Jurisprudencia Contencioso Administrativa

rjib16

JURISPRUDÈNCIA

(gener 2017-desembre 2017)

Fernando Socías Fuster

Magistrat del TSJIB

(Contenciosa administrativa)

V. Contenciosa administrativa

A. Tribunal Suprem

1. INTERLOCUTÒRIES DE LA SECCIÓ D’ADMISSIÓ DEL NOU RECURS DE CASSACIÓ. A) INTERLOCUTÒRIA DE 17 DE JULIOL DE 2017 (REC. 1271/2017). Ponent: Sr. Córdoba Castroverde. PREPARACIÓ DE RECURS DE CASSACIÓ QUE ES CONSIDERA QUE INFRINGEIX, ALHORA, NORMES AUTONÒMIQUES I ESTATALS. B) INTERLOCUTÒRIA DEL TRIBUNAL SUPREM D’11 DE DESEMBRE DE 2017 (REC. 3711/2017). Ponent: Sr. Garzón Herrero. RECURS DE CASSACIÓ PER INCONGRUÈNCIA INTERNA O EXTRAPETITA DE LA SENTÈNCIA.

Resum dels fets: la nova regulació del recurs de cassació contenciós administratiu introduïda per la disposició final 3a de la Llei orgànica 7/2015, de 21 de juliol, de modificació de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, suposa un canvi estructural en la configuració del mateix. Com ja es va fer en la crònica del núm. 15 de la Revista , interessa reflectir aquí els criteris interpretatius més recents i rellevants, procedents de la Sala d’Admissió del TS.

Fonamentació jurídica i comentari: A) Preparació de recurs de cassació que es considera que infringeix, alhora, normes autonòmiques i estatals. És perfectament possible que en un plet es combini aplicació de dret estatal i dret autonòmic, així com que el recurrent consideri que la sentència infringeix els dos. Això provoca que contra una mateixa resolució pot interposar-se tant el recurs de cassació davant el TS com davant el TSJ.

La LJCA no resol la compatibilitat i possible preferència en la tramitació i resolució dels dos recursos de cassació, la qual cosa ha portat al pronunciament del TS en la Interlocutòria de 17 de juliol de 2017 (RC 1271/2017) en la qual deixa clar que no hi cap una preparació successiva fora de termini, això és, que es prepari un i que, després d’haver-se inadmès o desestimat aquest, es prepari l’altre quan ja li va acabar el termini des de la notificació de la sentència. Els dos recursos han de preparar-se en termini i la preferent tramitació d’un o d’altre respon a les regles següents:

«Con carácter general puede afirmarse que en los supuestos en los que las infracciones de normas estatales o comunitarias invocadas estén referidas a la pretensión principal y la decisión que pudiera adoptarse por el Tribunal Supremo en el recurso de casación “estatal” condicione el resultado del litigio, y consecuentemente la sentencia que pudiera recaer en el recurso de casación “autonómico”, no resulta procedente una tramitación simultánea de ambos recursos, ante el riesgo de poder incurrir en sentencias contradictorias, debiendo concederse preferencia al recurso de casación estatal y dejar en suspenso la admisión del recurso de casación autonómico hasta que exista un pronunciamiento firme del Tribunal Supremo.

Puede suceder, sin embargo, que las infracciones de las normas estatales denunciadas no condicionen el resultado del recurso de casación autonómico por estar referidas, como en el caso que nos ocupa, a la pretensión subsidiaria planteada en la instancia. En estos casos, sería procedente dar preferencia a la tramitación del recurso autonómico sobre el estatal.

La determinación de cuándo concurre esta conexión y el alcance de la misma es una decisión que dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, y son la parte recurrente y el tribunal de instancia los que, al conocer mejor la cuestión debatida en el litigio de instancia y la planteada en casación, se encuentran en un primer momento en condiciones de establecer ese juicio con mayor fundamento. Por ello, el recurrente deberá dejar sentado en su escrito de preparación cuál es su pretensión concreta respecto a la preferente tramitación de uno u otro recurso, pero es al tribunal de instancia, que dictó la resolución recurrida, al que le corresponde resolver valorando las circunstancias del caso. Para ello deberá ponderar la influencia que la decisión que eventualmente pueda adoptarse en el recurso de casación estatal tiene sobre el litigio principal y caso de advertir que la decisión adoptada puede condicionar el resultado del litigio y consecuentemente el pronunciamiento que debiera recibir el recurso de casación autonómico, deberá tramitar el recurso de casación estatal estando a la espera de la decisión que adopte el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la preparación del recurso de casación autonómico.

