rjib16

JURISPRUDÈNCIA

(gener 2017-desembre 2017)

Jaume Munar Fullana

Doctor en dret

(Constitucional)

I. Constitucional

1. SENTÈNCIA NÚM. 28/2017, DE 16 DE FEBRER (PLE). Ponent: Sra. Roca Trías. QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT. PLANEJAMENT URBANÍSTIC I TRÀMIT D’INFORMACIÓ PÚBLICA. CONTRAVENCIÓ DE LES PREVISIONS DE LA LEGISLACIÓ BÀSICA PER LA LEGISLACIÓ URBANÍSTICA AUTONÒMICA, QUANT A LA GARANTIA DEL TRÀMIT DE PARTICIPACIÓ CIUTADANA EN EL PROCEDIMENT D’ELABORACIÓ. LIMITACIONS IMPLÍCITES DE LA CONFIGURACIÓ LEGAL PER L’ART. 105.C) CE.

Resum dels fets: la secció primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Castella-la Manxa va plantejar qüestió d’inconstitucionalitat respecte de l’art. 36.2.a), paràgraf segon, del text refós de la Llei d’ordenació del territori i de l’activitat urbanística d’aquella comunitat autònoma, aprovat per Decret legislatiu 1/2004, de 28 de desembre, per una possible vulneració dels art. 9.2, 23, 103, 105 a) i 149.1.1a, 13a, 18a i 23a CE. El precepte qüestionat determinava que en el procediment d’aprovació de plans urbanístics no resultava preceptiu reiterar el tràmit d’informació pública, ni tan sols quan s’introduïssin modificacions substancials en el projecte, essent suficient que l’òrgan administratiu publicàs l’aprovació i la notificàs als interessats personats.

Singularment s’al·lega contradicció de la norma autonòmica amb l’art. 6.1 de la Llei 6/1998, de 13 d’abril, sobre règim del sòl i valoracions (LRSV), que disposava com la legislació urbanística ha de garantir la participació pública en els processos de planejament i de gestió, així com el dret a la informació de les entitats representatives dels interessos afectats per cada actuació i dels particulars.

El precepte autonòmic, a parer de l’òrgan que planteja la qüestió, no ofereix cap mecanisme per garantir la participació pública en el procés de planejament quan durant la seva tramitació s’introdueixin modificacions substancials, amb contravenció tant dels mandats constitucionals dels art. 9.2 i 105.a) CE, com per infracció de la distribució constitucional de competències, des del moment en què l’art. 6.1 LRSV, norma vigent en el moment del supòsit del fet enjudiciat, disposava que la legislació urbanística hauria de garantir la participació pública en els processos de planejament i de gestió.

La Sala afegeix que aquesta argumentació s’ha avalat per la doctrina del Tribunal Suprem, per entendre que l’efectivitat del mandat de participació que contenen les normes estatals implica que sigui exigible obrir un nou tràmit d’informació pública si s’introdueixen modificacions substancials.

Fonamentació jurídica: el TC indica inicialment que l’àmbit material en el qual s’insereixen les normes en conflicte és l’urbanisme, competència exclusiva autonòmica per bé que l’Estat disposa d’alguns títols que li permeten condicionar la política urbanística, sense que no obstant això es transformi en una competència compartida.

Per remissió a la doctrina reiterada, es recorda que l’Estat pot preveure d’acord amb l’art. 149.1.18a CE l’existència del tràmit d’informació pública ciutadana en determinats instruments de planejament urbanístic, com ho fa també amb relació a altres aspectes com el resum executiu de planejament, o la publicació telemàtica del contingut dels instruments.

Entrant en l’anàlisi específica de l’art. 6.1 LRSV, es remet a la STC 164/2001 per incidir en el fet que tant el mandat de participació pública com els drets informatius són reconduïbles a la competència estatal esmentada, sobre bases del règim jurídic de les administracions públiques i procediment administratiu comú, sense que això no envaeixi les competències urbanístiques.

El punt d’inflexió a determinar, segons el TC, és si l’exclusió d’un segon tràmit d’informació pública en el cas de modificacions substancials del planejament entra dins el marge de configuració de què disposa el legislador urbanístic autonòmic o si, contràriament, en eludir aquest tràmit, s’entén que el marge s’ha superat de manera contrària a l’ordre constitucional de distribució de competències en contravenir el principi de participació ciutadana que ha disposat la legislació estatal. A aquest efecte, considera que l’art. 6.1 LRSV inclou un mandat abstracte que no predetermina un model únic de participació, en la mesura que aquest article no imposa una manera determinada de realitzar aquest tràmit d’informació pública.

El dret de participació té una rellevància indiscutible, però no obstant això, neix de la Llei, i té la configuració que el legislador consideri oportú atorgar-li per determinar com s’ha de satisfer dita garantia. El legislador autonòmic pot, des de la formulació d’aquesta regla de participació feta pel legislador estatal, optar per diferents models possibles, atès que tampoc l’art. 105.a) CE no determina com s’ha de satisfer la garantia, ni quina és l’Administració que l’hagi d’assegurar.

Però el marge de què disposa el legislador autonòmic per a la concreció del tràmit no és absolut perquè tant l’art. 105.a) CE esmentat, com el respecte a la distribució de competències, imposen una garantia de participació derivada de l’art. 6.1 LRSV des d’un doble vessant, això és: a) el de l’Administració, que disposa d’un mecanisme per conèixer els interessos de la ciutadania sobre el planejament, i b) el dels ciutadans, que intervenen d’aquesta manera en la presa de decisions públiques sobre la configuració de la ciutat.

Aquest doble objectiu es veuria neutralitzat, i convertiria el tràmit en fictici i la participació en irreal, si allò que se sotmetés al tràmit d’informació fos un pla substancialment distint del que s’aprovàs definitivament. En definitiva, per al TC, encara que no s’estableix un únic model de participació en l’art. 6.1 LRSV, això no pot comportar que la participació pública en el planejament es pugui excloure.

Es tracta d’un tràmit essencial per la incidència especial que tenen els plans en la vida dels ciutadans, i per això en resulta una necessitat d’assegurar el dret a la participació pública, que naturalment ha de ser efectiva. Es vulnera per tant aquest dret si s’aprova un instrument no només sense el tràmit, sinó també quan s’introdueixin, sense un nou tràmit d’informació, modificacions substancials. Això perquè en aquest darrer cas la participació tampoc no és efectiva, perquè es referiria a un pla que no és el que conté les decisions que l’Administració es proposa adoptar i sobre les que ha de permetre que s’expressi l’opinió ciutadana.

En conclusió, el TC estima la qüestió d’inconstitucionalitat declarant la nul·litat del precepte de la llei autonòmica.

Comentari: en bona part, els arguments emprats pel TC per tal de destacar la funció institucional del tràmit d’informació pública i participació ciutadana són els mateixos ja perfilats per la jurisprudència del TS, i també per la del nostre TJSIB, de la que en pot ser un exponent la seva Sentència núm. 918/2011, de 28 de novembre.

De fet, el dictat d’aquesta Sentència del TC es produeix com a conseqüència d’uns precedents molts extensos que es relaten en els antecedents de la resolució, i que acabaren amb l’estimació d’un recurs d’empara, atès que els fets que han motivat la present qüestió de constitucionalitat foren resolts en la via judicial ordinària. L’estimació de l’empara va ser per considerar l’existència d’excés de jurisdicció, en entendre que la inaplicació del precepte autonòmic duta a terme en via ordinària requeria elevar prèviament la dita qüestió, situació que ha fet que el TC assumeixi aquesta construcció doctrinal, evidentment ara amb referència a una norma amb rang de llei i els límits possibles en la configuració del tràmit.

La informació pública, en definitiva, és un dels conductes dels que han de disposar els ciutadans perquè es pugui escoltar la seva veu en les decisions que els afecten, perquè així ho reclama l’art. 105.a) CE, en l’enteniment que, com expressen sentències com la núm. 119/1995 del mateix TC, insta qui tengui interès o vulgui expressar la seva opinió perquè li serveixi de font d’informació de l’Administració, i pugui afavorir així l’encert i l’oportunitat de la mesura que s’hagi d’adoptar; com també un conducte per a la defensa dels interessos individuals o col·lectius afectats potencialment.

Cal destacar que la connexió de l’art. 6 LRSV amb el precepte constitucional no suposa exercici de competència urbanística autonòmica malgrat el caràcter eminentment sectorial d’aquest precepte. El TC recorda que regula les relacions entre ciutadans i administracions públiques, essent un àmbit de competència estatal que, juntament amb el caràcter abstracte de la regulació, no imposa un únic model de participació i informació ciutadana, sempre però que respecti els límits que abans hem sintetitzat, i que en definitiva volen garantir no només un principi de transparència, sinó essencialment el dret d’accés a la informació urbanística i la participació cívica en els procediments d’aprovació o alteració dels instruments d’ordenació urbanística.

2. SENTÈNCIA NÚM. 50/2017, DE 8 DE MAIG (SALA PRIMERA). Ponent: Sr. Montoya Melgar. RECURS D’EMPARA. VULNERACIÓ DEL DRET A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PER CITACIÓ DEFECTUOSA DEL DEMANDAT. CONDICIONS PRÈVIES DE LES NOTIFICACIONS EDICTALS. MITJANS ALTERNATIUS RAONABLES D’OBTENCIÓ DE LES DADES D’UN DOMICILI EN EL QUAL ES PRACTIQUI UNA NOTIFICACIÓ PERSONAL. INCIDENT DE NUL·LITAT I ATORGAMENT DE L’EMPARA.

Resum dels fets: l’any 2012 s’interposà una demanda de reclamació de quantitat, el coneixement de la qual va correspondre al Jutjat de Primera Instància núm. 2 d’Eivissa, instant el pagament del preu dels mobles i altres elements de decoració per un habitatge situat en aquell municipi; habitatge que s’indicava igualment com a domicili del demandat a efectes de notificacions. A la demanda s’acompanyava, com a prova documental, una nota simple del Registre de la Propietat de dit immoble, i se sol·licitava igualment el seu embargament preventiu.

