagués hagut d’argumentar a la inversa, és a dir, si el cos cridat a consulta general no referendària fos d’abast inferior al cos electoral general (per exemple, disposant la seva conformació a partir d’una edat mínima de vint-i-un anys per integrar-s’hi, distinta de la de devuit anys que determina el cos general). Ens sembla igualment forçat l’argument segons el qual la manca d’identitat dins la Llei autonòmica amb les garanties a què se sotmet el referèndum no arriba a tenir cap tipus de rellevància, atès que precisament tal vegada d’això es tractava en la Llei, tot intentant transmetre que en cap cas aquest tipus de consultes no es plantejaven per assolir una funció substitutòria del referèndum com a institució constitucional i per això, derivadament, no se li poden aplicar les garanties especials referendàries.

En tot cas, resulta destacable que, en definitiva, de la multitud de preceptes impugnats el TC només declara la inconstitucionalitat d’incisos específics de l’art. 3 i de distints apartats de l’art. 16, sense considerar inconstitucionals la resta de preceptes si s’interpreten que són aplicables a les consultes sectorials. Així és, perquè el TC arriba a una conclusió lògica derivada del fet que en la Llei catalana no s’han articulat vies diferents per a les consultes generals i per a les sectorials. Essent així, la declaració d’inconstitucionalitat s’ha fixat en la Sentència a aquells preceptes lligats indissolublement als elements definidors de les consultes generals, quedant fora de la declaració d’inconstitucionalitat tant els preceptes que només tenen relació amb les sectorials com els que, encara que inicialment aplicables a una o altra modalitat, poden restar en el text de la llei amb eficàcia lligada només a les sectorials.

2. SENTÈNCIA NÚM. 41/2015, DE 2 DE MARÇ (SALA PRIMERA). Ponent: Sra. Roca Trías. QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT. OFICINES DE FARMÀCIA. PROCEDIMENT D’AUTORITZACIÓ AMB PREVISIÓ D’EXCLUSIÓ PER RAÓ D’EDAT. DRET D’IGUALTAT DAVANT LA LLEI. PROHIBICIÓ DE DISCRIMINACIÓ. DECLARACIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT CENYIDA A LA INAPLICACIÓ DE LA NORMA EN EL PROCÉS PER DEROGACIÓ SOBREVINGUDA.

Resum dels fets: la Sala Contenciosa Administrativa del TSJIB va promoure qüestió d’inconstitucionalitat contra el primer incís de l’art. 24.5 de la Llei balear 7/1998, de 12 de juny, d’ordenació farmacèutica de Balears.

La interlocutòria de la Sala de plantejament de la qüestió argumenta que l’entitat recurrent al·lega, entre els motius del recurs contenciós, que el barem de mèrits que regeix les convocatòries d’obertura de farmàcies resulta discriminatori, en excloure la participació dels majors de 65 anys, tal com assenyala el precepte qüestionat de la Llei 7/1998 i l’art. 10.3 del Decret de desplegament, citant sentències del TC dictades en dues qüestions d’inconstitucionalitat suscitades sobre preceptes anàlegs d’altres lleis autonòmiques. En resultar que el precepte qüestionat es trobava vigent i era d’aplicació obligada, la conformitat a dret del requisit de les convocatòries depèn de si vulnera o no l’art. 14 CE. En conseqüència, el veredicte de la sentència que s’hagi de dictar depèn de la validesa del primer incís del precepte legal qüestionat sobre el barem per raó d’edat.

Tanmateix, en el dictat de la Sentència constitucional, el TC exposa com a qüestió preliminar que el precepte de la Llei balear va ser modificat posteriorment per l’art. 1.11 del Decret llei 1/2014, de 14 de novembre, pel qual es canvia la Llei d’ordenació farmacèutica de les Illes Balears, sense que la nova regulació legal no prevegi la prohibició de participar en el procediment per a l’autorització d’una nova oficina de farmàcia dels farmacèutics majors de 65 anys.

Fonamentació jurídica: el fons material de la qüestió de constitucionalitat plantejada es resol per una mera remissió estricta a la doctrina assentada en ocasió de preceptes d’idèntic contingut prohibitiu al de la llei balear, que recollien lleis de Castella-la Manxa, Galícia, Aragó, Extremadura i País Basc, resumint els arguments del Tribunal sobre la incompatibilitat de dita prescripció amb l’art. 14 CE, tot considerant:

a) El precepte constitucional conté una clàusula general d’igualtat, considerada com un dret subjectiu dels ciutadans a obtenir un tracte igual que exigeix que els supòsits de fet iguals siguin tractats idènticament, tret que existeixi una justificació d’aquesta diferència fonamentada i raonable, d’acord amb criteris i judicis de valor generalment acceptats, i de conseqüències no desproporcionades.

b) Els motius concrets de discriminació referits a l’art. 14 CE, encara que excepcionalment es poden tenir en compte com a criteri de diferenciació, estan sotmesos a un cànon de constitucionalitat molt més estricte i a una càrrega més rigorosa d’acreditar el caràcter justificat de dita diferenciació. L’edat és un d’aquests factors als quals arriba la prohibició de discriminació i unes exigències més rigoroses de justificació i proporcionalitat.

c) La prohibició prevista en l’article qüestionat ni està justificada per la dificultat objectiva per prestar el servei o per adaptar-se a les necessitats de la població, ni per ser una mesura d’acció positiva dirigida a afavorir els integrants d’un col·lectiu desfavorit, ni per servir a les exigències de la planificació i organització del servei, ni tampoc finalment per la necessitat d’evitar eventuals tensions especulatives.

En definitiva, aplicant dita doctrina es declara el contingut del precepte qüestionat, en la seva redacció originària, com a contrari a l’art. 14 CE i per tant inconstitucional.

Comentari: El contingut de la resolució del TC era certament més que previsible d’acord amb la doctrina ja assentada en la matèria tractada en aquesta qüestió de constitucionalitat, que tanmateix consideram d’interès en afectar específicament una llei de la nostra comunitat autònoma. Sigui com sigui, té igualment un cert interès destacar com, al·ludint aquesta sentència a la norma sobrevinguda que modifica la redacció originària del precepte qüestionat de la Llei balear, i tractant-se d’una qüestió de constitucionalitat, l’esmentada modificació de la norma legal només pot implicar la pèrdua de l’objecte del procés constitucional si, una vegada operada la modificació, la norma deixàs de ser aplicable o no fos ja rellevant per la resolució del procés judicial en què ha estat platejada.

En aquest cas, no era possible concloure que el procés hagués perdut el seu objecte, atès que en el recurs contenciós administratiu s’havien impugnat resolucions administratives de convocatòria de concurs de mèrits, dictades en aplicació de la disposició legal qüestionada, i la seva constitucionalitat o inconstitucionalitat incidiria necessàriament en la validesa dels actes dictats en la seva aplicació i recorreguts en el procés judicial ordinari. La modificació legislativa tendria incidència en l’abast del veredicte si fos estimatori, així, la declaració d’inconstitucionalitat, per bé que ha produït necessàriament la inaplicació de la norma qüestionada en el procés, no pot anar acompanyada d’una declaració de nul·litat en tractar-se d’una norma que ja ha estat eliminada de l’ordenament jurídic.