En el supuesto en el que el juzgado o tribunal de instancia tenga por no preparado o cuando deje en suspenso el recurso de casación estatal, la parte recurrente, si se muestra disconforme con esta decisión, podrá recurrirla en queja ante el Tribunal Supremo, que finalmente decidirá sobre la preferente tramitación de los recursos entablados.»

B) Recurs de cassació per incongruència interna o extrapetita de la sentència. En la Crònica contenciosa administrativa de la RJIB núm. 15 ja es va analitzar el nou recurs de cassació en relació amb el possible vici d’incongruència omissiva de la sentència a recórrer i pel qual s’habilitava el camí de l’esmena (art. 267.5 LOPJ i 215.2 LEC). Aquí ens referim a un supòsit diferent, el de la incongruència interna i extrapetita de la sentència que no pot ser corregida pel mecanisme de l’esmena o complement de la sentència, doncs alteraria el principi d’invariabilitat de les resolucions judicials. Tampoc pot corregir-se, immediatament, promovent la nul·litat d’actuacions, doncs per a això s’hauran d’haver esgotat prèviament els recursos (art. 241.1 LOPJ) i ja se sap que el recurs de cassació és admissible contra totes les sentències del TSJ, la qual cosa obliga a preparar un recurs de cassació per forçar l’exhauriment de recursos i, després d’això, promoure l’incident de nul·litat d’actuacions.

En la Interlocutòria del TS d’11 de desembre de 2017 (rec. 3711/2017) es determina que l’incident per promoure la nul·litat d’actuacions per incongruència interna i extrapetita s’inicia quan el TS inadmet a tràmit el recurs de cassació.

De la indicada Interlocutòria sembla desprendre’s que per obrir el camí de l’incident de nul·litat d’actuacions no bastaria amb la resolució del Tribunal d’instància que declari no tenir per preparat el recurs de cassació, doncs l’exigència que prèviament s’esgotin els recursos conduiria a la necessària interposició de recurs de queixa per així arribar, finalment, a la decisió d’inadmissió del recurs de cassació, expressada pel TS, i com a única porta que obre el pas a l’incident de nul·litat d’actuacions per corregir la incongruència interna o extrapetita.

2. SENTÈNCIA NÚM. 1866/2017, DE 29 DE NOVEMBRE. RECURS DE CASSACIÓ NÚM. 2369/2016. Ponent: Sr. Olea Godoy. EXPROPIACIÓ FORÇOSA. PREU JUST. VALORACIÓ DEL SÒL PER A SISTEMES GENERALS. QUALITAT DELS SERVEIS URBANÍSTICS PER VALORAR COM A SÒL EN SITUACIÓ D’URBANITZAT.

Resum dels fets: en la fixació del preu just per a l’expropiació de terrenys qualificats com a Espai Lliure Públic-Zona Verda i sent aplicables les regles de la Llei de sòl, segons la redacció donada pel RDLeg 2/2008, de 20 de juny, l’alternativa entre la seva valoració com a sòl en situació bàsica de sòl urbanitzat o en situació de rural, dependrà de si tals terrenys estan integrats de forma legal i efectiva en la xarxa de dotacions i serveis propis dels nuclis de població. La Llei precisa que s’entendrà que així ocorre quan les parcel·les, estiguin o no edificades, comptin amb les dotacions i serveis requerits per la legislació urbanística o puguin comptar amb ells sense altres obres que les de connexió de les parcel·les a les instal·lacions ja en funcionament. En el supòsit de la Sentència analitzada s’afirma que les dotacions i serveis requerits no han de ser tant els adequats per a l’ús previst en el planejament (aquí, zona verda), sinó els requerits per l’«àmbit espacial homogeni» que serveix de comparació per determinar el seu valor.

Fonamentació jurídica: «se incurre en relación con estos imprescindibles servicios propios del suelo urbanizado, conforme propone el perito, en una evidente premisa de que para ese destino de zona verde si son suficientes los servicios existentes en los que poder conectar habida cuenta de su —deberá entenderse— menos exigencia. Se incurre con ello en una contradicción, porque si para obtener el valor de repercusión se consideran que los terrenos han de valorarse como si se tratase de suelo con destino a vivienda plurifamiliar, no puede luego pretenderse que para apreciar los servicios se consideren suficientes conforme a un destino diferente de zona verde, que implícitamente la Sala de instancia considera inferiores a los de aquel destino inicial.