La demanda s’admeté a tràmit i s’ordenà la citació al demandat per a la seva contestació en el domicili proporcionat per la part actora. Seguidament el Servei Comú d’Actes de Comunicació i Execució dels Jutjats d’Eivissa informà que, després d’haver-se presentat dues vegades a la residència indicada, no s’havia localitzat cap persona a qui practicar la notificació, i deixà avís en ambdues ocasions. Amb la corresponent diligència, s’acompanyava consulta domiciliària efectuada a través del Punt Neutre Judicial, de la qual cosa es desprenia que, segons la base de dades del Cos Nacional de Policia, el domicili del demandat es trobava en un altre pis del mateix immoble.

Seguidament, el secretari judicial ordenà conferir trasllat de les actuacions a la part actora, i també realitzar novament la citació en el domicili proporcionat pel Punt Neutre, distint de l’inicial quant al pis de l’immoble. Igualment, el Servei Comú practicà diligència negativa de comunicació al nou domicili, i deixà avisos en dates i horaris diferent sense cap resultat.

A la vista de les actuacions anteriors, el Jutjat ordenà que se citàs a termini el demandat per edictes en el tauler d’anuncis de l’òrgan judicial, sense que no comparegués i per això és declarat en rebel·lia per resolució de 31 de juliol de 2013, i acorda la mesura cautelar d’embargament preventiu de l’immoble a través d’interlocutòria de la mateixa data. Finalment, el 14 de maig de 2014, dictà Sentència estimant íntegrament la demanda, que es notificà al demandat mitjançant edicte en el BOIB el 13 de gener de 2015.

Igualment, una vegada declarada la fermesa de la Sentència, s’interposà demanda d’execució per l’actora, resolta per Interlocutòria de 21 d’abril de 2015. Intentada la notificació de la demanda executiva en dues ocasions al mateix immoble, no es va poder practicar; i localitzat pel Jutjat un domicili distint de l’executat, també s’intentà dur a terme la notificació sense resultat, per tractar-se d’una assessoria a la qual el demandat havia requerit els seus serveis en el passat. En conseqüència, el Jutjat va ordenar finalment la notificació de la demanda executiva igualment per edictes.

El demandat coneix l’existència del procediment amb motiu de la venda de l’immoble i de sol·licitar al Registre de la Propietat una nota simple de la finca, moment en què s’adona de la constància de l’embargament travat per l’òrgan judicial; davant el qual compareix tant en les actuacions del judici ordinari com en les d’execució, on se’l té per personat i davant el qual interposa incident de nul·litat d’actuacions per indefensió.

L’incident de nul·litat es desestima per Interlocutòria del Jutjat de 27 de juny de 2016, que entén que el mecanisme processal per denunciar les deficiències en la notificació de la demanda era el procediment de rescissió de sentències fermes en rebel·lia previst a la LEC, Interlocutòria que després es declara ferma i ordena continuar l’execució. Això motiva finalment la formulació de recurs d’empara constitucional per part del demandat, en termes semblants a l’incident de nul·litat d’actuacions, per vulneració del seu dret fonamental a la tutela judicial efectiva des dels vessants de proscripció d’indefensió i d’obtenció de resolució judicial motivada en dret, considerant addicionalment que l’argument del Jutjat sobre l’aplicabilitat del recurs de rescissió de sentències fermes de la LEC estaria fora de termini.

Fonamentació jurídica: la Sentència es dedica en primer lloc a perfilar els trets generals de la problemàtica de fons plantejada en aquest recurs d’empara, per això recorda com la seva doctrina sosté que el dret a la tutela judicial efectiva sense indefensió ex art. 24.1 CE garanteix a tots els que puguin resultar afectats per la decisió que es dicti en un procés judicial el dret a conèixer la seva existència, perquè hi puguin intervenir, ser oïts i exercir la defensa dels seus drets o interessos. Un instrument cabdal de la constitució correcta de la relació juridicoprocessal, la ruptura del qual pot constituir una lesió del dret a la tutela, és el règim processal de les citacions a termini i les notificacions a les parts dels diferents actes que tenen lloc en el si d’un procediment judicial, perquè només així es poden garantir els principis indisponibles de contradicció i igualtat d’armes entre les parts del litigi.

Des d’aquesta premissa, distingeix dues conseqüències que deriven de les limitacions en la utilització de la denominada notificació edictal com a mecanisme excepcional en el procés, d’acord amb la doctrina del TC:

• 1. Si de l’examen de les actuacions o de la documentació aportada per les parts es dedueix l’existència d’un domicili que faci factible practicar de forma personal els actes de comunicació processal amb el demandat, l’òrgan judicial, malgrat que no es tracti del domicili indicat per l’actor en la demanda, ha d’intentar dur-hi a terme la notificació abans d’utilitzar la via dels edictes.
  2. Ha d’extremar les gestions per esbrinar on paren els destinataris pels mitjans normals que tengui al seu abast, de manera que la decisió judicial que comporti tenir a la part en un procediment com a persona en parador ignorat s’ha de fonamentar en criteris de raonabilitat que acondueixin a la certesa, o com a mínim a una convicció raonable, que els mitjans normals de citació són inútils.

Les actuacions d’investigació no han de ser desmesurades, però sí han d’acreditar que s’han utilitzat tots els mitjans que estiguin a l’abast de l’òrgan judicial, de manera que en vista de tots els que s’hagin practicat es pugui deduir raonablement que s’han exhaurit les possibilitats de localització i de notificació personal al demandat. Tot això, en definitiva, és la conseqüència lògica del caràcter excepcional i subsidiari de la notificació edictal, establerta reiteradament en la jurisprudència del TC.

Tot seguit, aplicant aquesta doctrina general amb relació als fets que hem extractat en l’apartat d’antecedents, el TC considera que el Jutjat de Primera Instància núm. 2 d’Eivissa va dur a terme la citació al demandat de forma deficient, indicant que això es desprèn fàcilment de la literalitat de l’art. 161.4 LEC vigent en aquell moment, que preveu que en cas que no es trobi ningú en el domicili al qual s’acudeixi per a la pràctica d’una comunicació, el secretari judicial o funcionari ha de procurar esbrinar si hi viu el seu destinatari. Si ja no hi residís o no hi treballàs i alguna de les persones consultades conegués el domicili actual, s’ha de consignar en la diligència negativa. Finalment, si no es pogués conèixer per aquest mitjà el domicili del demandat i el demandant no n’hagués designat altres com a possibles, s’ha d’actuar d’acord amb l’art. 156.

El TC indica que aquest darrer precepte ordena la utilització dels mitjans oportuns per esbrinar el domicili o residència del demandat, i per això es pot acudir als registres, organismes, col·legis professionals, entitats i empreses a què es refereix l’art. 155.3, que preveu com a domicili per efectuar l’emplaçament de les persones físiques el que consti en el padró municipal, el que consti oficialment a altres efectes, o el que aparegui en el registre oficial o en publicacions de col·legis professionals, quan es tracti respectivament d’empreses i altres entitats o de persones que exerceixin professions per a les quals s’hagin de col·legiar; i també el lloc en què desenvolupi activitat professional o laboral no ocasional.

Es considera que el funcionari del Servei Comú Judicial, quan va a dur a terme en el cas les diligències de comunicació en l’habitatge del demandat, en constatar que en ell no s’hi trobava ningú no va realitzar cap indagació documentada en actes, sobre si constituïa efectivament el seu domicili. Es va obviar, contravenint el deure de diligència especial que fixa la doctrina constitucional a l’efecte, una indagació exigida legalment i conduent directament a verificar la idoneïtat de la notificació pràctica i la localització del demandat.

La Sentència reconeix que és cert que, posteriorment, el Jutjat va efectuar una consulta domiciliària integral en el Punt Neutre Judicial, però no va exhaurir les possibilitats de localització i, per tant, de notificació personal de la demanda al demandat. Això perquè no es pot estimar dita consulta com l’únic mitjà possible d’investigació del parador del demandat, que faci innecessària una indagació in situ com la que ordena la LEC, i que acondueixi a una convicció raonable sobre la inutilitat dels mitjans personals de citació, perquè la informació que subministren els registres que conté el Punt Neutre no suposa per ella mateixa la constatació del fet rellevant, com és si en el lloc on s’acudeix hi resideix realment l’interessat. Entén igualment que abans de recórrer a la notificació edictal el Jutjat va poder dur a terme altres indagacions que, pel contingut de les actuacions, es podien considerar raonablement al seu abast; com ara la utilització de cercadors i xarxes socials que existeixen a internet i, essencialment, que de la demanda es deduïa que la part actora podia conèixer més dades de la identificació del demandat.

En aquest sentit, el TC exposa que en una diligència de les actuacions es reflectia que la demandant havia informat el Jutjat que el demandat es trobava transitòriament a l’illa, del que es podia deduir que encara mantenien contacte. Per altra banda, la relació comercial origen del plet ascendia a un import considerable que feia difícil creure que els béns i serveis s’haguessin prestats per la demandant sense tenir garantia de la solvència del client, la qual cosa podia provenir del coneixement personal, inclòs el seu càrrec de president del conegut club de futbol Olympique de Marsella. Per això, entén que el Jutjat va poder i havia d’haver requerit la part actora perquè aportés totes les dades que conegués del demandat i de la seva apoderada que en facilitessin la localització.

Hi afegeix dues consideracions, com és que l’òrgan judicial hagués pogut i hauria d’haver exhortat el Servei Comú d’Actes de Comunicació i Execució dels Jutjats d’Eivissa perquè la diligència de notificació practicada es fes respectant escrupolosament les exigències legals successivament incomplertes, la qual cosa hauria permès que l’òrgan judicial conegués que el recurrent no residia en aquell domicili i que eren necessàries cerques addicionals. Finalment, destaca que tampoc no s’ha de descartar que hagués pogut sol·licitar còpia de l’escriptura pública de compravenda de l’immoble, almenys en el punt relatiu al domicili del demandat, en aplicació de la normativa notarial amb relació a les facultats que li atorga la LOPJ.

