El cas Airbnb. La confrontació de la política turística balear amb les noves formes de comercialització
turística per internet
Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia
de les Illes Balears núm. 158/2020, de 29 d’abril (ponent: Sr. Socías Fuster).
L’ordenació de l’activitat turística per part de les administracions públiques competents s’ha ajustat durant anys als clàssics canals de comercialització de l’oferta (agències de viatge, centrals de reserves, touroperadors…) en els quals aquesta oferta estava constituïda per establiments professionalment dedicats al turisme (hotels, apartaments turístics…). La comercialització d’estades turístiques de curta durada en habitatges particulars d’ús residencial, unida a la possibilitat que els clients puguin contractar directament l’estada amb els seus propietaris, ha vingut a alterar els esquemes d’ordenació turística ja consolidats. A això se li agrega que la publicitat, comercialització i contractació de l’estada s’efectua a través de plataformes d’internet, amb la qual cosa entren en joc les directives europees reguladores de la comercialització del comerç electrònic que estableixen unes disposicions que xoquen amb la legislació turística balear.
En el cas examinat en la Sentència que ara es comenta, l’administració turística balear va imposar una sanció de multa de 300.000 € a l’entitat Airbnb, societat irlandesa l’activitat de la qual consisteix a posar a la disposició dels seus usuaris una plataforma online en què les persones interessades a oferir un allotjament de lloguer (els «amfitrions») poden pujar les seves ofertes i, d’altra banda, les persones interessades a llogar un allotjament poden localitzar aquestes ofertes i arribar a un acord, directament amb l’amfitrió. A canvi, Airbnb cobra una tarifa per l’ús de la plataforma.
La sanció es va imposar en constatar-se que aquesta entitat realitzava aquesta publicitat sense incorporar —per als habitatges situats a les Illes Balears— el número d’inscripció turística de les estades que anunciava, de manera que incomplia el deure de l’art. 19.n) de la Llei 8/2012, de 19 de juliol, del turisme de les Illes Balears (d’ara endavant, LTIB), en què s’estableix l’obligació d’incorporar el número d’inscripció turística dels habitatges en la publicitat de les empreses que comercialitzin estades turístiques. Concretament, la LTIB imposa que la comercialització de tals habitatges requereix de la prèvia declaració responsable d’inici de l’activitat turística (DRIAT), seguida de la inscripció en el registre insular d’empreses, activitats i establiments turístics, que li assigna un número d’inscripció el qual ha de fer-se constar en la publicitat. No ofereix dubtes jurídics que el legislador balear pugui imposar al titular o explotador de l’habitatge turístic l’obligació d’inserir el número de registre en la publicitat que realitzi del seu habitatge, sigui a través de plataforma d’internet o per qualsevol altre mitjà de publicitat. El dubte radica en si aquesta obligació de comprovació de la seva inserció pot imposar-se al titular de la plataforma d’internet que, mitjançant enllaç o allotjament de continguts, anuncia i comercialitza les reserves. És el cas d’Airbnb.
Per a la correcta ordenació de l’oferta turística i evitar la comercialització d’habitatges sense la prèvia DRIAT, és decisiu centrar el control en el canal d’oferta principal: les pàgines web de comercialització de tals habitatges. Obligant a les titulars d’aquestes pàgines web al fet que verifiquin que els propietaris dels habitatges han inserit el número d’inscripció en la publicitat dels habitatges, l’administració turística assegura que els habitatges comercialitzats han presentat la DRIAT. És a dir, es desplaça la càrrega de la comprovació als titulars de les pàgines web, i fixant com a fet infractor per a aquestes entitats la inserció d’ofertes d’habitatges sense incloure el número de registre.
Aquesta actuació, que es requereix de les plataformes del tipus d’Airbnb, entra en col·lisió amb la normativa comunitària. En concret, amb la Directiva 2000/31/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 8 de juny de 2000, relativa a determinats aspectes jurídics dels serveis de la societat de la informació, en particular el comerç electrònic en el mercat interior. És la Directiva sobre el comerç electrònic.
Abast de la responsabilitat dels prestadors de serveis de la societat de la informació
La Directiva té per objecte «crear un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros» (considerant 8). Per aconseguir-ho, es marca com a finalitat garantir un elevat nivell d’integració jurídica comunitària a fi d’establir un autèntic espai sense fronteres interiors en l’àmbit dels serveis de la societat de la informació (considerant 3). S’afirma que la disparitat de legislacions nacionals —incloses les autonòmiques com la LTIB— constitueixen «obstáculos jurídicos que se oponen al buen funcionamiento del mercado interior y que hacen menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de servicios» (considerant 5), per la qual cosa «conviene suprimir dichos obstáculos coordinando determinadas legislaciones nacionales» (considerant 6).