Debe tenerse en cuenta que el legislador parte de una ficción. La de considerar que el suelo a valorar por haberse destinado por el planeamiento a sistemas generales a obtener por expropiación y, por tanto, carente de aprovechamiento privativo previsto en el planeamiento, participa de las mismas determinaciones que los propietarios de los terrenos asimilados. De ahí que deba valorarse el terreno como si tuviera real y efectivamente ese mismo destino, a los efectos de obtener un valor residual partiendo de valores asimilados y un aprovechamiento y uso propio de esos similares terrenos.

Pues bien, la ficción ha de extenderse también a la calidad de los servicios que configuran el suelo urbano, entender otra cosa llevaría a no ajustar todos los elementos necesarios para la valoración a unas mismas características. Y buena muestra es lo que se razona en la sentencia de instancia, en que para apreciar el aprovechamiento y el valor residual, se considera que los terrenos tienen un uso de vivienda plurifamiliar, en tanto que para apreciar la calidad de los servicios propios del suelo urbanizado, se fija como criterio los servicios propios del destino a zona verde, que son inferiores, a juicio de la propia Sala y del perito a cuyo informe se atiene.

Y es que, incluso de aceptarse la premisa de que se parte en la sentencia, siguiendo lo razonado por el perito, difícilmente cabría pensar que los servicios que se describen sean suficientes para que, con tan solo la mera conexión, pudieran destinarse más de cuarenta mil metros cuadrados a la construcción de vivienda plurifamiliar; edificación que comporta una calidad de tales servicios que ni se consideran por el técnico que emite el informe ni es previsible, a la vista de la situación de los terrenos y de la vía a la que los terrenos del sistema general, no los expropiados, tienen colindancia.»

Comentari: de consolidar-se la doctrina anterior i estimar-se que la qualitat dels serveis urbanístics necessaris per considerar els terrenys a expropiar com a sòl en situació d’urbanitzat, no solament ha de ser l’adequada per a l’ús del sòl previst en el planejament urbanístic que ho classifica (zona verda) sinó els adequats per a l’ús d’aquells altres terrenys amb aprofitament lucratiu i que conforma l’àmbit espacial homogeni que serveix de comparació per determinar el seu valor (sòl urbà amb ús residencial), seran excepcionals els supòsits en què es valorin sistemes generals com a sòl en situació bàsica de sòl urbanitzat. La Llei balear 4/2008, de 14 de maig, aplicable aleshores, establia en el seu art. 2.2 que «Els serveis urbanístics bàsics han de tenir les característiques adequades per a l’ús del sòl previst pel planejament urbanístic que el classifica». És a dir, que la qualitat dels serveis urbanístics bàsics ve determinada per l’ús previst en el planejament per a aquest sòl, no pel previst per a altres sòls d’ús diferent. No serà habitual trobar uns terrenys destinats a sistemes generals que tenguin uns serveis impropis per a aquesta destinació, que és el que els permetrà ser valorats com a sòl en situació d’urbanitzat.

B. Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

1. INTERLOCUTÒRIA DE 23 DE MAIG DE 2017 DE LA SECCIÓ D’ADMISSIÓ DEL NOU RECURS DE CASSACIÓ AUTONÒMIC (REC. 1/2017).

Resum dels fets: és la primera Interlocutòria dictada per la Secció d’Admissió dels recursos de cassació autonòmics, de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJIB. S’inadmet el recurs de cassació autonòmic.

Comentari: la Interlocutòria ressenyada —d’inadmissió del recurs— no té especial interès per les raons de la inadmissió, doncs no fa més que traslladar al cas la doctrina del TS sobre l’extensió i abast de l’interès casacional objectiu per a la formació de jurisprudència, en aquest cas en dret autonòmic.

El seu interès rau en ser de les primeres que dicta la Sala de Cassació del TSJIB i perquè serveix per explicar ara breument les dificultats que presenta aquest tipus de recursos en sales en què, com la de les Illes Balears, no hi ha diverses seccions.

Amb el recurs de cassació anterior a la Llei 7/2015, de 21 de juliol, podia interposar-se recurs de cassació per a la unificació de doctrina en dret autonòmic enfront de sentències de les sales contencioses administratives dels TSJ, però només si aquests tribunals disposaven de diverses sales o de diverses seccions i quan hi hagués pronunciaments contradictoris entre aquestes diferents sales o seccions en matèria de dret autonòmic (art. 99 LJCA). Aquesta Sala de Cassació, resoldria de manera definitiva les contradiccions entre les diferents seccions de la mateixa sala. Òbviament, aquest recurs no era possible en la Sala Contenciosa Administrativa del TSJIB, perquè és Sala i Secció única.