En conclusió, el TC entén que qualsevol de les diligències anteriors podria haver aconduit a esbrinar el domicili real del demandant a França, i notificar la demanda amb les garanties i mecanismes de cooperació establerts en el Reglament (CE) 1393/2007, del Parlament europeu i del Consell, de 13 de novembre de 2007, relatiu a la notificació i al trasllat en els estats membres de documents judicials i extrajudicials en matèria civil o mercantil. Per tot això, entén que el demandant de l’empara, per la manca de diligència de l’òrgan judicial en l’acte de comunicació, va restar aliè al procés, per la qual cosa declara vulnerat el dret a la tutela judicial efectiva sense que no es pugui produir indefensió de l’art. 24 CE, resultant per això innecessari l’examen de la segona vulneració al·legada relativa al dret a una resolució fonamentada; declara així l’estimació del recurs d’empara i la nul·litat de les resolucions del Jutjat de Primera Instància núm. 2 d’Eivissa, amb retroacció d’actuacions al moment anterior a l’ordenació de la citació edictal.

Comentari: la doctrina processalista ha assenyalat que els sistemes de notificacions que estableix el nostre ordenament, siguin de naturalesa judicial o administrativa, no assoleixen plenament l’objectiu de garantir els drets dels interessats. Per ventura la regulació dels mecanismes no assoleix el grau de precisió escaient ni respon a la realitat social, i per això mai no és fàcil, d’inici, la determinació del punt en el qual es compleix en cada cas amb aquest deure d’esbrinar el domicili de l’interessat.

El TC ha reconegut reiteradament l’especial importància i transcendència dels actes de comunicació dels òrgans judicials, per tal d’assenyalar l’enorme rellevància que té la constitució de la relació jurídica processal per garantir el dret de defensa de l’art. 24 CE, i singularment en la citació de qui pot ser part, de la qual dependrà la seva actuació en el judici. Com hem vist, la doctrina constitucional exigeix l’exhauriment previ de totes les modalitats de notificació per assegurar-ne la recepció, i admet la modalitat edictal només en els casos en què no consti el domicili de qui s’hagi de citar a termini o se n’ignori el parador.

La Sentència del TC imposa així al jutge una tasca de recerca, per bé que reconeix en aquesta Sentència que no s’ha d’identificar amb una investigació desmesurada, que podria dur a una situació no desitjada de restricció dels drets de defensa i a no patir dilacions indegudes de les parts restants personades en el procés. Perfila però, de contrari, que se li ha d’exigir la utilització de tots els mitjans que tengui al seu abast, sense que no obsti a aquesta regla el fet que el domicili del demandat es pugui trobar a l’estranger, atès que és aplicable la mateixa doctrina, atorgant l’empara tant en els casos en què l’òrgan judicial no havia practicat el seu emplaçament en el domicili situat fora del territori nacional que constava en les actuacions, com en aquells altres supòsits en què el demandat havia estat citat per edictes, sense que el jutge no hagués exhaurit prèviament els instruments de recerca al seu abast.

En el cas tractat, destaca que per bé que s’utilitzà el ressort del Punt Neutre Judicial, la informació que hi subministren els registres associats no permet per se constatar el fet rellevant de l’empara, és a dir, si l’interessat resideix efectivament a un lloc determinat. Precisa, en aquesta línia, que els registres i organismes públics es nodreixen majoritàriament de la informació que els proporciona el ciutadà per uns efectes diferents del procés, i en un moment anterior al seu desenvolupament. Per això, el domicili que hi figura pot ser que no sigui l’actual de l’interessat, i això fa que les dades proporcionades pel Punt Neutre s’hagin de contrastar en el moment de dur a la pràctica la diligència de notificació, cosa que no es va dur a terme en el procediment impugnat en empara que hem exposat.

En qualsevol cas, una petita crítica que es pot fer a la STC és retreure al Jutjat d’Eivissa que hagués pogut utilitzar com a eina d’investigació distints cercadors i xarxes socials d’internet, amb el pretext que, malgrat no són formalment un instrument d’investigació exigible als òrgans judicials als efectes de localització d’un demandat en el procés civil, en el cas no s’havia de rebutjar la seva condició de president de l’Olympique de Marsella, que hauria facilitat la seva localització dirigint la notificació a la seu de dit club de futbol. Efectivament, entenem que el TC aquí s’excedeix amb la crítica a l’actuació de l’òrgan judicial, des del moment que no consta que en les actuacions hagués tengut coneixement d’aquesta circumstància personal del demandat, sinó que cal deduir que aquest fet es posa de manifest posteriorment, és a dir, per les al·legacions del demandat quan formula el recurs d’emparament.

3. SENTÈNCIA NÚM. 89/2017, DE 4 DE JULIOL (PLE). Ponent: Sr. Xiol Ríos. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. NORMALITZACIÓ LINGÜÍSTICA I ESTABLIMENT DE QUOTES EN LA DISTRIBUCIÓ I EXHIBICIÓ CINEMATOGRÀFICA. COMPETÈNCIES ESTATALS EN MATÈRIA DE CONDICIONS BÀSIQUES D’IGUALTAT I LLIBERTAT D’EMPRESA I PROJECCIÓ DE LES COMPETÈNCIES AUTONÒMIQUES SOBRE FOMENT DE LA LLENGUA PRÒPIA I CULTURA. BASES DE L’ACTIVITAT ECONÒMICA I PARÀMETRES DE PROPORCIONALITAT, IDONEÏTAT I ADEQUACIÓ EN LES LIMITACIONS ESTABLERTES PER LA LLEI AUTONÒMICA.

Resum dels fets: un grup de diputats del Grup Parlamentari Popular en el Congrés formula recurs d’inconstitucionalitat contra els art. 17, apartat 1.a); 18, apartats 1, 2 i 3; 19, apartat 1 b); 50, apartat 2 b) i c), apartat 3 b) i c) i apartat 4 b) i c); 51, apartat 2 a), b) i c) i apartat 3, i 52, apartat d) de la Llei del Parlament de Catalunya 20/2010, de 7 de juliol, del cine. Sostenen que els preceptes esmentats vulneren els art. 3, 9, 14, 31.1, 38, 139, 149.1.1a i 10a CE.

Tanmateix, el TC exposa en els fonaments preliminars que no pot examinar la constitucionalitat per remissió en bloc als preceptes de la norma màxima sense una argumentació específica dels demandants, com considera que succeeix amb relació als art. 3, 9, 14, 31.1 i 139 CE, perquè s’han invocat sense cap expressió dels motius en concret que justificarien la seva vulneració. Per això, la Sentència es limita al contrast dels preceptes impugnats amb altres del bloc de constitucionalitat respecte dels que se n’ha fet un raonament en l’escrit del recurs, cenyint-se així als art. 38 i 149.1, apartats 1 i 10.

Així mateix, els fonaments inicials de la Sentència delimiten que l’escrit del recurs en realitat es dirigeix fonamentalment per l’establiment en l’art. 18 de la Llei autonòmica de determinades obligacions lingüístiques als distribuïdors i exhibidors cinematogràfics, de manera que la resta de preceptes impugnats, només per via de connexió s’han inclòs en l’àmbit del procés, en regular aspectes indirectes com la tipificació d’infraccions i sancions, o establir meres regles de remissió. El nucli del recurs queda així cenyit a l’art. 18, i més concretament al seu apartat 1, atès que no s’han fonamentat els motius d’inconstitucionalitat de l’apartat 2, i pel fet que l’apartat 3 es limita a establir una remissió reglamentària.

En definitiva, la determinació analitzada estrictament, i continguda en l’art. 18.1 esmentat, estableix l’obligació per a l’estrena d’una obra cinematogràfica doblada o subtitulada amb més d’una còpia, que les empreses distribuïdores ho han de dur a terme amb el 50 % de còpies analògiques en versió catalana, tant en el còmput de les còpies distribuïdes en versió doblada com en versió subtitulada. Les empreses distribuïdores han de garantir aquest equilibri en la distribució atenent criteris de població, territori i presència en pantalla, a desenvolupar per reglament. Quan el suport sigui digital, totes les còpies distribuïdes han de tenir incorporat l’accés lingüístic en català.

Pel que fa a l’exhibició de còpies, les empreses exhibidores tenen l’obligació del 50% de projeccions de l’obra en versió catalana atenent a criteris de població, territori, horari i taquillatge, que s’han de computar anualment i que s’han de desenvolupar per reglament. Aquesta obligació s’ha de respectar tant en el còmput de les projeccions exhibides en versió doblada com en el de les projeccions en versió subtitulada. Les empreses distribuïdores i exhibidores també han de garantir l’equilibri entre català i castellà en la publicitat que realitzin de les obres afectades per aquest article.

Fonamentació jurídica: després d’haver hagut de limitar i centrar els termes de la controvèrsia, la Sentència comença com és ja habitual fent remissió a la doctrina establerta pel mateix TC, exposant que la cinematografia és una activitat que es pot subsumir en diverses regles competencials, constitucionals i estatutàries, que no és altra cosa que la conseqüència del seu caràcter complex com a fenomen cultural, social, econòmic i industrial, en participar de tots aquests aspectes.

És el sentit i finalitat de les diverses normes objecte de conflicte el que marca després l’aspecte predominant, segons la incidència major o menor en el factor artístic o creador, en el comercial o en l’industrial, o el simple entreteniment, abocant amb el reconeixement del predomini d’un aspecte o altre en el títol competencial d’aplicació preferent. Afegeix que per determinar la regla de prevalença, i a més de la definició dels àmbits competencials, s’ha de tenir present també la raó o finalitat de la norma atributiva de competència i el contingut del precepte que es qüestiona.

Es rebutja que en aquest cas la norma s’hagi d’incloure en matèries d’ordenació de l’activitat econòmica o indústria, per contraposició amb les normes estatals de fixació de quotes de distribució o exhibició, en què predomina el caràcter econòmic de la mesura perquè pretén incrementar el nombre de pel·lícules espanyoles o europees i per tant la seva producció i comercialització. Contràriament, no és el cas de l’art. 18.1 de la Llei autonòmica, perquè en l’establiment de quotes lingüístiques no pretén afavorir l’increment de la producció d’un determinat tipus de pel·lícules, sinó el foment de la llengua catalana en el moment de l’exhibició de pel·lícules ja produïdes en altres llengües.