Per a la consecució de les finalitats esmentades, constitueix element essencial el principi de «no responsabilitat pel contingut de les dades», en aquells supòsits en què l’activitat del prestador de serveis de la societat de la informació es limita al procés tècnic d’explotar i facilitar l’accés a una xarxa de comunicació mitjançant la qual la informació facilitada per tercers és transmesa o emmagatzemada temporalment, amb la finalitat de fer que la transmissió sigui més eficient. Aquesta activitat ho és de naturalesa merament tècnica, automàtica i passiva, la qual cosa implica que el prestador de serveis de la societat de la informació no té coneixement ni control de la informació transmesa o emmagatzemada.
Això es trasllada a l’art. 14 de la Directiva 2000/31/CE el qual recull el principi general d’exempció de responsabilitat dels prestadors de serveis de la societat de la informació que siguin mers allotjadors de dades, pels continguts de tercers allotjats en les seves plataformes, fins i tot quan tals continguts puguin considerar-se il·legals. En el nostre cas, la il·legalitat consistiria, segons la LTIB, en la no inserció del número de registre de l’habitatge en la publicitat generada per l’explotador de l’habitatge.
L’art. 15 de la Directiva recull que el prestador de serveis (Airbnb, en el nostre cas) no té «obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14».
En el supòsit de la Sentència comentada s’havia de verificar: i) si Airbnb és una prestadora de serveis de la societat de la informació emparada per la Directiva; ii) en el cas que estigui emparada per la Directiva, si està o no obligada a verificar la licitud del contingut al qual es dona publicitat en la seva plataforma; iii) si aquesta verificació s’estén al deure de comprovar que totes les ofertes que s’anunciïn contenguin número d’inscripció de registre.
L’argument principal de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears en la defensa de l’acte administratiu es va centrar en el fet que l’activitat d’Airbnb no estava emparada per la Directiva 2000/31/CE, en no limitar-se a la mera intermediació d’ofertes, sinó que aquesta era part integrant d’un servei global l’element principal del qual és l’activitat turística. I ja s’ha indicat que l’exempció de responsabilitat de la Directiva únicament actua en aquells casos en els quals l’operador d’intermediació es limita a una prestació neutra d’allotjament de continguts generats per tercers, la qual cosa no succeeix, per exemple, quan l’operador desenvolupa un paper actiu (com a optimització de presentació d’ofertes de venda o intervenció en la redacció dels missatges comercials) que li permet tenir coneixement o control de les dades que emmagatzema. Era el cas d’Uber (STJUE de 20 de desembre de 2017, assumpte C434/2015).
Però aquest decisiu motiu de defensa de l’acte impugnat va quedar diluït a la vista de la STJUE de 19 de desembre de 2019, assumpte C-390/18 (ROJ: PTJUE 349/2019- ECLI:EU:C:2019:1112) que, analitzant l’activitat d’Airbnb, va concloure que es tractava de «un servicio de intermediación, prestado a cambio de una remuneración, que tiene por objeto poner en contacto mediante una plataforma electrónica a potenciales arrendatarios con arrendadores, profesionales o no profesionales, que proponen servicios de alojamiento de corta duración y que, además, ofrece otras prestaciones, como una plantilla que define el contenido de su oferta, un servicio de fotografía, un seguro de responsabilidad civil y una garantía de daños, una herramienta de estimación del precio del alquiler o servicios de pago relativos a las prestaciones de alojamiento», sent aquestes unes prestacions accessòries que no impedeixen qualificar l’activitat com a servei de la societat de la informació emparada per la Directiva.