3. SENTÈNCIA NÚM. 223/2015, DE 2 DE NOVEMBRE (SALA SEGONA). RECURS D’EMPARA. Ponent: Sra. Asua Batarrita. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA I REFORMA PEJORATIVA. MODIFICACIÓ DE LES QUALIFICACIONS DELICTIVES AMB DUPLICACIÓ EN SEGONA INSTÀNCIA DE LA PENA IMPOSADA INICIALMENT. ESTIMACIÓ DEL RECURS I DECLARACIÓ DE VULNERACIÓ DEL DRET FONAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL.

Resum dels fets: en el recurs d’empara s’impugna la Sentència de la Secció Segona de l’Audiència Provincial de Balears de 13 de novembre de 2012, que va revocar parcialment l’anterior del Jutjat Penal núm. 6, de Palma, i va condemnar el demandant com a autor d’un delicte de robatori amb violència o intimidació i una falta de lesions sense alterar la pena global imposada pel Jutjat, en la qual també s’havia condemnat pel delicte de robatori amb força; el recurs s’estén així mateix a una interlocutòria del mateix Tribunal que va inadmetre l’incident de nul·litat d’actuacions.

S’argumenta la vulneració del dret del demandant a la tutela judicial efectiva, des del seu vessant d’interdicció de la reforma pejorativa en fase de recursos, pel fet que l’Audiència va anul·lar la condemna imposada pel delicte de robatori amb força i va mantenir la condemna pel delicte de robatori amb violència o intimidació, però va duplicar l’extensió de la pena imposada d’un any i dos mesos, fins assolir la pena global imposada en el Jutjat d’instància per ambdós delictes, de dos anys i quatre mesos, en aplicar el tipus bàsic del delicte de robatori amb violència o intimidació previst en l’art. 242.2 CP i no el tipus atenuat previst en l’art. 242.3.

Fonamentació jurídica: en primer terme, el TC recorda que la prohibició de la reforma pejorativa té dimensió constitucional malgrat no es trobi expressament enunciada en l’art. 24 CE, recordant que forma part del dret a la tutela judicial efectiva a través del règim de garanties legals dels recursos, i que derivaria en tot cas de la prohibició constitucional d’indefensió. D’altra banda, impedeix a l’òrgan judicial ad quem excedir els límits amb què s’hagi plantejat el recurs, acordant un agreujament de la sentència impugnada que tengui origen exclusiu en la mateixa interposició del recurs, atès que contràriament s’introduiria un element de dissuasió per a l’exercici del dret als recursos legalment establerts en la llei, incompatible amb la tutela judicial efectiva.

Dins l’ordre penal, l’exclusió de la reforma pejorativa enllaça amb la prohibició de qualsevol actuació inquisitiva pel Tribunal de segona instància, tot addicionant un matís nou de rellevància constitucional, com ha de ser la seguretat jurídica del condemnat vers la immutabilitat de la sentència en el seu perjudici si no hi ha un recurs de part contrària; així, l’apreciació de la reforma pejorativa comporta que l’empitjorament de la situació del recurrent resulti del seu propi recurs. La doctrina del TC que es recorda en aquesta línia especifica que els termes de la comparació per tal de ponderar la presència de reforma pejorativa han de ser les corresponents condemnes: estrictament si la que es produeix en segona instància empitjora la situació que estableix el veredicte condemnatori de la primera instància, i no la relació que existeix entre la pretensió absolutòria de l’actor recurrent i el sentit del veredicte condemnatori derivat del recurs.

Entrant en el cas en qüestió, la Sentència d’instància va condemnar el demandant de l’empara a sengles penes d’un any i dos mesos de presó com a autor d’un delicte de robatori amb força en les coses i d’un delicte de robatori amb violència o intimidació en la modalitat atenuada prevista en l’art. 242.3 CP. La Sentència d’apel·lació va estimar parcialment el recurs del condemnat que denunciava l’aplicació indeguda del delicte de robatori amb força, perquè els actes d’apropiació formaven una unitat jurídica d’acció, atès el context i la identitat de subjecte passiu i la finalitat criminal, la qual cosa impedeix fragmentar la conducta concreta en dos delictes distints. És a dir, només es podien qualificar els fets com un únic delicte de robatori amb violència o intimidació. Això no obstant, la Sala va imposar la pena de dos anys i quatre mesos de presó, perquè va qualificar els fets com un delicte de robatori amb violència o intimidació en la seva modalitat bàsica de l’article 242.1 CP, malgrat que no hi va haver petició de modificació de la qualificació pel ministeri fiscal. Aquest canvi de qualificació es va justificar per l’Audiència tot entenent que la intimidació exercida no es podia entendre com de menor entitat i, per tant, no procedia la seva tipificació conforme al subtipus atenuat de l’art. 242.3 CP.

Així, l’estimació parcial del recurs d’apel·lació que va interposar el condemnat, d’una banda admet que és erroni qualificar els fets com un concurs de dos delictes de robatori i acull la solució de la unitat d’acció, però d’altra banda subsumeix la conducta en el marc del delicte de robatori més greu previst en l’art. 242.1 CP; i aquesta subsumpció es duu a terme sense que no se li hagi instat, modificant la valoració que va fer el Jutjat en estimar que la intimidació emprada pel robatori fou de menor entitat. D’aquest context, el TC considera indubtable que dins el recurs d’apel·lació únic del condemnat s’ha reintroduït una qualificació jurídica més greu, amb un marc penal de dos a cinc anys de presó en lloc del marc del tipus atenuat d’un a dos anys, i que la qualificació atenuada no va ser recorreguda pel fiscal en segona instància. En definitiva, una qualificació que aconduí a imposar una pena que excedeix del màxim punitiu de dos anys previst en l’article 242.3 CP.

Conclou que, malgrat s’esmenti a la quantia de la pena única imposada en apel·lació respecte a les dues penes fixades en la instància com a prova de l’absència de reforma pejorativa per a l’únic recurrent, el que és cert és que hi ha una reforma i que és in peius, perquè el Tribunal ad quem modifica la pena condemnant a dos anys i quatre mesos per un delicte de robatori amb violència o intimidació, a partir de la tipificació prèvia dels fets en base a una nova valoració de l’entitat de la intimidació exercida i la subsumpció consegüent dels fets en un tipus penal més greu que preveu com a pena la presó de dos a cinc anys. D’acord amb el TC i la seva doctrina, ni tant sols l’evidència d’una errònia qualificació no autoritza els òrgans judicials davant els que es recorre a optar per la qualificació correcta si aquesta acondueix a un empitjorament de la situació de qui ha impugnat en solitari. Tot això, porta el TC a una sentència declarativa d’empara constitucional per vulneració del dret fonamental del demandant a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE, i al restabliment del seu dret i conseqüent declaració de nul·litat de la Sentència de l’Audiència Provincial de Balears, amb retroacció d’actuacions.

Comentari: la Sentència té un doble interès, a partir d’una certa recopilació de la doctrina del Tribunal quant a la reformatio in peius o l’empitjorament o agreujament de la situació jurídica del recurrent declarada en la resolució impugnada per mor del seu propi recurs, de manera que la decisió judicial que el resol acondueix a un efecte contrari al perseguit pel recurrent, com és anul·lar o suavitzar la sanció aplicada en la resolució objecte d’impugnació.