Igualment es rebutja la inserció de la norma impugnada en les competències en matèria d’espectacles, perquè el seu propòsit fonamental és la garantia de la diversitat lingüística en l’àmbit de la distribució i exhibició, i per això s’ha d’enquadrar en la competència de la Comunitat Autònoma de Catalunya en matèria de normalització lingüística atribuïda en l’art. 143.1 de l’Estatut, i en matèria de cultura d’acord amb l’art. 127, en tenir per finalitat la protecció i estímul d’un bé cultural com és la llengua en un àmbit com és el de les activitats artístiques i culturals cinematogràfiques.

En examinar la connexió amb la competència estatal sobre comerç exterior que determina l’art. 149.1.10 CE invocat en el recurs, el TC exposa que no es pot assumir una interpretació expansiva de la competència sobre comerç exterior, de manera que permeti absorbir com a competència estatal qualsevol mesura que hi tengui una certa incidència remota. Només preval el títol de comerç exterior sobre el sectorial específic quan queden directament afectats l’establiment de règims d’importació, regulació de mercats o configuració d’instruments d’una determinada política comercial. Conclou que en aquest supòsit no es presenta una regulació pròpia de l’activitat pública de mediació o de canvi que constitueix el nucli fonamental de l’activitat comercial, per la qual cosa descarta la incardinació de la mesura en la competència estatal sobre comerç exterior.

Sobre la pretesa vulneració de l’art. 149.1 CE, quant a la competència estatal per a la regulació de les condicions bàsiques en l’exercici de drets i deures constitucionals, el TC recorda que aquest precepte, per se no suposa la delimitació directa d’un àmbit material excloent de l’acció de les comunitats autònomes, sinó una habilitació a l’establiment d’aquestes condicions bàsiques pel legislador estatal. Si no hi ha una regulació efectiva estatal en l’àmbit afectat, com és el cas tractat, l’exercici de la competència autonòmica no es troba subjecte a límits directes des de l’article constitucional, i per fer-ne un judici de constitucionalitat s’haurien d’enunciar pels recurrents el preceptes legals concrets d’una eventual normativa estatal que servissin de paràmetre per determinar la compatibilitat de la norma autonòmica, per la qual cosa es desestima la impugnació en aquest punt.

No obstant això, i sense que no fos invocat pel Grup de Diputats recurrent, el TC fa ús de les facultats de qualificació que segons ell li corresponen, per analitzar si es compleixen els paràmetres de constitucionalitat sobre la base d’un altre títol competencial estatal relatiu a disposicions normatives bàsiques, a partir de la vigència, posterior al plantejament del recurs, de la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat, des de la qual entén que disposa d’una norma estatal de referència per realitzar un judici de compatibilitat amb la norma autonòmica, en ser aquella una norma bàsica de conformitat amb l’art. 149.1.13a CE en exercici de la competència estatal en matèria d’ordenació general de l’economia. Singularment, analitzarà les condicions de l’art. 5 de la Llei 20/2013 sobrevinguda, quant a la necessitat de determinar les raons o finalitats que poden justificar que els poders públics autonòmics afectin el lliure accés i el lliure exercici de les activitats econòmiques i l’aplicació del principi de proporcionalitat de les mesures que afectin aquestes activitats.

En primer lloc, entén que la mesura establerta en la Llei catalana és conforme amb les raons imperioses d’interès general que preveu la legislació bàsica estatal econòmica, perquè pretén fomentar l’oferta cinematogràfica doblada i subtitulada en català. L’objectiu de l’art. 18 és, per tant, promoure la presència social de la llengua pròpia mitjançant la imposició d’obligacions a distribuïdors i exhibidors, essent una matèria distinta de la definició de l’estatut de la cooficialitat, que es tradueix en un compromís de promoció de la normalització lingüística. Entén així que la defensa i promoció de la llengua pròpia, la normalització, en un àmbit com el cinematogràfic és un objectiu compatible amb l’art. 3.11 de la Llei 17/2009, de 23 de novembre, sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici, al qual remet l’art. 5 de la Llei 20/2013, perquè recull com a raó imperiosa d’interès general la política social i cultural.

Se supera inicialment el paràmetre d’idoneïtat quant a l’efecte de la mesura per augmentar el percentatge de pel·lícules que es distribueixen i exhibeixen en llengua catalana, com a adequada per promoure l’objectiu de normalització que pretén. El paràmetre i judici de necessitat també se supera, entenent que les mesures que s’han imposat després d’anys d’accions de foment en l’àmbit de la cinematografia, a través de subvencions al doblatge i la subtitulació, com també a la producció, i les dades resultants d’aquelles accions precedents ha palesat que l’impacte d’aquelles mesures de foment ha estat molt escàs. En definitiva, el punt d’inflexió el constitueix el judici de proporcionalitat en sentit estricte, i singularment l’obligació d’exhibir el 50% de projeccions en versió catalana.

En aquest punt, des de la perspectiva de les càrregues econòmiques i de les restriccions a la llibertat empresarial per adaptar-se a les circumstàncies de la demanda, el TC entén que constitueix una càrrega excessiva. Considera que, independentment del grau de reserva elevada que implica el percentatge, la desproporció que aprecia deriva de les circumstàncies concurrents, tenint en compte que la llei equipara, quant a les obligacions que imposa, tots els exhibidors sense establir diferències en funció de determinades circumstàncies particulars, com puguin ser la seva dimensió, l’existència d’una o més sales o altres circumstàncies rellevants. Entén, així mateix, que l’obligació imposada als exhibidors afecta el nucli de l’activitat, del mateix producte ofert, que obliga a realitzar una ponderació més matisada que la que es duu a terme quan es tracta d’una obligació merament accessòria de l’activitat.

Però la controvèrsia no es resol amb la declaració d’inconstitucionalitat, sinó a partir de l’establiment de la «interpretació conforme» que determinarà el mateix TC des de la «ponderació» de paràmetres que orienten els estàndards de dret comparat en matèries respecte de les quals pot existir alguna similitud. Així, des de les dades dels països que fixen sistemes de quotes de pantalles, arribarà a la conclusió que el percentatge mitjà que en resulta gira entorn del 25%, per la qual cosa considera que el règim d’exhibició amb quota absoluta del 50% constitueix una càrrega desproporcionada per a les empreses exhibidores que vulnera l’art. 5 de la Llei 20/2013, per bé que hi cap una interpretació constitucional que trasllada al veredicte, en el sentit que l’art. 18.1 de la Llei catalana és constitucional si s’entén que el percentatge global de reserva establert per a les pel·lícules en català o subtitulades en dit idioma no pot excedir en la seva aplicació efectiva d’una xifra del 25%. La mateixa conseqüència i «interpretació conforme» la trasllada en relació amb l’obligació de les empreses distribuïdores, partint que el percentatge de distribució respon a una relació de caràcter instrumental amb l’exhibició.

Quant a l’adequació a l’art. 38 CE, amb relació al dret a la llibertat d’empresa, considerarà que la mesura recorreguda imposa determinades obligacions als operadors econòmics que afecten aquest dret, però d’això no s’ha de deduir necessàriament que dita afectació s’hagi de considerar contrària a la Constitució, perquè aquest dret no garanteix que el legislador autonòmic no pugui establir mesures amb incidència. Aquest dret fonamental suposa l’exigència que les regulacions públiques que, com el cas objecte de recurs, afecten l’exercici d’una activitat empresarial, siguin adequades per promoure un objectiu considerat legítim constitucionalment, i que les limitacions d’aquestes regulacions no comportin, per la seva intensitat, una privació del dret.

En aquest sentit, reiterant les consideracions fetes amb relació als altres títols conflictius, recorda que la defensa i promoció de la llengua cooficial pròpia mitjançant la normalització lingüística és un objectiu constitucional legítim, que per mandat de l’art. 50 EAC s’ha de promoure pels poders públics de la Comunitat Autònoma; a banda que la mateixa Constitució es refereix a la necessitat de protegir les modalitats lingüístiques d’Espanya en el seu art. 3.3. En definitiva, la diversitat potencial en les condicions d’exercici de la llibertat d’empresa en diferents parts del territori, a causa de l’exercici de les competències autonòmiques pròpies, no vulnera el contingut essencial del dret, i no és possible considerar que se’n derivin unes mateixes exigències o condicions d’exercici concretes en tot el territori nacional.

Comentari: el més destacable resulta de la doctrina assentada quant al fet que la promoció d’una llengua oficial en atenció a la situació de desavantatge que pot tenir en un determinat àmbit social, com és en aquest cas el de les sales de cinema, pot justificar accions positives dels poders públics dirigides a garantir la seva normalització, sempre que els mitjans resultin proporcionals per a la consecució d’aquest objectiu.

Es reconeix així l’existència d’una raó imperiosa que empara l’adopció de mesures com les analitzades perquè, en efecte, llengua i cultura es troben vinculades intrínsecament, fent fins i tot al·lusió al reconeixement de la Convenció sobre la Protecció i Promoció de la Diversitat de les Expressions Culturals, ratificada per Espanya, i que s’ha assenyalat igualment per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, que recorda igualment que l’objectiu de defensar i promoure una o varies llengües oficials d’un estat a través de la imposició d’obligacions constitueix una raó imperiosa d’interès general.

Així mateix, com a argument coadjuvant, el TC assenyala que en l’Instrument de ratificació per Espanya de la Carta Europea de les Llengües Regionals o Minoritàries, es conté la declaració d’acord amb la qual, s’entenen per tals les llengües reconegudes com a oficials en els estatuts d’autonomia de les comunitats autònomes del País Basc, Catalunya, Illes Balears, Galícia, València i Navarra. Constitueix així, d’acord amb la Sentència, una raó addicional derivada del dret convencional per afirmar que el reconeixement de l’oficialitat d’una llengua a Espanya estableix un vincle indubtable amb les finalitats constitucionals de protecció de la riquesa lingüística nacional i el deure consegüent de normalització lingüística per les comunitats interessades, enllaçant amb la mateixa referència de l’art. 3.3 CE sobre la necessitat de protegir i respectar les distintes modalitats existents a Espanya com a part del seu patrimoni cultural.

Evidentment la resolució del TC té un gran interès en la mesura que resulta transportable amb relació als títols d’habilitació, i per tant en l’adopció de mesures legislatives similars, que estableix el nostre Estatut d’autonomia de les Illes Balears en aquest àmbit d’actuació material de la cinematografia i el foment i promoció de la llengua pròpia, així com les competències exclusives en matèria de cultura. Més en concret a partir de les previsions dels seus art. 4.3, 30.26, 34 i 35.