El legislador estatal, sense atendre a les peculiaritats dels territoris amb sales contencioses administratives de secció única i amb escàs nombre de magistrats (5 magistrats a les Illes Balears) va traslladar l’esquema del nou recurs de cassació a totes les sales contencioses administratives dels TSJ sense puntualitzar, com abans, que aquest recurs només calia si hi ha vàries sales o seccions. Això provoca notables disfuncions i incoherències.

La primera, la impossibilitat que la Secció de Cassació es constitueixi amb cinc membres (art. 86.3 LJCA), doncs si la cassació es projecta sobre la sentència que va dictar la Sala, tres dels magistrats que van dictar la sentència recorreguda no podran formar part de la Secció de Cassació en concórrer en ells causa d’abstenció (art. 219.11 LOPJ i Sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans, de 22 de març de 2016, assumpte Pereira Da Silva vs. Portugal). Així, a les Illes Balears, només resten dos magistrats de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJIB sense causa d’abstenció per resoldre la cassació. Per solucionar-ho, s’acudeix a la regla establerta en l’art. 196 LOPJ que exigeix un mínim legal de tres magistrats per formar Sala i s’interpreta que l’art. 86.3 LJCA —que n’exigeix cinc— només es refereix a la composició orgànica de la Secció de Cassació, però no als membres necessaris per exercir la jurisdicció que legalment són tres. Però en segueix faltant un, la qual cosa se soluciona amb la tècnica de la suplència prevista en l’art. 199 LOPJ. En aquest cas, amb un magistrat de la Sala Civil i Penal del TSJIB.

Reflexions més extenses mereix l’oportunitat de la creació d’un recurs de cassació autonòmic enfront de les sentències de la Sala, que és la darrera intèrpret del dret autonòmic. I més quan no pot donar-se el cas de sentències contradictòries entre diferents seccions de manera que solament es poden resoldre mitjançant el criteri unificador d’una altra sala o secció superior a aquestes. Les possibles sentències contradictòries de la mateixa Sala i Secció —patologia sempre indesitjable— es resolen amb una altra posterior que fixi definitivament el criteri, doncs la Secció única (cinc magistrats dels quals tres dicten la sentència) impedeix la conscient pervivència de dos criteris contradictoris sobre la mateixa qüestió.

Aquestes disfuncions, no són les úniques. La falta de reforma expressa de la LOPJ, per ajustar-se a les noves competències de les sales contencioses administratives dels TSJ, ha portat al fet que alguns d’aquests declarin inadmissibles els recursos de cassació autonòmica. Vegeu Interlocutòria de la Secció de Cassació de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ de Catalunya, de 10 de maig de 2017 (rec. cas. 3/2017).

2. SENTÈNCIA NÚM. 259/2017, DE 13 DE JUNY. RECURS NÚM. 139/2016. Ponent: Sra. Ortuño Rodríguez. NOTIFICACIONS ELECTRÒNIQUES.

Resum dels fets: l’entitat recurrent, societat de responsabilitat limitada, es trobava obligada a subscriure’s al sistema de notificacions electròniques desprès que l’Administració li notifiqués la inclusió en aquest. La norma imposa que quan transcorrin deu dies naturals des de la posada a disposició de la notificació sense que s’accedeixi al seu contingut, s’entendrà que la notificació ha estat rebutjada. De tot això derivava que el recurs de reposició es va interposar una vegada sobrepassat el termini d’un mes.

Fonamentació jurídica: «En definitiva, se ha acreditado que la interposición de los recursos de reposición el 24 de abril de 2015, lo fue una vez sobrepasado el plazo de un mes establecido por el art. 223 de la LGT.

Por consiguiente, no se aprecia atisbo de vulneración alguna de la normativa aplicable mediante la notificación de las liquidaciones provisionales a través del sistema NEO, mecanismo al cual estaba obligada a integrarse la sociedad recurrente, y que de hecho se incorporó el 28 de junio de 2011.