En aquest cas, el TC indica que l’admissibilitat del recurs d’empara s’ha produït justament per l’especial transcendència constitucional, perquè li ha donat una ocasió per tal d’aclarir la seva pròpia doctrina, ja que es tracta d’un supòsit no coincident en la seva totalitat amb els que anteriorment han estat objecte de tractament davant el TC. El fet que concorrin una pluralitat de delictes que donen lloc a distintes penes, estimant-se l’apel·lació en termes de declarar comès només un d’ells, però mantenint l’extensió total de la pena imposada en primera instància, presentava trets de suficient importància per tal de merèixer un pronunciament específic quant a l’aplicació de la doctrina constitucional relativa a la institució de la reforma pejorativa.

4. SENTÈNCIA NÚM. 233/2015, DE 5 DE NOVEMBRE (PLE). Ponent: Sr. Valdés Dal-Ré. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. MODIFICACIÓ DE LA LLEI DE COSTES. BÉNS DEMANIALS I INCLUSIÓ EN CATEGORIES. MEDI AMBIENT. REGRESSIÓ D’ESTÀNDARDS DE PROTECCIÓ I UTILITZACIÓ RACIONAL DELS RECURSOS NATURALS. SISTEMA DE PRÒRROGA CONCESSIONAL. NUL·LITAT DEL RÈGIM DE LA DELIMITACIÓ DEL DOMINI PÚBLIC MARITIMOTERRESTRE DE FORMENTERA. ESTIMACIÓ PARCIAL DEL RECURS.

Resum dels fets: el grup parlamentari Socialista del Congrés dels Diputats va interposar recurs d’inconstitucionalitat contra els apartats 2, 3, 10, 11, 12, 39, 40 i 41 de l’art.1; l’art. 2; les disposicions addicionals segona, quarta, cinquena, sisena, setena i novena; la disposició transitòria primera, i l’annex de la Llei 2/2013, de 29 de maig, de protecció i ús sostenible del litoral i de modificació de la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de costes. Els motius d’inconstitucionalitat invocats són essencialment per infracció dels art. 9.3, 45 i 132 CE.

Fonamentació jurídica: atès l’extensió i complexitat de la Sentència, tractarem aquest apartat de fonamentació necessàriament de forma extractada, que tanmateix requereix exposar el plantejament interpretatiu marc que el mateix TC anuncia en el FJ 2 de la resolució. Així, en l’anàlisi del contingut impugnat de la Llei de reforma de la LC en connexió als preceptes constitucionals, i a partir del criteri d’unitat de la CE, exposa que la vinculació entre els seus articles invocats imposa que entre les distintes interpretacions possibles de l’art. 132 s’hagin de recolzar les que raonablement permetin complir el mandat de l’art. 45 i assolir els objectius de protecció i millora de la qualitat de vida i defensa i restauració del medi ambient als quals es troba vinculat de forma inseparable.

Ara bé, aquesta proclama interpretativa inicial es comença a matisar quan exposa que aquesta tasca de vetllar pel compliment de dit art. 45 CE «siempre compleja cuando, como es el caso en este proceso, se alega regresión o involución de los estándares de protección medioambiental previamente establecidos en la esfera de la legislación ordinaria» (amb referència a la LC de 1988). Efectivament, després d’abundar en els efectes de la clàusula de no regressió, coneguda com a clàusula stand-still, començarà indicant com la dita clàusula o construcció jurídica existent a distints ordenaments troba en el nostre sistema constitucional «las dificultades intrínsecas a la propia extensión y abstracción de la noción de “medio ambiente”, y a la ausencia de parámetros previos que contribuyan a la identificación del contenido de ese instituto jurídico».

Així, resultarà que la valoració constitucional dels preceptes impugnats de la llei de reforma no pot identificar «el deber de conservar el medio ambiente con el deber de conservar la norma» (anterior més proteccionista), sinó que el control objectiu i extern que haurà d’efectuar el TC s’haurà de dur a terme establint un equilibri entre dos factors, que són: a) la reversibilitat de les decisions normatives com a inherent a la idea de democràcia, i b) l’atorgament al legislador d’un marge de configuració plenament legítim, però no il·limitat, atès que està supeditat als deures que emanen del conjunt de la CE. Per tant, la solució que atorgarà no pot venir donada per la simple comparació entre la redacció inicial de la LC de 1988 i la resultant de la reforma, perquè la primera no pot ser paràmetre jurídic vàlid per a la constitucionalitat de la segona.

Anant de manera específica a la fonamentació o argumentació d’anàlisi constitucional enfront dels distints preceptes de la Llei 2/2013 impugnats, com hem avançat, extractadament, tant pel que fa a les modificacions que comporten als preceptes correlatius de la LC de 1988 o als preceptes de la llei amb efectes autònoms, podem assenyalar les consideracions que n’han avalat la constitucionalitat o inconstitucionalitat. Les dividim en diferents blocs, segons el resultat d’adequació o no a la CE, començant pel gruix de preceptes vers els quals s’ha confirmat la seva constitucionalitat sense necessitat de fixar cap criteri d’interpretació conforme:

a) La modificació relativa a l’art. 3.1 LC, quant al canvi d’extensió de la zona maritimoterrestre fins on arriben les ones en els majors temporals coneguts, per remissió als criteris tècnics que s’estableixin reglamentàriament, impugnada per entendre que es tractava d’una deslegalització contrària a l’art. 132.2 CE, és considerada plenament constitucional, en entendre que la reserva de llei no impedeix les remissions a normes reglamentàries, i que d’altra banda es limita raonablement a remetre la concreció d’uns criteris decisors empírics i variables a la normativa tècnica.

b) La modificació del mateix article de la LC en el sentit d’excloure’s de la zona maritimoterrestre els terrenys inundats de manera artificial tampoc no infringeix el precepte constitucional, perquè gràcies a l’incís «siempre que antes de la inundación no fueran de dominio público» acota la reforma i salva la seva constitucionalitat, tenint en compte que l’art. 132 CE assegura només la intangibilitat del demani natural o de la noció genèrica de la zona maritimoterrestre com a zona on la mar entra en contacte amb la terra emergida.

c) La variació del concepte de platja en el mateix article, pel que fa al fet que les dunes ara només s’inclouen en el caràcter demanial només fins al límit que resulti necessari per garantir l’estabilitat de la platja i la defensa de la costa. El TC avala la constitucionalitat de la previsió entenent que es tracta d’una innovació relativa, perquè ja l’anterior reglament de la LC modulava la inclusió de les dunes amb referència a les fixades per vegetació fins al límit que resultés necessari per garantir l’estabilitat de la platja i la defensa de la costa, recordant que, amb relació a dita previsió reglamentària, el TS va determinar que per excloure una duna del domini públic es requereix una prova específica i contundent que no concorren aquelles limitacions, criteri que a parer del TC és congruent amb la protecció del demani natural, i no suposa incorporació de criteris de delimitació que puguin posar en risc la seva integritat.

d) En un segon bloc, analitza la introducció en l’art. 23 LC d’un apartat que permet la reducció fins a 20 metres de l’extensió de la zona de servitud de protecció, davant de la general de 100 metres. En aquesta qüestió, des del punt de vista que l’establiment de distintes amplàries no té perquè estar mancat de racionalitat, recorda que la fixació de la servitud de protecció en 100 metres com a regla general era i és compatible amb l’establiment, tant a més, però també a menys, de marges de flexibilitat que tenguin en compte la realitat preexistent, tal com es regula en les disposicions transitòries de la LC, o les distintes característiques físiques de cada tram de costa, remetent-se d’altra banda a les consideracions que sobre aquest particular va dur a terme en la STC 149/1991.