Tanmateix, la declaració de constitucionalitat ho és en base a la interpretació conforme que fixa el veredicte de la Sentència per remissió al seu fonament jurídic tretzè, i d’alguna manera el TC ha fet aquesta tasca interpretativa d’ofici, atès que com hem vist es basa en la invocació d’un títol competencial com és el previst en l’art. 149.13 CE que no havia estat invocat per la part recurrent; a partir de l’aparició d’una normativa bàsica estatal sobrevinguda i fonamentada en aquell títol habilitant.

El que sorprèn no es tant la fixació d’un criteri ja habitual d’interpretació conforme, sinó el sistema amb el qual hi arriba en aquest cas en concret, que pensam frega el límit del paper de legislador negatiu estricte (que paradoxalment recorda en altres fonaments), per arribar a aportar unes justificacions pròpies del legislador positiu en indicar per què entén aplicable un límit quantificat i concret del 25%. Hi dedica dos paràgrafs del fonament 13, per comparativa amb estats amb sistemes de quotes de pantalla, però sense explicar perquè els acull com a vàlids quan no són per distintes llengües internes cooficials; o bé són reserves de quota per obres europees. Certament, dir que és una interpretació conforme a la distribució constitucional de competències, que on un article d’una llei autonòmica diu 50 s’ha de llegir 25, és en la pràctica la redacció en positiu d’una llei, més quan s’han cercat en normes d’ordenaments estrangers diferents de l’espanyol els pretesos estàndards comparatius o justificatius de la solució interpretativa. Ens diu així que l’article impugnat és constitucional en tot, tret del percentatge que preveu específicament, que només pot entendre’s conforme si és del 25% quan no està previst a cap norma constitucional o bàsica estatal, sinó que és de construcció jurisprudencial del mateix TC.

Igualment, no deixa de ser una mica estranya l’extensió d’aquesta interpretació conforme a l’obligació de les empreses distribuïdores, més quan la mateixa Sentència argumenta que hi hauria motius per pensar que les càrregues econòmiques en aquest sector impliquen un grau de restricció menor que el de les exhibidores, per la naturalesa de l’activitat de distribució; les compensacions econòmiques eventuals al doblatge i substitució derivades de mesures de foment; que els costos per les còpies digitals no tenen problemes de proporcionalitat, o per l’exempció a les obres europees de menys de setze còpies. Com hem vist, l’extensió s’ha dut a terme sobre la consideració d’una relació de caràcter instrumental entre l’exhibició i la distribució, factor si més no una mica absurd a la vista que es reconeix la menor restricció en aquest darrer camp de la distribució.

4. SENTÈNCIA NÚM. 101/2017, DE 20 DE JULIOL (PLE). Ponent: Sr. Montoya Melgar. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. RÈGIM LOCAL. CABILDOS INSULARS, COMPETÈNCIES I DELEGACIONS EN ELS MUNICIPIS. LEGISLACIÓ BÀSICA I PREVISIONS ESTATUTÀRIES SOBRE CABILDOS. FET INSULAR.

Resum dels fets: el Govern de Canàries dedueix recurs d’inconstitucionalitat contra l’art. 1, apartats 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 28, 30, 34, 36 i 38; l’art. 2, apartats 2 i 3, i les disposicions addicionals segona, novena, quinzena, dissetena, transitòries primera a cinquena i onzena i finals quarta i cinquena de la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l’Administració local, sobre la base de la pretesa vulneració de les competències d’aquella comunitat autònoma previstes en els art. 30.2 i 32.4 del seu Estatut, i dels art. 156, 137, 140, 135.5 i 157.3 de la CE, entre d’altres.

Els antecedents de la Sentència relaten, d’una banda, com aquest recurs impugna algunes previsions que ja han estat declarades inconstitucionals per anteriors resolucions del TC, per la qual cosa es determina la pèrdua sobrevinguda de l’objecte de les impugnacions afectades. D’altra banda, els anteriors recursos d’inconstitucionalitat i el del cas es basen en controvèrsies competencials sobre les quals la doctrina assentada en les sentències anteriors serveix per respondre a les impugnacions que encara subsisteixen del recurs interposat pel Govern de Canàries, per la qual cosa, en la seva major part, es desestimarà el recurs per remissió en extracte a dit cos jurisprudencial anterior.

La Sentència analitza així, de manera particular, estrictament els preceptes de la LBRL modificats per la Llei 27/2013 que no han estat objecte de tractament amb anterioritat, si bé igualment dos preceptes, l’art. 26.2 i l’art. 36 LBRL s’analitzen en la mesura que en aquest recurs en concret es desplega un motiu distint d’impugnació quant a la nova expressió d’«entitat equivalent» a la diputació provincial que introdueix la llei de reforma. El conflicte competencial se centrarà d’aquesta manera en els art. 27.1 i 36.1.

Fonamentació jurídica: s’impugna la nova redacció de l’article 27.1 LBRL conferida per l’art. 1.10 de la Llei 27/2013, per entendre que davant del text originari, que disposava que l’Administració de l’Estat, de les comunitats autònomes i altres entitats locals podien delegar competències en els municipis, la nova regulació esmenta només l’Estat i les comunitats autònomes, i així el precepte es podria interpretar com l’establiment d’una prohibició que altres entitats locals, com els cabildos canaris, puguin delegar competències en els municipis del seu àmbit territorial, vulnerant d’aquesta manera la garantia constitucional dels art. 137, 140 i 141 CE.

El TC descarta aquesta interpretació, indicant de partida que el precepte de la llei no és estrictament la norma habilitant de la delegació de competències en favor dels municipis. Entén que les diputacions provincials, els cabildos, els consells insulars i les comunitats autònomes poden emprar aquesta tècnica organitzativa com a conseqüència del reconeixement constitucional de la seva autonomia, i els articles de la CE esmentats habiliten directament aquestes instàncies polítiques a celebrar acords de delegació amb els municipis, sens perjudici que el legislador imposi límits i requisits, condicions que són justament les que fixa el nou art. 27 en establir l’acceptació municipal, el finançament oportú, i el compliment dels mandats d’eficiència, eficàcia i estabilitat pressupostària.

El Govern canari així mateix impugna les referències a les «entitats equivalents» a la diputació provincial que conté l’apartat 1 de l’art. 36 LBRL amb referència a les competències pròpies; l’apartat 2 amb referència a l’atorgament de subvencions i ajudes amb càrrec als recursos propis per a la realització i manteniment d’obres i serveis municipals; així com l’apartat 3 de l’art. 26, que disposa l’assistència de les diputacions o entitats equivalents als municipis prevista en l’art. 36; així com les facultats de l’apartat 2 d’aquest article referent a les facultats de coordinació voluntària respecte de determinats serveis municipals. Entén que l’expressió que s’utilitza en els preceptes que abans s’han indicat dóna peu a la interpretació d’acord amb la qual la Llei 27/2013 equipara els cabildos a les diputacions provincials en contra del fet insular que recull l’Estatut d’autonomia, i de la seva condició tant d’entitat local com d’institució autonòmica. Particularment, entén que la referència podria distorsionar la prelació de fonts resultant de l’art. 41.1 LBRL i de la disposició addicional setzena de la Llei 27/2013, que remeten a l’Estatut i a la legislació específica de la Comunitat Autònoma; a part de recordar que, a més dels impugnats, molts d’altres preceptes de la reforma han emprat aquesta mateixa expressió d’entitat equivalent.

Per contra, el TC determina que les previsions de la llei que acullen l’expressió esmentada d’equivalència a la diputació provincial per fer referència a les comunitats autònomes uniprovincials i als denominats ens locals intermedis, és a dir, a instàncies polítiques d’àmbit territorial superior al municipal i inferior a l’autonòmic, inclou els cabildos. Així entén que ho aclareix el preàmbul de la Llei, en declarar la seva intenció de reforçar el paper de les diputacions provincials, cabildos, consells insulars o entitats equivalents a través, precisament, de les competències i serveis mínims regulats en els art. 26 i 36 LBRL que s’impugnen en la nova redacció. Afegeix que, per a la resta, la LBRL assenyala expressament que les competències de les diputacions provincials corresponen a les comunitats uniprovincials, i a entitats locals intermèdies tals com els territoris històrics bascs, els consells insulars de Balears i els cabildos insulars canaris.

En definitiva, s’entén que, mitjançant l’expressió entitats equivalents, el legislador bàsic estatal assimila els cabildos canaris a les diputacions provincials per la seva condició d’ens local supramunicipal. Aquesta equiparació es fa a l’efecte competencial per assegurar als cabildos el mínim funcional de les diputacions, sense proscriure ni limitar la possibilitat que la Comunitat Autònoma els atribueixi aquestes funcions addicionals. Per tant, l’assimilació no impedeix que els cabildos exerceixin les funcions que els siguin reconegudes com a pròpies i les que la Comunitat Autònoma els transfereixi o delegui, sense que no es produeixi cap tipus de degradació institucional.

Com a afegit assenyalarà que, contràriament, la mateixa Llei 27/2013 ha previst en la disposició addicional setzena que la seva aplicació als cabildos insulars canaris s’ha de realitzar en els termes prevists en la legislació específica, al·ludint així a l’Estatut i a les lleis canàries, i més acuradament, preveient la seva pròpia inaplicació si arribàs a entrar en contradicció amb la legislació específica en allò que afecta l’organització i competències insulars. S’ampliaria així la remissió al dret autonòmic que conté l’art. 41.1 LBRL, d’acord amb el qual resulta aplicable el règim especial que preveu la disposició addicional catorzena de la LBRL i supletòriament el règim de les diputacions provincials.

Comentari: l’anàlisi dels pocs preceptes discutits de la Llei 27/2013 que no s’han resolt per remissió a la jurisprudència constitucional anterior resulta d’especial interès per les concordances implícites, i en alguns casos per les al·lusions expresses, amb el règim dels consells insulars de les Illes Balears. En primer lloc, pel que fa a l’art. 27 LBRL en la nova redacció, s’aclareix específicament com la manca d’una al·lusió en concret a diputacions, entitats equivalents, cabildos o consells; és a dir, que ja no faci esment a «altres entitats locals» i es refereixi només a l’Estat i les comunitats autònomes, en cap cas no es pot interpretar com una norma destinada a prohibir que els cabildos o els consells insulars deleguin competències en els municipis del seu àmbit territorial.

