La resposta a una declaració responsable
o comunicació prèvia que no compleixi amb els requisits materials per a l’inici de l’activitat no pot ser
«tenir-la per desistida»
Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears núm. 177/2019, de 10 d’abril (ponent: Sr. Socías Fuster).
El dret administratiu espanyol ha aprofitat unes dècades d’estabilitat normativa per arrelar institucions i principis jurídics que s’han anant perfilant jurisprudencialment. Termes com nul·litat, anul·labilitat, revocació o desistiment, evoquen conceptes perfectament consolidats quant al seu contingut i abast, per la qual cosa la seva menció ja arrossega les conseqüències jurídiques inherents a la figura esmentada.
No obstant això, l’aparició d’instruments i institucions que són nous per al dret administratiu espanyol, fa que alguns d’aquells conceptes jurídics habitualment utilitzats, ja no tinguin el seu perfecte encaix en les noves figures. El mateix està ocorrent amb la transformació digital dels procediments administratius i els nous mecanismes d’intercomunicació electrònica entre administració i administrats.
D’entre les noves figures jurídiques, destaquen la declaració responsable o la comunicació prèvia, derivades de la incorporació de la Directiva de Serveis 2006/126/CE al nostre ordenament jurídic i que va tenir el seu reflex en la introducció de l’art. 71 bis de la LRJPAC (ara art. 69 de la Llei 39/2015). Per a les actuacions a les quals li són aplicables, va suposar una ruptura respecte a un sistema en el qual els operadors jurídics espanyols se sentien còmodes: sol·licitud de llicència per l’interessat, seguida de la seva concessió o denegació per l’administració i, en el cas de concessió indeguda, revisió mitjançant la declaració de nul·litat o anul·labilitat. Totes aquestes figures —sol·licitud, llicència, nul·litat, anul·labilitat— estaven perfectament perfilades per les normes de procediment administratiu i per la jurisprudència. No obstant això, com veurem, no ocorre el mateix amb els nous instruments jurídics, generant algunes disfuncions com les que aquí es comentaran.
La Sentència que motiva aquest comentari ho és en referència a una resolució administrativa que acorda el «desistiment» d’una Declaració Responsable d’Inici d’Activitat Turística (DRIAT) perquè el Servei d’Inspecció va detectar que l’activitat desenvolupada no s’ajustava a la normativa turística. En el sistema clàssic de llicència administrativa, l’examen previ de la sol·licitud hauria comportat la denegació de la llicència o la seva revocació posterior en comprovar-se l’incompliment. Però amb la declaració responsable o la comunicació prèvia, la possibilitat d’inici de l’activitat sense haver d’esperar resposta de l’administració, comporta que el dret administratiu espanyol no tingui assolit un terme jurídic específic o figura jurídica amb «nomen» propi, per acordar la ineficàcia d’aquella declaració responsable per a l’activitat que es detecta contrària a les normes. La resolució administrativa del cas comentat va resoldre tenir «per desistit» a qui havia presentat la declaració responsable.
Davant una declaració responsable per a activitat que, malgrat el declarat, no compleix amb la normativa reguladora de l’activitat, no pot acordar-se la nul·litat, anul·labilitat o revocació, conceptes aplicables a un acte administratiu que aquí no existeix. En descarregar-se tota la responsabilitat del compliment de la normativa en el declarant, l’administració aplica la institució del desistiment, en entendre que és la que millor s’assembla, en les seves conseqüències jurídiques, al de la sol·licitud no esmenada.
No obstant això, quan les deficiències estan en la correcció formal de la documentació presentada, sense perjudici que ja s’iniciï l’activitat, l’administració pot requerir l’interessat perquè esmeni tals deficiències i, en cas contrari, tenir-li per desistit d’aquella declaració defectuosa o incompleta. Però quan la deficiència no és formal respecte a la documentació a presentar, sinó que l’activitat declarada no compleix amb la normativa reguladora de l’activitat, la conseqüència jurídica no pot ser l’aplicació de la figura del «desistiment».
La Sentència comentada diu sobre aquest tema:
«En los procedimientos iniciados a instancia de parte —como es el caso de la DRIAT— el desistimiento (art. 94.1º Ley 39/2015) constituye una potestativa expresión de voluntad del interesado para que se cese en la tramitación del procedimiento por él promovido. Y esta expresión de voluntad no se ha producido aquí.
Conforme al art. 68.1º de la Ley 30/2015, también es posible el desistimiento tácito del interesado, como consecuencia de la no subsanación de defectos dentro del plazo concedido a tal fin. Tampoco es el caso, pues ni se ha producido el requerimiento de subsanación ni tampoco la causa del archivo deriva de defectos formales subsanables.
La declaración responsable, entendida como “documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio” (art. 69.1º Ley 39/2015) permite sin más el ejercicio del derecho o actividad, sin perjuicio de las facultades de inspección y control de la Administración.
Si, a resultas de estas actividades de control, la Administración advierte que dicha declaración es inexacta o no se cumplen las condiciones para el ejercicio de la actividad, procederá a dictar resolución expresiva de tal circunstancia cesando los efectos de aquella declaración responsable. Por tanto, técnicamente no es correcta la expresión “ordenar el desistimiento”, sino que lo que procede es dictar la resolución con la declaración administrativa prevista en el art. 69.4º de la Ley 39/2015 y acordar el cese de los efectos de aquella declaración responsable.»
En la Sentència de la mateixa Sala núm. 353/2019, de 23 de juliol, sí que es va estimar correcta la resolució que acordava el desistiment d’una declaració responsable incompleta i no esmenada formalment malgrat el requeriment. En la mateixa s’explica:
«La Administración, en el ejercicio de sus potestades de control de las comunicaciones previas, puede efectuar requerimiento de la documentación (art. 69.1º) para verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la inscripción de la ampliación de plazas turísticas. Concretamente, interesaba que la empresa aportase información relativo a los m2 de parcela por plaza (exigido en el 5 de la LGTIB) y sobre el número máximo de unidades de alojamiento individuales (art. 88.7º de la misma Ley). Todo ello para verificar si la actividad comunicada se ajustaba a la Ley.
La falta de aportación de la documentación requerida y necesaria para el ejercicio de la actividad de control, equivale a la falta de aportación de la documentación que preceptivamente debía acompañar a la comunicación previa. Su falta de aportación en el plazo requerido comporta tener por desistido al particular de los derechos pretendidos con la comunicación previa (art. 68.1º Ley 39/2015).»
En conclusió, la figura del desistiment tàcit únicament és possible davant la falta d’esmena de la declaració o comunicació en els seus aspectes formals. L’absència d’un terme o figura jurídica, de les fins ara utilitzades, amb les quals qualificar la conseqüència administrativa a una declaració responsable o comunicació prèvia correctament presentades en el pla formal, però per a una activitat contrària a les normes, no ha de conduir-nos a la invocació d’institucions inaplicables sinó a la creació d’altres noves, com simplement una declaració administrativa d’ineficàcia d’aquella declaració responsable o comunicació prèvia.