e) La introducció d’un nou apartat en l’art. 25 LC, relatiu a la variació del règim de prohibició d’activitats que suposin destrucció de jaciments d’àrids a la franja de servitud de protecció; limitant-se ara, enfront de la prohibició genèrica anterior, als jaciments d’àrids naturals o no consolidats. Coherent amb el plantejament inicial anunciat pel TC que hem exposat abans, considerarà que la determinació de l’abast de la prohibició està exclòs del control objectiu de constitucionalitat, atès que les opcions prohibitives diverses es troben compreses dins la llibertat del legislador ordinari, que té major intensitat quan allò que regula no són estrictament els béns de domini públic, sinó les limitacions que afecten les finques de la franja adjacent.

f) La introducció d’un nou apartat en l’art. 33 LC dut a terme per l’art. 1.12 de la Llei 2/2013, regula un nou règim d’ocupació i ús de les platges. A parer del TC, el fet que l’art. 132.2 CE reculli les platges com a categoria unitària, no impedeix la distinció legal que introdueix el nou art. 33.6 LC, amb divisió entre trams naturals i urbans, perquè no afecta la naturalesa demanial, sinó al règim d’ús d’aquests béns, considerant raonable que la determinació dels usos admissibles a les platges tengui en compte el grau d’urbanització de l’entorn, i moduli així el règim d’ocupació i ús atenent a la seva naturalesa, conferint als trams naturals un nivell de protecció més elevat amb restricció de la seva ocupació.

g) La modificació de la disposició transitòria quarta LC, relativa al règim d’obres en edificacions anteriors a la seva entrada en vigor, consisteix en l’admissió d’obres de reparació, millora i consolidació, admetent-les en zona de domini públic, i ampliant el ventall de les obres admeses en zona de servitud de trànsit. Entén el TC que la invocació del principi de no regressió del dret mediambiental no pot prosperar com a motiu d’impugnació, remetent-se a la premissa inicial que hem exposat, d’acord amb la qual, al marge de la valoració que pugui merèixer la nova regulació des de vessants distints de l’estricta perspectiva juridicoconstitucional, sense que apreciï extralimitació del marge de configuració que es confereix al legislador en la regulació d’aquesta matèria.

h) La introducció d’una nova disposició addicional desena en la LC que regula les urbanitzacions maritimoterrestres i per connexió la disposició addicional sisena de la Llei 2/2013, que reintegra el domini dels terrenys de dites urbanitzacions als titulars anteriors es considera així mateix adequada a la CE. Per remissió a la problemàtica dels terrenys inundats artificialment i controlada, només els terrenys inundables naturalment formen part del domini públic que preserva l’art. 132.2 CE. En el cas d’aquestes urbanitzacions l’element decisiu és que no s’ubiquen en la franja demanial que preserva l’esmentat article de la CE, sinó que es conformen a partir de la inundació artificial de terrenys privats.

i) S’entén adequat a la CE l’art. 2 de la Llei 2/2013, pel que fa a l’establiment d’un règim de pròrroga de les concessions atorgades a l’empara de la normativa anterior, en connexió amb la nova redacció dels apartats 2 i 3 de la disposició transitòria primera LC. Per la gran extensió del FJ 10 de la Sentència que tracta aquesta matèria i la limitació que tenim en aquests comentaris, ens remetem a la seva lectura per a l’anàlisi dels distints arguments dels recurrents i el seu corresponent rebuig pel TC. Únicament hem de dir que aquesta anàlisi detallada parteix del principi que, descartant un caràcter perpetu de l’ús privatiu del domini públic, la determinació del termini de durada de les concessions demanials i de les seves pròrrogues està inclosa dins la remissió que l’art. 132.1 CE fa a la llei ordinària per regular el règim jurídic dels béns de domini públic. Així, els principis d’inalienabilitat i imprescriptibilitat són, en termes constitucionals, els que han d’inspirar la regulació del legislador i constitueixen una limitació, però sense que no se li pugui negar a la llei un marge legítim de configuració.

j) La disposició addicional segona de la Llei 2/2013 estableix una revisió obligada de les delimitacions del domini públic, que segons els recurrents incideix en la integritat del domini públic natural ja establert. Com és lògic el TC, en congruència amb l’anàlisi d’altres preceptes, determina que l’alteració de la configuració del domini públic com a resultat de la modificació legal ha d’incidir forçosament en la pràctica de les delimitacions, tant de les que es duguin a terme per primera vegada o com de les que es realitzin a conseqüència de la revisió derivada de la modificació legal.

k) La disposició addicional cinquena de la Llei 2/2013, en regular el reintegrament del domini dels terrenys que, per la reforma legal, deixen de formar part del domini públic resulta constitucional, tenint en compte que és una norma abstracta de reintegrament i això impedeix dir que infringeix l’art. 132.3 CE. Dit d’una altra manera més gràfica, el TC exposa que únicament en el cas que l’exclusió de determinats béns del domini públic incorri en infracció de l’art. 132.2, serà inconstitucional el seu reintegrament a mans privades. Però aquesta hipòtesi no quedaria afectada per aquesta disposició en concret, atès que el reintegrament no podria ser el resultat de l’aplicació del preceptes considerats inconstitucionals i, en conseqüència, anul·lats.

l) En darrer terme, es confirma la disposició transitòria primera de la Llei 2/2013, que estableix el règim d’aplicació de l’apartat tercer de la disposició transitòria tercera de la LC, que va determinar el règim aplicable als terrenys que a la seva entrada en vigor estaven classificats com a sòl urbà. Indica la Sentència que no estam en presència d’infracció del principi de seguretat jurídica invocat pels recurrents perquè ni l’existència de condicions noves, que en realitat no ho són tant si es comparen amb la reglamentació de desplegament de la LC, ni una eventual conflictivitat a què puguin donar lloc no suposen paràmetres d’inconstitucionalitat. Tampoc no suposa vulneració de la competència urbanística autonòmica per diversos arguments que exposa el TC amb reiteració de doctrina prèvia, dels quals tal vegada entenem que el més sòlid sigui un que exposa com a secundari: el d’entendre que la disposició té cobertura complementària en la competència estatal reservada per l’art. 149.1.1 CE, per assegurar que les limitacions i servituds legals no tenguin una projecció desigual sobre facultats dels propietaris segons les diverses situacions urbanístiques dels terrenys.