Encara més importància té la reiteració que farà el TC de la doctrina assentada en la coneguda Sentència 132/2012, de 19 de juliol, que s’ha referit a l’art. 41 LBRL, tant pel que fa a les previsions dels cabildos com dels consells insulars, assenyalant que amb ell aquesta Llei de règim local estatal imposa el seu propi desplaçament en benefici del règim de competències i d’organització previst en l’Estatut d’autonomia, d’acord amb el mandat reflectit en l’art. 141.4 CE d’assegurar que en els arxipèlags les illes tenguin la seva administració pròpia en forma de cabildos o consells.

Recordarà igualment que, malgrat la literalitat de la remissió a l’Estatut d’autonomia de Balears i les lleis que els corresponguin que es conté en l’art. 41.3 LBRL perquè la regulació dels consells insulars només faci referència a les competències, aquesta remissió al text estatutari resulta capital a l’efecte que preveu l’art. 141.4 CE, perquè confereix al legislador estatutari un marge ample de decidir la regulació del règim jurídic dels consells insulars com a administració pròpia de l’illa i alhora com a institucions autonòmiques pròpies, en consideració a la singularitat del fenomen insular. Això, de la mateixa forma en què la doctrina constitucional ha reconegut també que la finalitat d’atendre la singularitat del sistema institucional establert per determinades comunitats autònomes en els seus estatuts s’ha de vincular a la seva peculiaritat específica.

5. SENTÈNCIA NÚM. 109/2017, DE 21 DE SETEMBRE (PLE). Ponent: Sr. González-Trevijano Sánchez. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. AVALUACIÓ D’IMPACTE AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALITAT DE LES PREVISIONS DE LA LLEI BALEAR 12/2016 SOBRE SUPÒSITS D’EXEMPCIÓ; ESTABLIMENT DE NUL·LITAT D’ACTES ADMINISTRATIUS ESTATALS I ESMENA DE L’OMISSIÓ D’AVALUACIÓ AMBIENTAL PRÈVIA. CONFLICTE ENTRE DETERMINACIONS AUTONÒMIQUES SOBRE PROTECCIÓ ADDICIONAL DE MEDI AMBIENT I LEGISLACIÓ BÀSICA ESTATAL. INADEQUACIÓ AL RÈGIM BÀSIC.

Resum dels fets: el president del Govern interposà recurs d’inconstitucionalitat contra els art. 9.4, 26.2 i 33.1.a) de la Llei del Parlament de les Illes Balears 12/2016, de 17 d’agost, d’avaluació ambiental de les Illes Balears. Es fonamenta en el fet que els preceptes esmentats vulneren l’art. 129.1.23a CE, que habilita l’Estat per dictar la legislació bàsica de protecció del medi ambient, sens perjudici de les mesures addicionals de protecció que puguin establir les comunitats autònomes, competència estatal en la qual es fonamenta la Llei 21/2013, de 9 de desembre, d’avaluació ambiental. Per tant, essencialment el recurs es planteja per infracció mediata de la CE en la mesura que la Llei balear, en els preceptes citats, no s’adequaria a la legislació bàsica. Així mateix, respecte de l’art. 26.2 de la Llei balear, s’argumenta que resulta contrari a l’article 149.1.18a CE, quant a la competència exclusiva de l’Estat en matèria de procediment administratiu comú.

En el recurs les parts concorden en el fet que els articles impugnats, referits a aspectes concrets de la regulació autonòmica balear en matèria d’avaluació d’impacte ambiental, dictada en desenvolupament de les previsions de la Llei estatal 21/2013, s’enquadren en la matèria de medi ambient, en la mesura que les dues normes, l’autonòmica i l’estatal proposada com a paràmetre, s’incardinen pel seu contingut en l’àmbit de la protecció ambiental de caràcter preventiu.

Fonamentació jurídica: a l’hora d’enquadrar el debat, la Sentència comença per recordar la doctrina del TC en la matèria, per remissió a distints precedents reiterats, indicant que d’acord amb l’art. 149.1.23a CE correspon a l’Estat la legislació bàsica sobre protecció del medi ambient, sens perjudici de les facultats de les comunitats autònomes d’establir normes addicionals de protecció.

Per la seva part, l’art. 30.46 EAIB estableix una competència exclusiva en matèria de protecció del medi ambient, ecologia i espais naturals protegits, sens perjudici de la legislació bàsica de l’Estat, així com sobre l’establiment de normes addicionals de protecció del medi ambient.

Tanmateix, aquesta aparent «doble exclusivitat» queda ja matisada d’entrada, com explicita la Sentència, pel fet que el mateix precepte de l’Estatut reconeix que el títol atorgat a l’Estat per l’art. 149.1.23a CE no desapareix per la qualificació estatutària de la competència com a exclusiva. Això a banda del reconeixement exprés que fa l’exposició de motius de la mateixa Llei balear 12/2016, quan afirma que la Comunitat Autònoma té la competència exclusiva en matèria de protecció en tot allò que no hagi regulat l’Estat en la legislació bàsica.

Encara més, en el debat del procés constitucional, la representació del Govern de les Illes Balears, no nega el caràcter bàsic de les normes de la Llei 21/2013 que s’invoquen com infringides per l’Estat ni la titularitat de la competència, sinó que se centra a rebutjar una pretesa rebaixa del nivell mínim de protecció ambiental que derivaria de les normes estatals que s’entenen vulnerades, essent aquest factor, la reducció o no del nivell de protecció, el paràmetre bàsic d’enjudiciament que utilitza la Sentència. Així, entrant en l’anàlisi particular, exposarem les argumentacions jurídiques del TC que s’utilitzen amb relació al contingut de cada un dels preceptes impugnats de la llei balear.

S’impugna en primer lloc l’art. 9.4, que determina literalment que «Es considera que no tenen efectes significatius en el medi ambient, i per tant no se subjecten als procediments d’avaluació ambiental estratègica, d’acord amb l’article 3.5 de la Directiva 2001/42/CE:…» una sèrie de modificacions de plans territorials o urbanístics lligades a unes específiques finalitats que recull en un llistat, així com tampoc els catàlegs de protecció de patrimoni cultural i els plans d’ordenació de recursos naturals, plans d’ús i gestió d’espais naturals (sempre que representin major grau de protecció del medi ambient); algunes modificacions de programes de desenvolupament rural i els estudis de detall.

L’Advocacia de l’Estat, els arguments de la qual segueix la Sentència com a punt de partida, al·lega que el precepte, quan exclou «categories completes de plans, programes i projectes» dels procediments d’avaluació ambiental per considerar que en aplicació de la Directiva no tenen efectes significatius en el medi ambient, implica una rebaixa del nivell de protecció previst en la normativa bàsica, en concret en l’art. 8 de la Llei 21/2013, en el marc del seu art. 6, que limita a supòsits concrets les excepcions a l’avaluació ambiental estratègica preceptiva.

Després d’una breu argumentació, el TC determina que la Llei estatal només permet excloure d’avaluació ambiental estratègica els plans i programes que tenen com a únic objecte la defensa nacional o la protecció civil en casos d’emergència, i els de tipus financer o pressupostari. D’aquesta manera, els preceptes estatals fixen una regla general, com és la subjecció a avaluació, sigui ordinària o simplificada, de tot pla o programa i les seves modificacions relatives a sectors materials amb incidència mediambiental, admetent solament excepcions taxades en funció de l’objecte del pla o programa.

Els dos preceptes referits de la Llei estatal són formalment bàsics i també ho són des de la perspectiva material perquè fixen una norma mínima de protecció ambiental, i per això el TC entén que l’art. 9.4 de la Llei balear incorre en vulneració competencial, perquè l’exclusió de determinats plans o les seves modificacions de l’avaluació ambiental prescrita per les normes estatals, suposa, per si mateixa, una reducció dels nivells mínims de protecció establerts per la legislació bàsica.

En segon lloc, s’impugnava l’art. 26.2, que determinava que «són nuls de ple dret i no tenen validesa els actes d’adopció, aprovació o autorització dels plans, els programes i els projectes determinats en l’apartat 1 anterior respecte dels quals no s’hagi sol·licitat l’informe de consulta esmentat.» La mateixa Sentència explica com l’apartat 1 disposa que l’òrgan competent per formular la consulta preceptiva que preveu la legislació bàsica és l’òrgan ambiental autonòmic respecte als programes o els projectes que han d’adoptar, aprovar o autoritzar l’Administració general de l’Estat o els seus organismes públics vinculats o dependents. Aquesta consulta preceptiva és la que preveu amb caràcter general l’art. 3.3 de la Llei 21/2013, segons el qual, quan correspongui a l’Administració de l’Estat formular la declaració ambiental, s’ha de consultar preceptivament l’òrgan que exerceix les competències en matèria de medi ambient de la comunitat autònoma en què s’ubiqui territorialment el pla, programa o projecte.

Amb això, el TC exposa que la Comunitat Autònoma té garantida una participació en l’avaluació de l’impacte ambiental dels projectes de competència estatal que s’hagin de dur a terme sobre el seu territori o que, més en general, poden afectar el seu medi ambient, i que aquest mecanisme de consulta s’ha de considerar bàsic des d’un punt de vista material, tant pel que fa a la seva necessitat, com pel que ara ens interessa als efectes que pot tenir la seva mancança sobre el procediment d’avaluació d’impacte ambiental. La participació s’articula mitjançant un tràmit de consulta, la sol·licitud de la qual és preceptiva d’acord amb la Llei 21/2013, factor que no planteja cap problema competencial quant al fet que les Illes Balears participin en els procediments d’avaluació ambiental de plans estatals; però la Comunitat Autònoma no està habilitada competencialment per determinar les conseqüències que té una eventual omissió de la sol·licitud estatal de l’informe autonòmic preceptiu.