Con respecto al argumento de que debe aplicarse una interpretación conforme al principio “pro actione” como postula la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe precisarse que efectivamente el principio enunciado sirve de criterio interpretativo en supuestos de hecho que generan dudas —generalmente derivados de deficiencia en las notificaciones— pero no opera cuando no hay duda interpretativa alguna. En nuestro caso no hay duda alguna respecto a la realidad y plena validez de la notificación de los acuerdos.

Lo que la doctrina jurisprudencial postula es que la resolución de las dudas interpretativas en relación a la aplicación de las normas procedimentales —y en particular, con respecto a la regularidad de las notificaciones— lo sea conforme al principio pro actione […].

Pero en el supuesto que nos ocupa no hay duda o discusión interpretativa posible con respecto a la correcta forma en que se notificó la resolución. Sin motivo justificable alguno, no se interpuso recurso en plazo. No hay así, duda interpretativa sobre la que aplicar el principio pro actione

Comentari: la progressiva implantació de la notificació electrònica i el seu caràcter obligatori per a les persones jurídiques (art. 14 de la Llei 39/2015) comença a generar impugnacions per part d’aquelles que, sense l’adequada previsió, prenen coneixement tardà de les resolucions i les recorren fora de termini.

L’aplicació de l’automatisme de la notificació electrònica condueix inevitablement a la inadmissió dels recursos extemporanis. La Sentència comentada, com altres en el mateix sentit (veure STSJIB núm. 227/2017, de 31 de maig en rec. 38/2016 o la núm. 536/2017, de 13 de desembre en rec. 350/2016), segueix un criteri que s’ha vist reafirmat per la recent STS núm. 47/2018, de 17 de gener (rec. 3155/2016) que avala la validesa de les notificacions electròniques i remarca la seva constitucionalitat. Per tant, conflictes com el ara comentat previsiblement es resoldran en el mateix sentit, el que suposa que el risc de la falta de presa de coneixement del contingut de les resolucions no té correcció possible. La finalitat de procurar l’eficàcia de les notificacions electròniques preval sobre la garantia que la resolució arribi a coneixement de l’interessat.

3. SENTÈNCIA NÚM. 316/2017, DE 4 DE JULIOL. RECURS D’APEL·LACIÓ NÚM. 126/2017. PONENT: Sr. Delfont Maza. RESPONSABILITAT PATRIMONIAL PER ANUL·LACIÓ DE LLICÈNCIA.

Resum dels fets: anul·lada una llicència d’obres i ordenada la demolició de les obres executades segons la mateixa, la propietària i titular de la llicència va reclamar indemnització de danys i perjudicis contra l’Administració que, indegudament, li va concedir la referida llicència. Es reclamen indemnització pels costos de construcció, de dotació de serveis, assegurances, honoraris notarials, costos de publicitat i propaganda, impost sobre béns immobles, taxa per llicència de primera ocupació i interessos de la pòlissa de crèdit. Es rebutja el lucre cessant referit al previsible guany a obtenir amb la venda dels locals i també es descarta indemnització per danys morals.

Fonamentació jurídica: «Pero la indemnización procedente es la que comprende, primero, el daño emergente que se pruebe, es decir, todos los gastos y costes asumidos a raíz de la licencia otorgada y de la ejecución de las obras, y, además, el lucro cesante que también se probase, esto es, tal como en la sentencia apelada se señala, […] aquellos perjuicios que, aun no habiéndose producido, resulten directamente vinculados a la anulación y demolición, no como meras expectativas, sino como derechos ciertos, aunque futuros».

Comentari: la Sentència té interès quan desglossa, partida per partida, aquelles que són indemnitzables per l’Administració davant el supòsit d’anul·lació de llicència de construcció, sense que concorrin dol, culpa o negligència greus imputables al perjudicat. Especialment interessant és la precisió que la indemnització no pot comprendre aquelles quantitats que l’empresa esperava guanyar amb la venda dels locals construïts, doncs no són drets futurs, sinó tan sols simples expectatives.

Una altra sentència d’interès, que tracta la responsabilitat patrimonial de les administracions públiques per indeguda concessió de llicències, és la núm. 411/2017, de 16 d’octubre (rec. d’apel·lació 169/2017). Però aquesta, des de la perspectiva de quines són les administracions responsables en el cas que n’hi intervenguin vàries, com quan s’ha emès informe o autorització prèvia.

4. SENTÈNCIA NÚM. 357/2017, DE 25 DE JULIOL. RECURS NÚM. 162/2016. PONENT: Sra. Frigola Castillón. MORATÒRIA DEL PLA DIRECTOR SECTORIAL D’EQUIPAMENTS COMERCIALS.