Contràriament, s’han declarat inconstitucionals i nuls els preceptes següents de la Llei 2/2013 que suposaven modificacions o introduccions de determinacions en la LC de 1988 o creaven uns règims excepcionals:

a) L’addició d’un nou apartat 5 a la disposició transitòria primera de la LC, relativa a les propietats que o bé ja eren demanials a l’entrada en vigor, o bé ho passaren a ser com a conseqüència dels criteris de delimitació del domini públic. La reforma exclou d’aquest domini públic els terrenys que s’haguessin inundat artificialment i controlada com a conseqüència d’obres o instal·lacions realitzades a l’efecte i que estiguessin destinades a activitats de cultiu marí o a salines marítimes. Mantenint la congruència amb l’excursus aplicat a altres preceptes de la reforma que s’han considerat constitucionals, en aquest punt el TC diu que estam davant l’anvers i el revers del mateix fenomen que regula el nou art. 3.1.a), que només permet l’exclusió de terrenys per cota superior a la de major pleamar, i per contra el nou apartat de la disposició transitòria primera exclou terrenys que són inundables de forma natural, i la pretensió d’excloure porcions d’aquest domini públic natural per mor de la seva transformació artificial i el tipus d’explotació no resulta constitucionalment admissible, perquè no és matèria disponible per al legislador d’acord amb l’art.132.2 CE.

b) La disposició addicional quarta de la Llei 2/2013, que regula un règim excepcional de delimitació del domini públic maritimoterrestre de Formentera, respecte de la qual s’impugnaren els apartats 1 i 4, en establir una determinació singular del domini públic que els recurrents entenien que suposava infracció de l’art. 132.2 CE, precepte constitucional que no admet variacions en les característiques naturals a tenir en compte. El TC assenyala que els apartats recorreguts delimiten la zona maritimoterrestre i les platges amb criteris diferents als recollits a les normes generals de la LC, reproduint criteris més restrictius d’inclusió en el domini en la línia de la legislació de costes de 1969. A partir del fet que l’exposició de motius de la reforma no ofereix cap tipus d’explicació del règim singular, el TC indica que no té justificació racional, i per aplicació d’altres principis d’unitat que invoca en altres indrets de la Sentència, declara inconstitucionals i nuls els dos apartats impugnats tot indicant que, per imperatiu de l’art. 132.2 CE, els elements abstractes definidors de la zona maritimoterrestre o les platges han de ser forçosament els mateixos en el conjunt del territori, peninsular o insular, atès que la llibertat de configuració del legislador té específicament el límit que deriva de la concepció unitària i indivisible de les categories genèriques dels béns que conformen el demani natural. Admetre el contrari implicaria buidar de contingut aquest precepte de la Constitució, obrint la porta a tractaments i solucions dispars per distintes parts del territori, en perjudici de la integritat física i jurídica dels béns que, per decisió del constituent, són en tot cas de domini públic.

c) La disposició addicional novena de la Llei 2/2013, que regula el funcionament temporal de determinades instal·lacions de depuració, que s’han de reubicar en compliment de resolucions judicials. No aprecia infracció de l’art. 132 CE perquè malgrat que el legislador té el deure d’assegurar la integritat física o jurídica del domini públic, aquesta exigència no exclou qualsevol tipus d’instal·lació o infraestructura, que exclouria per exemple tant els usos privatius com la construcció de ports o vies de transport. S’invocava a banda de la infracció d’aquell precepte constitucional, l’existència dels límits de la llei singular, qualificació que els recurrents atorgaven a dita disposició però, de les distintes projeccions d’aquesta figura que s’invocaven, el TC acull només la infracció dels art. 24, 117 i 118 CE, argumentant que el cas en concret és una llei singular que no pot superar l’examen constitucional des de la perspectiva d’aquells tres preceptes, perquè encara que el legislador pot introduir causes de suspensió de l’execució de les resolucions judicials, ho ha de fer respectant el monopoli del poder judicial per executar allò que s’ha jutjat. Així, posant exemples en concret de sentències dictades per la jurisdicció ordinària ordenant la demolició d’una depuradora instal·lada en domini públic, que es troba en execució, determina que la disposició addicional novena vulnera el dret a l’execució de les resolucions judicials fermes que dimana de l’art. 24.1 CE.

Finalment, la disposició addicional setena de la Llei 2/2013 integraria per si mateixa un precepte que s’entén adequat i conforme a la CE sempre que s’interpreti d’acord amb les consideracions de la Sentència. Concretament, aquesta disposició, per connexió a l’annex de la Llei també impugnat, es refereix a l’exclusió de determinats nuclis de població del domini públic, que a parer dels recurrents lesionaria l’art. 132.2 CE que impedeix l’operació d’exclusió de béns del demani natural, encara que hagin estat alterats per obra de l’home, tot denunciat infracció dels art. 9.3 quant a interdicció de l’arbitrarietat, 14 en relació amb els art. 45, 53.3 i 149.1.1 i 24.1 CE, per excloure la possibilitat de control de la decisió en via contenciosa administrativa. En aquest punt, l’argumentació del TC resulta tal vegada una mica sorprenent en comparació amb la resta de les emprades amb relació als altres preceptes qüestionats, perquè parteix del fet que si bé de l’apartat 2 de l’art. 132 CE es disposa que en tot cas són domini públic els que reuneixin les característiques que els qualifiquin com a zona maritimoterrestre o platja, regits per principis d’inalienabilitat i imprescriptibilitat, l’apartat 1 no n’impedeix la desafectació.

I, a partir d’aquí, recorda que malgrat l’art. 4.5 LC estableix la pertinença al domini públic dels terrenys que per qualsevol causa han perdut les seves característiques naturals, al seu torn permet que a través de l’expedient corresponent previst als art. 17 i 18 es declari la no necessitat per a la protecció o utilització del demani. Salva així la constitucionalitat de la disposició addicional setena de la Llei 2/2013 a partir d’establir un criteri interpretatiu que es trasllada en el veredicte, d’acord amb el qual el precepte té únicament la virtualitat d’identificar legalment uns terrenys que han perdut notòriament per obra de l’acció humana les característiques de domini públic natural, excloent-se la necessitat d’aquesta justificació; però no implica una efectivitat immediata de l’exclusió, essent només el pressupost per a la iniciació de l’expedient que, en el seu cas, pot acabar amb la desafectació i que, per tant, aquest acte de desafectació posterior, a banda d’haver de complir els requisits establerts a la LC, serà fiscalitzable per la via del control jurisdiccional ordinari.

Comentari: tot i que hem intentat extractar al màxim la fonamentació jurídica, l’extensió en el tractament que hem fet d’aquesta Sentència s’explica lògicament en l’interès que té pel fet que tot el perímetre territorial de la nostra comunitat autònoma és costaner. Malgrat que voldríem estendre’ns en el comentari, forçosament també haurem de sintetitzar-ho en les tres qüestions que trobam de més interès o més criticables.

Certament, un primer punt de reflexió que volem fer és que de la lectura del FJ 2 de la Sentència, en bona part dedicat a una construcció teòrica i expositiva i digna de lectura íntegra del principi de no regressió del dret mediambiental, arriba com ja sabem a la conclusió que tal clàusula stand-still no té incorporació plena en el text constitucional, i per tant, no hi pot haver una solució constitucional per comparació en la regressió que pugui suposar la Llei 2/2013, que ha estat objecte del recurs, amb relació a la protecció conferida per la LC de 1988.

Afirma el TC que de la Constitució pot derivar un deure de conservació mediambiental que es dirigeix als poders públics, amb una dimensió concretada en no propiciar la destrucció o degradació del medi, i que no pot consentir l’adopció de mesures sense justificació objectiva i que suposin un retrocés patent en el grau de protecció assolit després de dècades. Aquesta és la idea de no regressió, però ens dirà que els conceptes a considerar no admeten una identificació mecànica, per la pròpia extensió i abstracció del concepte de medi ambient en la CE i a l’absència de paràmetres previs que contribueixin a la identificació d’aquest institut jurídic, més enllà d’aspectes concrets en matèria de drets procedimentals ambientals incorporats per ratificació de convenis internacionals. En definitiva, en aquest punt, l’excursus previ sobre la clàusula ve a confirmar, més que de forma implícita, com efectivament la Llei 2/2013 ha suposat un retrocés en el nivell de protecció mediambiental de la LC de 1988.