Per això, el legislador autonòmic no pot regular, ni tan sols en un cas concret, el règim de validesa dels actes de l’Administració de l’Estat, atès que suposaria convertir la competència sobre medi ambient autonòmica en una competència prevalent sobre la d’obres d’interès general, en contra de la doctrina constitucional que considera que és l’Administració estatal la que exerceix les seves competències substantives pròpies sobre les obres projectades, encara que preceptivament hagi de considerar el seu impacte mediambiental.

Finalment, s’impugnava l’art. 33 de la Llei balear, que establia que l’ordre jurídic pertorbat per un projecte, un pla o un programa sotmès a avaluació ambiental que no hagués dut a terme la tramitació ambiental preceptiva o que contravengui les seves condicions es podia restablir de dues formes. Bé mitjançant l’aprovació, l’autorització o la llicència del projecte, el pla o el programa corresponent, amb la tramitació prèvia de l’avaluació ambiental, si se sol·licita i és compatible amb l’ordenació vigent; o bé a través de la declaració de nul·litat dels acords adoptats o la reposició de la realitat física alterada a l’estat originari.

El president del Govern qüestionava només la primera modalitat, prevista en la lletra a) de l’apartat 1, per entendre que es tractava d’una esmena de l’avaluació ambiental no realitzada o no respectada que resultava contrària a la legislació bàsica reflectida en l’art. 9.1 de la Llei 21/2013, que no preveu aquesta conseqüència jurídica, sinó la falta de validesa de tots els actes vinculats; tesi avalada pel TC que en declara la inconstitucionalitat, per entendre que la Llei autonòmica no és una norma addicional que suposi major protecció mediambiental, sinó una permissió de l’esmena de la manca d’avaluació mediambiental que no preveu la legislació estatal.

Comentari: per raó de sistemàtica, abordarem el comentari en un ordre diferent al correlatiu dels preceptes impugnats que ha dut a terme la Sentència. Podríem dir així, en primer lloc, que el resultat de l’anàlisi constitucional de l’art. 26.2 de la Llei balear era previsible: la competència estatal associada a les obres d’interès general és una matèria emparada per un títol habilitant que, per la seva naturalesa i finalitat, atreu la competència autonòmica sobre medi ambient, i no al revés.

Es conclou així que no seria conforme a la finalitat de la regulació bàsica estatal que la Comunitat Autònoma pogués preveure quines són les conseqüències de l’omissió de l’actuació estatal en la sol·licitud de l’informe a l’òrgan autonòmic, perquè la sanció que pogués correspondre és una qüestió la regulació de la qual correspon a l’Estat, tant a través de la normativa general en matèria de validesa dels actes administratius (art. 149.1.18a CE), com específicament mitjançant l’exercici de les competències reconegudes en relació amb els procediments d’avaluació d’impacte ambiental (art. 149.1.23a CE).

D’aquesta conseqüència, d’altra banda, certament el legislador balear en podia ser conscient, tenint en compte que aquesta mateixa doctrina, per bé que referida a una altra modalitat de condicionament de la competència estatal, mitjançant la conformació d’un informe autonòmic amb una naturalesa vinculant, va ser la que va utilitzar el TC per declarar la inconstitucionalitat de l’art. 79.2 de la Llei 6/1999, de 3 d’abril, de les Directrius d’Ordenació Territorial de les Illes Balears, en la Sentència d’1 de març de 2007. En aquest sentit, el precepte determinava que el Govern de les Illes Balears hauria d’emetre informe vinculant, prèviament a l’aprovació d’un pla de l’Administració general de l’Estat o de les seves entitats autònomes, sempre que aquest tengués incidència en el territori de les Illes Balears, sobre la conformitat del pla amb les directrius.

De forma semblant al cas que ara hem tractat, davant aquella previsió el TC va assenyalar que, atesa la incidència indubtable que les actuacions sectorials de l’Estat puguin tenir sobre l’ordenació territorial establerta per la Comunitat Autònoma, res no impedeix que aquesta pugui subjectar aquelles actuacions a informe preceptiu. No obstant això, ja va assenyalar que el precepte excedia del marc competencial, com també de l’àmbit de col·laboració i cooperació interadministrativa, ja que l’informe de la Comunitat Autònoma no solament es configurava com a preceptiu, sinó, a més, com a vinculant per a l’Estat, cosa que suposava en darrera instància la imposició unilateral del criteri autonòmic en un àmbit de decisió materialment compartit per projectar-se sobre un mateix espai físic.

Pel que fa a la declaració d’inconstitucionalitat de l’art. 33.1.a), pensam que l’anàlisi jurídica s’ha plantejat més aviat en uns termes massa reduccionistes, tanmateix potser induïda per una confusió de base en el debat inicial plantejat per l’advocat de l’Estat i en els termes de la defensa de la CAIB, centrats en l’abast de la invalidesa dels actes que fixa la Llei estatal i en la incorrecta al·lusió a la naturalesa o no de regla de «norma addicional de protecció» de la previsió de la Llei autonòmica.

Efectivament, des de la nostra modesta percepció, la fonamentació jurídica entremescla el concepte d’esmena i el de protecció mínima, i entén en definitiva que la solució impugnada de la Llei balear rebaixa el llindar de protecció de la norma estatal, en permetre l’esmena de defectes en un cas en què la norma estatal en determina la manca de validesa per raons vinculades a la finalitat tuïtiva de protecció del medi ambient que persegueix la Llei 21/2013. Aquesta finalitat es plasma, segons diu el TC, en la necessitat que l’Administració torni a conèixer íntegrament el pla, programa o projecte i dugui a terme una nova avaluació completa de les conseqüències mediambientals eventuals. Bé, si això és així i aquest ha de ser el punt d’inflexió, entendríem que en puritat l’art. 33.1.a) de la Llei balear, almenys literalment, no confrontava amb la dita finalitat.

Comencem per dir que la regla d’invalidesa establerta en l’art. 9.1 de la Llei bàsica estatal resulta reproduïda en l’art. 23.2 de la Llei balear, en indicar que «Són nuls de ple dret, i no tenen validesa, els actes d’adopció, aprovació o autorització dels plans, els programes o els projectes inclosos en l’àmbit d’aplicació d’aquesta llei que no s’hagin sotmès a l’avaluació ambiental, sens perjudici de les sancions que, si escau, puguin correspondre. Respecte de les actuacions que es duguin a terme a l’empara d’aquesta Llei, s’han d’aplicar les mesures de protecció i defensa de la legalitat ambiental que s’hi preveuen.» Per tant, l’art. 33.1.a) potser d’entrada no s’havia de llegir aïlladament, sinó en conjunt amb l’art. 23.2 que, notem-ho, encara precisa com a associat a la seva invalidesa el concepte de nul·litat (de ple dret) dels actes d’aprovació de plans que no s’hagin sotmès al procés d’avaluació ambiental.

Així, en realitat, pensam que la Sentència no ha captat que la norma autonòmica impugnada potser no pretenia neutralitzar cap tipus de «regla mínima de protecció» establerta en la legislació bàsica estatal, sinó únicament aclarir una possibilitat d’articular la restauració de l’ordre jurídic pertorbat inherent al sistema, sigui estatal o autonòmic. Els termes de l’art. 33.1.a) no determinaven, almenys literalment, la possibilitat de convalidar actes invàlids nuls de ple dret, sinó simplement una conseqüència lògica de la restauració de la legalitat, com és la tramitació d’acord amb la legislació vigent en el moment actual del procediment escaient, davant una prèvia actuació autoritzatòria o aprovatòria nul·la. Notem que la previsió en cap moment no parlava dels conceptes jurídics de convalidació o esmena sinó simplement del fet que, davant actuacions il·legals per no haver tramitat el procediment, aquest es tramitàs.

Des de la nostra percepció, el problema no radicava tant en el contingut estricte de l’art. 33.1.a) com de l’ordre amb què s’assenyalaven les dues possibilitats, a) i b), en aquest apartat 1. Certament la lletra b) determinava com a acció de restabliment de l’ordre pertorbat la declaració de nul·litat dels acords presos o la reposició de la realitat física alterada a l’estat originari, però afegint «si no es dóna el supòsit de l’apartat a) anterior», essent potser aquesta redacció deficient de la norma la que podria induir a pensar que la lletra a) comportava una esmena d’un acte invàlid, quan per ventura mai no havia estat la intenció del legislador balear. En definitiva, potser la qüestió s’hagués pogut resoldre alternativament a través d’una interpretació conforme, d’acord amb la qual, l’art. 33.1.a) de la Llei balear s’havia d’interpretar en el sentit que el procediment de restabliment de l’ordre jurídic que determina s’ha d’entendre sens perjudici del manteniment de la nul·litat de base, prevista en l’art. 9.1 de la Llei estatal i corresponent art. 23.2 de la Llei autonòmica.

En essència, i passant al darrer dels preceptes analitzats pel TC en aquesta Sentència, l’art. 9.4 de la Llei balear, hem de recordar que el conflicte competencial s’aborda des d’un principi de reducció del nivell de protecció respecte del fixat per l’Estat amb caràcter bàsic; tot arribant a la conclusió d’apreciar la vulneració competencial per les raons extractades en l’apartat precedent.

Si aquest ha estat el punt d’inflexió, entenem que les consideracions jurídiques vers l’art. 9.4 no acaben de tenir el nivell de rigor que caldria esperar si és que, com hem dit, literalment, s’ha volgut agafar el concepte de «reducció de la protecció» com a criteri exclusiu.

És cert, com explica la Sentència, que els dos preceptes formalment i materialment bàsics de referència de la Llei 21/2013, l’art. 6 i l’art. 8, formulen la regla general i les úniques excepcions possibles a la subjecció a avaluació ambiental; articles vinculats a la finalitat primordial de garantir en tot el territori de l’Estat un nivell elevat de protecció ambiental, basant-se en la impossibilitat d’exclusió de categories generals de plans, com pretesament faria la norma balear impugnada (segons paraules del TC).

Afegeix que l’adequació o no a la Directiva europea a la qual al·ludeix la Llei balear no és la qüestió que es ventila en el procés, i que tampoc aquesta pretensió de fonamentar-la no permet fer abstracció de les competències que la Constitució i els estatuts atribueixen a l’Estat o a les comunitats autònomes. Per tant, el contingut de la Directiva, si bé és de transposició obligatòria, no impedeix a l’Estat fixar normes mediambientals que estableixin un estàndard de protecció, en principi, més elevat, ja que l’ordre de distribució de competències obeeix exclusivament a les pautes del dret intern, i si aquest estàndard és bàsic s’ha de respectar per les comunitats autònomes en la fixació de normes addicionals de protecció.