Resum dels fets: el Ple del Consell Insular de Mallorca, en Acord d’11 de febrer de 2016, va aprovar la Norma Territorial Cautelar (en endavant, NTC) prèvia a l’aprovació del Pla Director Sectorial d’Equipaments Comercials de Mallorca. L’art. 4.1 NTC estableix que queda suspès l’atorgament d’autoritzacions per a la implantació i l’ampliació dels grans establiments comercials que venen definits en l’art. 3-2 de la citada Norma Cautelar, i la disposició final assenyala que aquesta suspensió ho és des del dia següent de la publicació en el BOIB, fins que s’aprovi inicialment el PDS d’equipaments comercials de Mallorca, o en defecte d’això fins a un màxim de 3 anys a partir d’aquella data.

Impugnada la moratòria que suspèn la implantació i ampliació de grans establiments comercials i justificada aquesta moratòria en la «protecció ambiental i de l’entorn urbà, amb l’ordenació del territori, amb la preservació dels espais agrícoles, ramaders i forestals com a reserves estratègiques de sòl rústic, amb la protecció del patrimoni històric, artístic i etnològic», la Sentència pren en consideració que aquesta motivació declarada no encaixa amb la realitat.

Fonamentació jurídica: «Por lo tanto la obligación establecida en la ley 11/2014 de ubicación de tales grandes superficies comerciales en solares urbanos, y la manifiesta imposibilidad de establecimiento de esas superficies en otra clase de suelo, determina que el régimen de prohibición de implantación o ampliación basándose en razones de protección medio ambiental, en lo que se refiere a preservación del suelo rústico, patrimonio histórico y artístico carece de fundamento real. El suelo urbano ya ha sido transformado por la acción urbanizadora, y el planeador ha previsto detalladamente en el planeamiento el concreto suelo destinado a uso comercial que le ha reconocido expresamente. En consecuencia la suspensión de otorgamiento de autorizaciones para la implantación y ampliación de grandes superficies amparada en esas concretas razones de preservación de espacios agrícolas y preservación de patrimonio histórico artístico y etnológico, es una finalidad o razón de ser que queda huérfana de contenido, por obligar la ley a que estos grandes centros se ubiquen en suelos urbanos, donde el planeamiento urbanístico ya recoge específicamente y autoriza cuáles los usos que permite dicho suelo.

Además, si tenemos en cuenta que la Disposición Adicional Primera del Decreto Ley 2/2015 de 24 de julio publicado en el BOIB nº 112 de 24 de julio de 2015 señalaba que el Govern y los Consells Insulars disponían de un plazo de seis meses para adoptar las medidas de ordenación urbanística y territorial que se consideraran necesarias en atención a “razones imperiosas de interés general relativas a la protección del medio ambiente del entorno urbano y del patrimonio histórico, artístico y cultural” pronto se comprende que poca diligencia hay cuando esa Norma Territorial Cautelar cuya razón de ser y finalidad es proteger los intereses generales y conciliar la realidad con la regulación futura del sector, se aprueba el 11 de Febrero de 2016 y se publica el 1 de marzo de 2016, o sea, más allá de ese plazo de seis meses que establecía la Disposición Adicional Primera del Decreto Ley 2/2015. Y en la Memoria Justificativa no encontramos una sola línea que justifique razón alguna de esa tardanza. Pero ocurre que, además, esa Norma Territorial Cautelar amplía nada más y nada menos que hasta un máximo de tres años o hasta la aprobación del PDSEC esa prohibición absoluta de concesión de autorizaciones para implantación y ampliación de los ya existentes. Y todo ello sin dar una sola explicación ni argumentar en la Memoria el porqué de ese plazo tan amplio que justifique tan gravosa restricción.

Si la proporcionalidad viene justificada en razones de motivación de la restricción adoptada, al final concluimos que la Norma Cautelar impugnada no es proporcional ya que no está justificada dicha prohibición.»

Comentari: en la decisió de la Sala influeix la reiteració de supòsits en què l’Administració acorda una moratòria sense intenció real de modificar el planejament, sinó que únicament es persegueix suspendre l’atorgament de llicències durant un temps. D’aquesta manera, la moratòria no s’utilitza com a instrument per assegurar l’efectivitat d’un planejament futur sinó com a finalitat suspensiva en si mateixa, per aconseguir la paralització d’una activitat que no es desitja. Activitat, que si no es pot impedir, almenys se suspèn.