Una vegada determinat que Airbnb queda protegida per les exempcions de responsabilitat per la il·licitud del contingut previstes en la Directiva 2000/31/CE, la Sentència comentada valora que per tal que la societat prestadora del servei respongui, per una activitat o informació il·lícita que s’allotgi en la seva plataforma, és necessari que la seva intervenció resulti indispensable per exercir un control sobre els continguts. I no seria el cas. Concretament, la Sentència assenyala que la falta d’inserció del número de registre en l’oferta de comercialització de l’habitatge en la pàgina web no suposa comercialització d’activitat il·legal. La comercialització turística d’habitatge per a la qual s’ha presentat la DRIAT i que ha estat inscrita en el Registre insular serà legal amb independència de si en la publicitat de la mateixa es va indicar o no el número de registre. Això serà una infracció que afecti la manera de donar publicitat a l’activitat, però no a l’activitat mateixa. I, seguint la STS núm. 1741/2018, de 10 de desembre, en rec. 2347/2016 (ROJ: STS 4084/2018-ECLI:ÉS:TS:2018:4084), l’omissió de la inserció del número de registre de l’habitatge turístic no és una publicitat il·lícita des de la perspectiva de la normativa comunitària.
D’altra banda, la Directiva no permet imposar als prestadors de serveis de la societat de la informació, una «una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14». Això és, no es pot imposar a Airbnb l’obligació de verificar cadascuna de les ofertes d’allotjaments en habitatges situats a les Illes Balears, per a després comprovar quins d’ells compleixen les condicions de l’art. 50 LTIB per ser qualificats com a habitatges turístics vacacionals. És a dir, comprovar, entre altres, que: i) l’habitatge sigui d’ús residencial; ii) estigui localitzat en zona apta conforme a l’art. 5; iii) sigui per a un ús turístic; iv) que l’oferent no acrediti que la finalitat sigui diferent a la turística, i v) que l’estada oferta sigui per període inferior a un mes. I que una vegada comprovat tot l’anterior, i d’obtenir-se resultat valoratiu positiu, verifiqui si l’oferent ha inclòs el número de registre.
Com es diu en la Sentència, l’art.106.i) LTIB permetria també sancionar l’empresa de societat de la informació que faciliti mitjançant enllaç o allotjament de continguts «de reservas, relativas a estancias turísticas en viviendas ubicadas en las Illes Balears que no hayan presentado la declaración responsable de inicio de actividad turística». El que es traduiria a desplaçar al prestador una obligació general de supervisió respecte a si l’oferent ha presentat o no la declaració responsable. Obligació que l’art. 15 de la Directiva declara expressament inexistent.
La primacia del dret comunitari
L’evident col·lisió entre la legislació turística balear, que imposa a entitats com Airbnb una sèrie d’obligacions permetent-li sancionar el seu incompliment, i la Directiva comunitària que eximeix a aquestes entitats de tals obligacions s’ha de resoldre mitjançant la primacia de la norma comunitària, la qual cosa arrossega la inaplicació de les disposicions nacionals contràries a aquella.
La Sentència comentada arriba a la conclusió que l’obligació que la LTIB imposa als titulars de canals de comercialització turística respecte el fet que en la publicitat d’habitatges vacacionals s’insereixi el número d’inscripció en registre —i correlativa sanció pel seu incompliment— ha d’interpretar-se en el sentit que aquesta exigència no s’aplica als prestadors de serveis de la societat de la informació compresos en la Directiva 2000/31/CE. Com en el cas, a la recurrent Airbnb. Per això, s’anul·la la sanció.
Una vegada més, la perspectiva balear en l’ordenació dels seus àmbits competencials xoca amb la perspectiva liberalitzadora de la normativa europea que tracta d’evitar que les disperses legislacions nacionals suposin un obstacle a l’aspirat espai sense fronteres interiors. Des de la visió europea, no és admissible que una plataforma d’internet, que anuncia ofertes d’allotjaments turístics en l’àmbit europeu i mundial, hagi d’efectuar un control general de supervisió per verificar que cada oferta anunciada compleix amb la normativa nacional i regional del lloc on se situï l’allotjament. La responsabilitat ha de recaure en l’amfitrió que insereix la publicitat en aquesta plataforma.
Preparat recurs de cassació contra la Sentència aquí comentada, caldrà estar atent al pronunciament de l’Alt Tribunal. Especialment si es pren en consideració que el criteri d’altres tribunals superiors de justícia és contrari al d’aquesta Sentència del TSJIB. Vegeu STSJ Catalunya, núm. 931/2019, de 13 de novembre (rec. 339/2015, ECLI:ES:TSJCAT:2019:8266), núm. 751/2018, de 5 d’octubre (rec 281/2015, ECLI:ES:TSJCAT:2018:7090) i núm. 354/2018, de 30 d’abril (rec. 343/2015, ECLI:ES:TSJCAT:2018:2760).