Igualment la resolució de la constitucionalitat, per via interpretativa, de la desafectació de terrenys individualitzats que pretén introduir la disposició addicional setena de la Llei de reforma ens crea alguns dubtes, com ja hem insinuat en la síntesi dels fonaments. Bàsicament ens demanam si el règim de desafectació no hauria d’haver estat unitari per tenir validesa constitucional, com ha estat el criteri emprat en altres aspectes. El FJ 14 de la Sentència es queda al nostre entendre una mica coix, perquè ens podríem qüestionar si la possibilitat de desafectació «per qualsevol causa» que determina la LC si s’han perdut les característiques naturals dels terrenys, admet que tal causa sigui aliena a la mateixa naturalesa, o com a mínim si pot admetre que sigui així amb posterioritat a l’entrada en vigor de la LC de 1988. Al seu torn, es fa difícil compartir la visió del TC quant al fet que dita disposició té una virtualitat merament identificativa de terrenys com a pressupòsit d’una posterior tramitació d’un expedient de desafectació. Contràriament pensam que els termes literals de la disposició i la singularitat identificativa de l’annex associat anava molt més enllà, i als seus termes literals ens remetem, perquè descriuen una exclusió directa ex lege fins i tot amb l’extensió planimètrica que la mateixa Llei incorpora, establint una fórmula ben concreta d’efectivitat de l’exclusió diferent a la que ha «creat» el TC per via interpretativa.

Quant a un dels aspectes de més interès en el nostre àmbit, relatiu a la declaració d’inconstitucionalitat dels apartats de la disposició addicional quarta que pretenia crear un règim singular de definició dels béns demanials per a Formentera, apart de les consideracions essencials que hem transcrit en l’apartat precedent de la fonamentació jurídica, s’ha de dir que ni tan sols els inusitats esforços de l’Advocacia de l’Estat en la seva defensa varen alterar el posicionament del TC.

Efectivament, no va atorgar cap tipus d’incidència a un informe que acompanya l’Advocacia, elaborat per la Direcció General de Sostenibilitat de la Costa i del Mar, perquè segons el TC posa en evidència com, més enllà de la breu descripció de la geomorfologia insular, tampoc no permetia deduir quins serien els elements basats en dades científiques, objectius i contrastats que diferenciassin aquest territori formenterer de la resta de l’arxipèlag balear, o de la resta de la costa espanyola. Afegeix, en definitiva, per referència al mateix informe, que les al·lusions a la desproporció que suposa la part de superfície demanial respecte d’altres illes, o la seva innecessarietat per a la defensa de la costa, no són arguments vàlids per alterar conceptes constitucionals referits a una realitat física delimitada en atenció a les seves característiques naturals, i no a categories jurídiques, ni tampoc, a la seva major o menor funcionalitat.

Tot això, a més, amb plena congruència amb el mateix criteri aplicat a la Sentència quant a l’exclusió de la titularitat demanial a zones inundables de forma natural: no es pot admetre una exclusió de terrenys que, per decisió del mateix constituent, gaudeixen de la màxima protecció, per resultar contrària a la concepció unitària i indivisible que resulta inherent a la mateixa categoria completa dels béns que conformen el demani natural.

Per tant, per no deixar ambigüitats, en aquest punt la Sentència és contundent: no és admissible la via d’excepció que confessa emprar la mateixa disposició addicional quarta de la Llei 2/2013, perquè suposa un privilegi exorbitant que prohibeix l’art. 132.2 CE, declarant la inconstitucionalitat de l’apartat 1 definitori del règim propi de domini públic, i l’apartat 4 relatiu a la conseqüència restitutòria al domini privat dels béns sobrants (aquest també en congruència amb el que determina el FJ 13 de la Sentència, en el qual, amb caràcter general en regular el reintegrament de propietat, adverteix que mai no pot ser el resultat de l’aplicació del preceptes considerats inconstitucionals). I encara per extensió, en aplicació de la LOTC, es declara la nul·litat de l’apartat 2 de la disposició que no havia estat impugnat, en la mesura que ordenava la pràctica d’una delimitació d’acord amb el règim d’excepció.

Anecdòticament podríem dir que el que queda de la disposició addicional quarta és l’apartat 3, que es manté en no ser més que una clàusula que reprodueix la norma general i l’excepció general sobre construccions afectades per la disposició transitòria quarta de la LC, i idèntica norma i excepció general sobre amplària de la servitud de protecció.

Per tant, tampoc per aquesta via de creació d’un règim excepcional estatal no s’ha assolit la mateixa pretensió que es perseguia per la via d’una norma excepcional prevista a una llei autonòmica balear, declarada inconstitucional. Ens referim a l’intent dut a terme l’any 1999 per la Llei de directrius d’ordenació territorial mitjançant la disposició addicional vint-i-dosena que disposava:

«Els instruments d’ordenació territorial per a l’illa de Formentera, en ús de la competència exclusiva de la comunitat autònoma en matèria d’ordenació del territori, inclòs el litoral a l’àmbit de les Illes Balears, determinaran els elements, les característiques i les circumstàncies físiques que hagin de concórrer per tal que un bé pugui ser inclòs com un dels que integren la ribera de la mar.

En cap cas no es podrà considerar que formin part de la ribera de la mar els terrenys edificats de conformitat amb la normativa que els era d’aplicació a l’entrada en vigor de la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de costes.»

La STC d’1 de març de 2007 va declarar inconstitucional i nul el contingut d’aquesta disposició addicional, fent-se ressò de doctrina precedent, i recordant que encara que la titularitat del domini públic no és un criteri vàlid per delimitar competències entre l’Estat i les comunitats autònomes, no obstant això correspon a l’Estat definir legislativament el domini públic estatal i establir el règim jurídic dels béns que l’integren, així com adoptar les mesures necessàries per protegir la integritat del demani, preservar les seves característiques naturals i la seva lliure utilització. A la vegada concloïa que la competència que té la Comunitat Autònoma de les Illes Balears en matèria d’ordenació del territori, litoral inclòs, no la faculta per habilitar els instruments d’ordenació del territori, com el pla territorial insular o els plans directors sectorials, de rang reglamentari, perquè siguin aquests els que determinin, a l’illa de Formentera, els elements, les característiques i les circumstàncies físiques que han de concórrer perquè un bé pugui ser inclòs com un dels que integren la ribera de la mar així com tampoc per establir ope legis un criteri directament aplicable a d’altres amb l’específica finalitat d’evitar que puguin ser qualificats com a béns de domini públic, excloent-los a priori de l’esmentada qualificació.

En conseqüència, allò que tant el legislador autonòmic com el legislador estatal pretenien atorgar a l’illa de Formentera, difícilment seria assolible en el vigent marc constitucional si no fos mitjançant la retallada sistematitzada a tot el territori de l’Estat, insular i peninsular, d’allò que es conforma com a domini públic natural.