La invocació de motius falsos o incorrectes per justificar la suspensió és el primer dels indicis per detectar la desviada decisió.

5. SENTÈNCIA NÚM. 362/2017, DE 5 DE SETEMBRE. RECURS D’APEL·LACIÓ NÚM. 146/2017. PONENT: Sr. Delfont Maza. FUNCIÓ PÚBLICA. CESSAMENT DE FUNCIONARI EN LLOC DE LLIURE DESIGNACIÓ PER PÈRDUA DE CONFIANÇA.

Resum dels fets: es recorre el cessament d’un funcionari que va ser nomenat per ocupar un lloc de feina subjecte al procediment de lliure designació. Com a únic motiu del cessament es va invocar «la pèrdua de confiança» en qui havia ocupat el lloc des de feia 27 anys.

La Sentència anul·la el cessament.

Fonamentació jurídica: «La jurisprudencia interpreta que la amplia libertad para decidir de que disponen en estos casos las Administraciones Públicas se encuentra sujeta a la expresa motivación de: (i) los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento, y (ii) las concretas cualidades o condiciones personales que han sido consideradas para concluir que concurren en mayor medida en el funcionario nombrado que en los demás solicitantes.

[…]

Esa doctrina es extensible a todas las Administraciones Públicas y comprende los nombramientos para puestos de trabajo sujetos al sistema de libre designación y los correspondientes ceses.

En todo caso de cese en puesto de trabajo de libre designación es precisa, pues, la motivación a que venimos refiriéndonos. Y el cese en puesto de trabajo de libre designación desempeñado durante un periodo prolongado, por ejemplo, por más de un año, y no digamos ya en el caso del Sr. José, con un desempeño por más de 27 años, sin que conste episodio anómalo cualquiera, no hay duda que requiere si cabe una motivación más específica, precisa y de inequívoco significado racional.»

Comentari: la Sentència comentada és una més d’entre les quals ve dictant aquesta Sala —que modifiquen la doctrina anterior— en relació amb els cessaments per a llocs de treball de lliure designació i sobre la base de criteris que també són aplicables als nomenaments.

Els criteris jurisprudencials anteriors avalaven la possibilitat de cessar discrecionalment, amb la sola motivació de la pèrdua de confiança. Això sobre la base d’interpretar que tals nomenaments d’especial responsabilitat es fonamenten en la confiança, la qual cosa solament podia ser apreciada per l’autoritat que verificava el nomenament, a la vista de les circumstàncies que concorreguessin en el sol·licitant per arribar a ocupar el lloc, o per seguir exercint-ho; i si estimava que ja havia desaparegut aquesta confiança o s’havien perdut les circumstàncies anteriors, lliurement es podria decretar el cessament.

Ara, sense negar que el nomenament i cessament segueixen sent discrecionals, es remarca que en el procediment de lliure designació regeixen també els principis de mèrit i capacitat, per la qual cosa la decisió de nomenament i cessament ha d’estar lligat a tals principis. En la lliure designació, a diferència del concurs, en què estan taxats o predeterminats els motius que han de decidir el nomenament, l’Administració té reconeguda una àmplia llibertat per decidir, a la vista de les singulars circumstàncies existents en el lloc de la provisió del qual es tracti, quins són els fets i condicions que, des de la perspectiva dels interessos generals, resulten més idonis o convenients per al millor acompliment del lloc o per al cessament de qui ja no reuneix tals condicions. Però els principis de mèrit i capacitat no són aliens en la indagació de quin és el més idoni.

La «pèrdua de confiança» s’havia convertit en justificació que servia per a tot supòsit, i amb el qual habitualment es cessava els funcionaris nomenats per l’equip de govern anterior, de manera que la decisió no estava fonamentada en la millor opció per als interessos generals de conformitat amb els principis de mèrit i capacitat, sinó en la idea que els llocs de lliure designació havien de ser ocupats pels funcionaris afins als càrrecs polítics que dirigeixen el departament, per la qual cosa extingida aquesta afinitat pel canvi de govern procedia el cessament.

Sens dubte, la nova doctrina xoca amb la realitat de la pràctica habitual en el procés de nomenament i cessament d’aquests càrrecs de responsabilitat. Però precisament perquè són funcionaris de carrera qui els ocupen i, per això, estan subjectes als principis d’objectivitat, neutralitat i imparcialitat (art. 52 de la Llei 7/2007, de 12 d’abril), el criteri de l’afinitat política per al nomenament o pèrdua d’aquesta afinitat per al cessament no encaixa amb la configuració legal d’aquesta manera de provisió.