Anem a explicar per què, des de la nostra percepció i amb el màxim respecte que mereix el TC, el resultat hauria pogut ser un altre absolutament distint, si s’hagués dut a terme una lectura finalista de les pretensions de la legislació balear, que potser possibilitarien l’encaix ple dels preceptes impugnats de la legislació balear amb el marc bàsic, ni que fos amb el recurs de la «interpretació conforme».

Comencem primer per una crítica de simple contrast amb aquest pretès criteri de «reducció», exposant quins eren alguns dels supòsits de modificació de plans territorials i urbanístics que s’eximien d’avaluació ambiental en la Llei balear. Així, hi trobam els de «canvis de classificació de sòl urbà, urbanitzable o apte per a la urbanització amb la finalitat de reconvertir-ho en sòl rústic»; la «implementació o extensió de les mesures de protecció del medi ambient, de restauració o recuperació d’hàbitats o espècies afectades per incendis forestals o altres desastres naturals, en sòl rústic o respecte a béns integrants del patrimoni històric», o els supòsits no ja de modificacions, sinó de primera elaboració de catàlegs de protecció cultural o de plans d’ordenació de recursos naturals que representin major grau de protecció del medi ambient.

Essencialment, el TC ha adoptat un criteri interpretatiu literal de «no inserció» taxativa en els supòsits d’exclusió que preveu la normativa estatal, però en una interpretació finalista, és obvi que en cap cas, en els supòsits autonòmics anteriors, no es produeix cap reducció de nivell de protecció, perquè aquest nivell «mínim» de protecció de referència s’ha associat en la Sentència només a l’obligació de la tramitació d’un procediment d’avaluació ambiental, és a dir, a un aspecte «formal» o processal que resulta innocu per determinar o arribar a la conclusió que no es redueix la protecció ambiental materialment existent en el cas en concret de la Llei balear.

Per contra, el TC rebutja una interpretació defensada per la CAIB i entén que, apriorísticament, de tots els plans a què es refereix la Llei balear (afegint també, o de les seves modificacions), no se’n pot afirmar la seva consideració de beneficiosos o respectuosos amb el medi ambient. Però a aquesta conclusió hi arriba simplement prioritzant la perspectiva que adopta la norma estatal d’exigència (formal) amb caràcter general de subjecció a avaluació ambiental. Això ens sembla massa rigorós si tenim en compte que el plantejament general de la Llei balear no era tant el d’una exempció per grups o categories senceres de plans, com per casos en concret de modificacions de plans, moltes d’elles fins i tot apriorísticament amb efectes de benefici directe per al medi ambient des d’una perspectiva material. El major benefici, simplement, s’enfocava des d’una perspectiva d’exempció procedimental perquè l’objecte material de la modificació del pla és, a priori, clarament més avantatjós.

I és que en aquest primer apartat de crítica, ens demanam, per exemple, si exonerar d’avaluació ambiental el supòsit que també regulava la Llei balear de modificació del pla urbanístic per canviar «el sistema d’actuació de polígons o unitats d’actuació», redueix de manera finalista les previsions de la legislació bàsica perquè aquesta no en determini expressament l’exoneració, quan paradoxalment, la legislació urbanística balear i moltes altres autonòmiques admeten aquests canvis de sistema de gestió urbanística per procediments distints del planejament urbanístic i, per tant, no ja exempts, sinó directament no subjectes a avaluació ambiental.

Així, ens fa la impressió en alguns moments que, tot i transcriure la totalitat de l’art. 9.4 de la Llei balear en la Sentència, no s’ha reflexionat des d’una perspectiva ontològica quant a la presència d’un efecte real reduccionista o no, envers la «mínima protecció» estatal, dels supòsits que hi regulava: en realitat el llistat de supòsits de no subjecció als procediments d’avaluació partien d’una finalitat d’economia procedimental, és a dir, se’n declarava la no subjecció perquè, a banda d’entendre que no tenien efecte significatiu en el medi ambient, s’hi explicitava en molts d’ells la clàusula inequívoca d’acord amb la qual s’assolia un major grau de protecció material ambiental.

La pretesa reducció del nivell de protecció s’ha construït així en exclusiva des de la presumpció que la mera tramitació d’un procediment d’avaluació aniria associada a una major protecció, quan paradoxalment el resultat final de les modificacions de plans al·ludides en l’art. 9.4 sempre hauria estat més favorable per al medi ambient que la situació prèvia anteriorment planificada. Altrament, reforça aquesta percepció que ens dóna la Sentència el fet que fins i tot no hagi reparat en un supòsit d’exempció previst en la Llei balear i que tenia encaix plenament en l’art. 8.1 de la Llei estatal bàsica utilitzat com a norma de contrast, com era el previst en la lletra d) de l’art. 9.4, relatiu a «les modificacions de caràcter financer… dels programes de desenvolupament rural.»

Tanmateix, una important reflexió que cal fer al nostre entendre vers aquesta Sentència se situa més aviat fora de la mateixa anàlisi jurisprudencial. Ens explicam.

Si no anam errats, els paràmetres de contrast que finalment porten a declarar la inconstitucionalitat de l’art. 9.4 de la Llei balear de 2016, regulador dels supòsits d’exempció directa, per contravenir allò que estableix la Llei bàsica estatal de 2013 en l’art. 8, en suposar «una reducció dels nivells mínims de protecció», són exactament els mateixos que s’haurien d’haver aplicat amb motiu de l’aprovació de la Llei 6/2009, de 17 de novembre, de mesures ambientals per impulsar les inversions i l’activitat econòmica a les Illes Balears.

Efectivament, encara de manera molt més visible, resulta que l’art. 24 d’aquella norma balear va modificar la precedent Llei 11/2006, de 14 de setembre, d’avaluacions d’impacte ambiental i avaluacions ambientals estratègiques a les Illes Balears, introduint-hi gairebé exactament el mateix llistat de supòsits d’exempció que contenia l’art. 9.4 de la Llei de 2016 que ara es declaren inconstitucionals.

En aquell moment, el paràmetre de constitucionalitat mediata per la legislació balear en aquest aspecte el constituïa sens dubte l’art. 3.4 de la Llei bàsica estatal 9/2006, de 28 d’abril, sobre avaluació dels efectes de determinats plans i programes en el medi ambient, d’idèntic contingut quant a la determinació taxada de supòsits d’excepcions que el contingut en l’art. 8 de la legislació estatal vigent de 2013. Sorprèn per tant, en aquest aspecte que tractam, l’opció activa de la Presidència del Govern en impugnar la nova regulació de 2016, enfront de l’omissiva en la regulació d’idèntic contingut introduïda ad hoc l’any 2009, davant un paràmetre bàsic vigent en aquell moment també pràcticament idèntic.

Manca d’impugnació en via constitucional que també s’ha produït en supòsits que, a la vista d’aquesta doctrina restrictiva dels supòsits d’exempció, també hauria d’haver activat l’Estat davant de normes del Parlament de les Illes Balears encara més evidents en aquest aspecte de manca d’inadequació al marc bàsic estatal.

Per posar-ne només dos exemples, ens podem referir al cas de la Llei 10/2010, de 27 de juliol, de mesures urgents relatives a determinades infraestructures i equipaments d’interès general en matèria d’ordenació territorial, urbanisme i d’impuls a la inversió; que conté determinacions que comporten mesures de planificació territorial i urbanística directa, fins i tot arribant a un nivell de detall propi d’un pla parcial, i sense haver dut a terme cap tipus d’avaluació ambiental prèvia. O també el cas més significatiu i cridaner, per tractar-se a més a més d’una norma singular de destinatari únic, que va constituir la Llei 5/2012, de 23 de maig, de mesures urbanístiques per a l’execució del Centre Internacional de Tennis Rafael Nadal.

Certament aquesta darrera llei-pla singular, a més d’una classificació i qualificació urbanística directa de terrenys, funció pròpia de la planificació general, en duu a terme una ordenació completa i detallada. A banda de no haver-se sotmès tampoc a cap tipus d’avaluació ambiental de pla, la Llei singular arriba al punt de declarar que, per a l’execució dels projectes en concret a l’àmbit per ella planificat i sense avaluació del planejament, s’eximeix directament i acumulativa els projectes necessaris per a l’execució, de l’obligació de «l’avaluació ambiental regulada per la Llei 11/2006, de 14 de setembre, d’avaluacions d’impacte ambiental i avaluacions ambientals estratègiques a les Illes Balears» (art. únic, apartat 3.a).

Òbviament no ens pertoca a nosaltres efectuar un judici de constitucionalitat d’aquestes mesures, més enllà de posar de manifest que la segona de les que hem aportat com a exemple, comportava la classificació i qualificació directa d’uns terrenys prèviament classificats com a rústic, amb ordenació directa detallada de l’actuació de transformació urbanística en la llei-pla, no sotmesa a avaluació ambiental. Només per palesar un simple factor de contrast del qual cadascú pot treure la valoració que li mereixi, recordem que ara el TC estableix en la Sentència comentada que resulta inconstitucional el supòsit contrari, és a dir, que la llei autonòmica eximeixi les modificacions de plans que suposin «canvis de la classificació de sòl urbà, urbanitzable o apte per a la urbanització amb la finalitat de reconvertir-lo en sòl rústic»; entenent que això comporta una rebaixa del nivell de protecció previst en la normativa bàsica.

Naturalment cap crítica no es pot retreure al TC, atès que no actua d’ofici sinó a instància de les úniques parts legitimades; i, per tant, sense negar la plena legitimitat de l’Estat per impugnar la regulació general de 2016 dels supòsits d’exempció, malgrat que no ho hagués fet l’any 2009, ni tampoc davant casos singulars més patents produïts el 2010 i 2012, sí que suposa clarament una actuació amb una certa dosi d’incoherència amb la manca d’impugnació en aquelles ocasions, de la qual naturalment tampoc no ens pertoca fer-ne aquí cap valoració.