5. SENTÈNCIA NÚM. 235/2015, DE 5 DE NOVEMBRE (PLE). Ponent: Sr. González-Trevijano Sánchez. QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT. NORMES DE DESPLEGAMENT DE RÈGIM MINER I NORMES ADDICIONALS DE PROTECCIÓ DE MEDI AMBIENT. ORDENACIÓ MINERA. ORDENACIÓ DE L’ACTIVITAT ECONÒMICA. COMPETÈNCIES NORMATIVES DE LA COMUNITAT AUTÒNOMA DE LES ILLES BALEARS SOBRE ACTIVITAT MINERA I LEGISLACIÓ ESTATAL PRECONSTITUCIONAL.

Resum dels fets: la Sentència de 29 d’octubre de 2012 de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJIB va desestimar el recurs interposat contra una resolució de la Conselleria de Comerç, Indústria i Energia, desestimatòria d’un recurs d’alçada que confirmava la denegació de sol·licitud de concessió directa, per reclassificació de la secció A) a la secció C), de la unitat d’explotació minera «Can Alou». La Sentència va entendre que per a la concessió directa de l’explotació els recursos miners haurien de complir els requisits fixats per a la secció C), entre ells el que preveu l’art. 37.2 de la Llei 22/1973, de 21 de juliol, de mines, quant al fet que els terrenys disposassin de la condició de francs i registrables, requisit que no concorria en el cas; en connexió amb l’art. 47 de la Llei balear 13/2005, de 27 de desembre, de mesures tributàries i administratives de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Formalitzat per l’entitat recurrent recurs de cassació davant el TS, en ell es va sol·licitar de manera subsidiària en els arguments principals que dictàs interlocutòria de plantejament de qüestió de constitucionalitat, en relació amb l’art. 47 de la Llei balear.

La interlocutòria del TS exposa que la qüestió litigiosa és la relativa a l’aplicabilitat de la norma balear, que declara no registrable tot el territori de la Comunitat Autònoma. En aquest sentit, s’argumenta que la registrabilitat és una exigència per a l’atorgament de permisos d’investigació i concessions directes d’explotació de recursos de la secció C). La possibilitat que concedeix l’art. 39.3 de la Llei de mines s’ha d’entendre que afecta a sol·licituds en principi registrables, però que per raons d’interès superior es declaren no registrables, i en matèria de registrabilitat resultaria d’aplicació ineludible al supòsit objecte de judici l’art. 47 de la Llei balear, que no ha estat derogat. Actualment, la Llei 10/2014, d’1 d’octubre, d’ordenació minera de les Illes Balears, preveu en el seu art. 23.3 que de manera excepcional es pugui declarar la registrabilitat d’aquests recursos, però el TS indica que aquest precepte no ha derogat l’art. 47 de la Llei balear 13/2005, i en la hipòtesi que s’admetés dita derogació, la no registrabilitat de l’art. 47 hauria estat vigent almenys fins a la promulgació de la Llei 10/2014.

Segueix assenyalant, ja com a raons de fons, que la qüestió de la constitucionalitat de l’art. 47 de la Llei balear se centra, estrictament, en la infracció de l’art. 149.1.23 i 25 en relació amb l’art. 128.1 CE (punt molt important a efectes conceptuals perquè, com exposarem, la qüestió problemàtica no s’ha centrat en la competència en matèria mediambiental). En aquest sentit, considera que la norma, en declarar tot el territori de les Illes Balears com a no registrable, impedeix el desenvolupament d’activitats extractives dels recursos de la secció C), i incorre en extralimitació de la norma bàsica que constitueix l’art. 39.3 de la Llei estatal de mines, que preveu la declaració de no registrabilitat per a zones determinades i per raons d’interès públic, establint una mesura mancada de proporcionalitat i amb una justificació mediambiental merament intuïda, per mor de la seva generalitat. Això a diferència de la nova normativa minera balear que constitueix la Llei 10/2014, que no incorre en una previsió impeditiva genèrica, sinó que estableix la regla general de no registrabilitat, encara que excepcionalment es podrà permetre.

Fonamentació jurídica: l’article qüestionat indicava literalment que «Per raons d’interès públic, es declara tot el territori de les Illes Balears com a zona no registrable als efectes del que estableix l’article 39.3 de la Llei 22/1973, de 21 de juliol, de mines, i l’article 57.3 del Reial Decret 2857/1978, de 25 d’agost, pel qual s’aprova el Reglament general per al règim de la mineria».

Per analitzar la qüestió, el TC comença assenyalant de manera introductòria que la Llei estatal 22/1973 regula el règim jurídic de la investigació i aprofitament dels jaciments minerals i resta de recursos geològics, qualsevol que sigui el seu origen i estat físic, classificant els recursos miners en quatre seccions: A), B), C) i D). Seguidament, i apuntant la incidència que els recursos miners i la seva explotació tenen sobre altres matèries, en especial la protecció del medi ambient, entén que atès el contingut de l’article qüestionat, referent a la irregistrabilitat de tot el territori de les Illes Balears a efectes de l’explotació dels recursos miners de la secció C), s’enquadra en l’àmbit material estrictament miner.

La registrabilitat és així un concepte propi d’aquest sector específic la regulació de la qual, per ella mateixa, no té com a objecte evitar repercussions negatives de l’activitat minera sobre l’entorn i la biodiversitat. Es tracta així d’una exigència per a l’atorgament de permisos d’investigació i concessions directes d’explotació de recursos de la secció C), que no té res a veure amb requeriments mediambientals, sinó amb la demarcació d’un perímetre concret de terreny en el qual es realitzen estudis i treballs per posar de manifest i definir un o més recursos de la secció C), de manera que una vegada definits, es puguin explotar, previ l’atorgament de la concessió corresponent.

En aquesta matèria existeix una competència exclusiva estatal per tal de dictar les bases del règim miner ex art. 149.1.25 CE, i totes les comunitats autònomes tenen atribuïdes estatutàriament competència de desenvolupament i execució en la matèria, com en el nostre cas en virtut de l’art. 31.15 EAIB. La qüestió, per tant, parteix d’una possible constitucionalitat mediata per infracció de l’article autonòmic amb els art. 37 a 39 de la Llei estatal; o, en altres paraules, determinar si el règim jurídic de la registrabilitat dels terrenys a efectes miners prevists en la Llei 22/1973 és formalment i materialment bàsic, i l’eventual constitucionalitat o no del precepte autonòmic si resulta compatible amb dita legislació bàsica.

El règim que deriva dels articles de la llei estatal implica que per a l’atorgament dels permisos d’investigació i de les concessions directes d’explotació de recursos de la secció C), els terrenys sobre els quals recaiguin, reuneixin les condicions de francs i registrables i, d’acord amb l’art. 38, es considerarà que un terreny és franc si no estigués comprès dins del perímetre d’una zona de reserva de l’Estat, proposada o declarada per a tota classe de recursos de la secció C), o dels perímetres sol·licitats o ja atorgats d’un permís d’exploració, d’investigació o una concessió d’explotació. Seguidament, l’art. 39 declara que es considera que un terreny és registrable si, a més de ser franc, té l’extensió mínima que es concreta reglamentàriament en la quadrícula minera. Finalment, aquest art. 39, determina en l’apartat 3 que «Sin perjuicio de todo lo anterior, el Gobierno podrá declarar no registrales zonas determinadas por razones de interés público, a propuesta conjunta del Departamento o Departamentos ministeriales interesados y del de Industria, previo informe de la Organización Sindical». Malgrat el caràcter preconstitucional de la Llei 22/1973, el TC recordarà l’aplicació de la doctrina relativa al fet que la dimensió material de les normes bàsiques també permet que es pugui atribuir aquesta condició a lleis anteriors a la CE, d’acord amb els principis o criteris que poguessin tenir aquest caràcter.