6. SENTÈNCIA NÚM. 485/2017, DE 8 DE NOVEMBRE. RECURS D’APEL·LACIÓ NÚM. 170/2017. Ponent: Sr. Socías Fuster. URBANISME. CADUCITAT DE LA DECLARACIÓ D’INTERÈS GENERAL PRÈVIA A LA LLICÈNCIA.

Resum dels fets: obtinguda una declaració d’interès general per a la construcció d’una residència geriàtrica en sòl rústic en 2005, i després de concedir-se la llicència municipal d’obres en 2007, amb termini de 6 mesos per iniciar-les i de 24 per concloure-les, en 2011 encara no s’havien començat les obres.

El Consell Insular inicia expedient per a possible declaració de caducitat de l’autorització de declaració d’interès general concedida en 2005 i el conclou amb l’acord de la seva caducitat, que és el que s’impugna en via contenciosa administrativa. El recurrent al·legarà que la Llei 6/1997, de 8 de juliol, del sòl rústic de les Illes Balears, no preveu un altre supòsit de caducitat de la declaració d’interès general que no sigui el de no sol·licitar la llicència en termini, i aquest requisit sí es va complir, per la qual cosa no se’n pot acordar la caducitat.

Fonamentació jurídica: «Como punto de partida debe reconocerse que la Ley 6/1997 de Suelo Rústico no describe otro supuesto de declaración de caducidad de la declaración de interés general que el previsto en su art. 37,4º, esto es, que no se solicite licencia municipal en el plazo de 6 meses computados desde la fecha de su notificación.

Precisado lo anterior, lo que se cuestiona es si una declaración de interés general, a la que le sigue solicitud de licencia formulada en plazo, constituye una autorización de vigencia indefinida por falta de precepto expreso que fije otro u otros supuestos de caducidad.

En este punto, debe negarse que las autorizaciones administrativas tengan una vigencia indefinida y en particular no la tienen las que comportan autorización que facultan la realización de actos de construcción o uso del suelo. […]

Aclarado lo anterior, el verdadero núcleo litigioso no lo es tanto la determinación de si las autorizaciones caducan por el simple transcurso del tiempo aunque ello no lo prevea la Ley, porque ya hemos visto que el criterio jurisprudencial es que sí caducan, sino cuál es este plazo de caducidad. En este punto no se puede aceptar que el plazo de caducidad lo sea el general de 15 años previstos en el entonces vigente art. 1.964 del Código Civil, pues la extinción de la vigencia de las autorizaciones de uso del suelo responde a unos principios que no quedarían salvaguardados con este plazo quincenal.

Concretamente, la caducidad de los actos de autorización de construcciones viene determinada porque dichas autorizaciones no tienen carácter indefinido y no lo tienen, fundamentalmente, porque este carácter indefinido e inalterable tampoco lo tiene el planeamiento y la ordenación urbanística, de modo que si se permitiesen autorizaciones de vigencia indefinida, éstas se impondrían sobre el planeamiento, cuya eventual modificación futura nacería recortada. La caducidad de tales actos de autorización deriva de la consideración de tales permisos como aplicación y eficacia del planeamiento, no como instrumentos para imponerse sobre éste.

[…] una vez afirmado que sí es posible y que no sirve el plazo quincenal del Código Civil, el plazo no puede ser otro que el expresamente previsto para el acto administrativo consecuente a dicha declaración. Concretamente, cuando lo sea para la ejecución de obras, la caducidad de la declaración de interés general queda ligada a los plazos de caducidad de la licencia de obras. No es admisible que una vez caducada la licencia de obras posterior a la declaración de interés general (por superación de los plazos de inicio o finalización de las obras), esta declaración de interés general permanezca vigente».

Comentari: el problema jurídic deriva que la Llei del sòl rústic només preveu una causa de caducitat de la declaració d’interès general, però és natural que no pot ser l’única, doncs en cas contrari tal declaració suposaria una autorització de caràcter indefinit i cap declaració no pot tenir aquest caràcter. Per tant, el veritable problema radica que, una vegada determinat que sí opera la caducitat, quin termini es fixa? La Sentència comentada, sense suport normatiu algun, estableix el termini que sembla més coherent i lògic: el legalment previst per a l’acte administratiu conseqüent a aquesta declaració.

 

Etiquetado con: ,