Considerarà, d’acord amb els arguments que s’exposaran, que concorren en els anteriors preceptes de la llei estatal les condicions per ser considerats bàsics d’acord amb l’art. 149.1.25 CE, atès que constitueixen un marc o denominador comú de necessària vigència en tot el territori nacional, i que determina la fixació estatal d’uns criteris uniformes per tal de procedir a l’ordenació de l’explotació de recursos miners determinats. Evidentment, tret de l’excepció relativa a la facultat prevista en l’art. 39.3 de la llei estatal per a la declaració de no registrables de determinades zones, que s’entén atribuïda als consells de govern de les comunitats autònomes que, com la nostra, ja sabem que han assumit les competències corresponents.

A partir de l’anterior concreció del caràcter bàsic dels articles de la llei estatal, el TC considerarà que l’art. 47 de la Llei balear 13/2015 incorre en contradicció insalvable per via interpretativa: el criteri de la Llei estatal 22/1973 és justament que qualsevol terreny pot ser, en principi, considerat com a registrable, admetent com a excepció a la regla general que dita condició s’alteri quan concorrin raons d’interès general degudament apreciades.

Les Illes Balears tenen reconeguda la competència de desenvolupament legislatiu i d’execució en matèria de règim miner i energètic i, per tant, resulta clar que poden exercir la facultat de declaració de determinats terrenys com a no registrables que reconeix l’art. 39.3 de la norma estatal, però aquesta competència s’ha d’exercir en el marc de la legislació bàsica de l’Estat i, per tant, queda condicionada per allò que aquella normativa estableixi.

Succeeix però que allò que la norma estatal bàsica ha establert és justament el contrari de la prohibició absoluta que preveu la norma autonòmica balear, perquè no es pot desprendre cap altra cosa de l’art. 39.3 de la llei estatal, quan configura una excepció a una regla general implícita de registrabilitat de tots els terrenys.

En conclusió, per al TC, la simple comparació d’ambdues previsions evidencia una contradicció insalvable entre la base estatal i la norma balear, atès que excloure amb caràcter general que el territori de la comunitat autònoma pugui ser registrable a l’efecte del règim d’aprofitament dels recursos de la secció C), suposa limitar l’atorgament de permisos d’investigació i concessions d’explotació en contra del que disposa la llei estatal, que admet aquest tipus de limitacions només per zones determinades en les quals concorri una raó d’interès general que ho justifiqui. Així, l’art. 47 de la Llei balear 13/2015, en configurar com a irregistrable la totalitat del territori autonòmic altera el règim d’explotació dels recursos de la secció C); elimina un pressupost necessari per a la seva explotació i la impedeix totalment en la pràctica, contravenint amb això la regla bàsica derivada de l’art. 149.1.25 CE, tot infringint l’ordre constitucional de distribució de competències.

Comentari: com hem vist a una de les altres sentències comentades en aquesta secció, en aquest cas igualment el TC es refereix al fet que durant la pendència del procés judicial el precepte qüestionat va ser en certa mesura afectat per l’art. 23 de la Llei 10/2014, d’ordenació minera de les Illes Balears, que excepcionalment permet declarar la registrabilitat per als recursos miners de la secció C) a sol·licitud de l’interessat, acreditant la disponibilitat dels terrenys i el compliment de la resta de condicions que exigeix el precepte. Concordant amb la interlocutòria de plantejament feta pel TS, a parer del TC, no és indiscutible que dita nova regulació, atès el seu caràcter excepcional, s’oposi al que estableix l’article qüestionat, que a més tampoc resulta expressament derogat per la Llei 10/2014. A més, exposa que en tot cas el que és indubtable és que la regulació de la nova llei no afectava la pervivència de l’objecte de la qüestió de constitucionalitat, que només s’hagués vist afectat si la norma qüestionada deixàs de ser aplicable o ja no fos rellevant per a la resolució del procés judicial en que ha estat plantejada, com ho és en el cas, en què s’impugna una resolució administrativa dictada en aplicació de l’art. 47 de la Llei 13/2005.

La Sentència resol la controvèrsia constitucional de l’article des de l’estricta aplicació de la distribució de competències en matèria minera, i no des de la valoració de competències en matèria mediambiental, malgrat la Comunitat Autònoma, personada en el procediment constitucional, va plantejar la qüestió mediambiental afegida a la sectorial minera, concretament la relativa al suport complementari de l’art. 47 en la competència de normes addicionals de protecció del medi ambient, que permetria una actuació autonòmica, atès que la intensitat de la protecció mediambiental enfront de l’activitat minera podria ser màxima, conforme a la doctrina derivada de la STC 64/2014.

Ara bé, dit argument, que podia ser del tot raonable, va topar d’una banda amb una patologia pròpia i recurrent de les nostres normes autonòmiques de «mesures tributàries i administratives», com és la manca de cap explicació acurada, o de la base constitucional i estatutària, d’acord amb la qual s’hi introdueixen determinats articles. Així ho apuntava l’advocada de l’Estat, personada igualment en el procediment constitucional, indicant com encara era més notori que, a diferència d’altres normatives autonòmiques, la balear ni tan sols no justificava les raons mediambientals de la prohibició. També l’entitat recurrent acabava denunciant que la Llei 13/2005 mai no va especificar el caràcter competencial amb el qual es va dictar, ni tampoc l’art. 47 arriba a indicar quin és l’interès general que pretenia salvaguardar, la qual cosa aconduïa a pensar que o bé tractava d’exercir una competència minera o una competència mediambiental.

Tanmateix, el TC, tot i haver resolt l’estimació de la qüestió, i subsegüent declaració d’inconstitucionalitat i nul·litat del precepte de la Llei balear sobre la base de la infracció del règim d’assignació de competències en matèria minera, afegirà que la conclusió no es veuria modificada si hom pogués arribar a considerar que la norma responia a la necessitat de garantir el medi ambient. Així, encara que reconeixent que la mateixa jurisprudència constitucional admet fórmules de garantia entre l’exercici dels drets miners amb respecte al medi ambient i sense detriment dels terrenys afectats, en el cas objecte de la qüestió existien dues dificultats. En primer lloc, que dita finalitat mediambiental no apareix explicitada com a tal en la norma balear i, en segon lloc, que d’acord amb la doctrina constitucional, no seria una mesura proporcionada que permetés harmonitzar la protecció del medi ambient amb l’explotació dels recursos econòmics.

Aquesta doctrina admet que les comunitats autònomes puguin imposar deures i càrregues per a l’atorgament d’autoritzacions, permisos i concessions mineres, amb la finalitat de protegir el medi ambient, sempre que siguin raonables i proporcionades a la finalitat proposada, però ha considerat contrari a la distribució de competències derivada de l’art. 149.1.23 CE l’establiment de prohibicions genèriques, absolutes i incondicionades, que en la pràctica alterin l’ordenament bàsic en matèria de règim miner i energètic, com les que entén n’era un exponent l’art. 47 de la Llei balear.