Jurisprudencia Dret civil balear – Revista Juridica de les Illes Balears

rjib16

JURISPRUDÈNCIA

(gener 2017-desembre 2017)

Miquel Masot Miquel

Advocat

(Dret civil balear)

II. Dret civil balear

A. Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

1. INTERLOCUTÒRIA DE 2 DE MARÇ DE 2017. Ponent: Sr. Monserrat Quintana. INADMISSIÓ DELS DOS RECURSOS DE CASSACIÓ PRESENTATS PER L’EXISTÈNCIA DE DOCTRINA LEGAL, ENCARNADA EN LA SENTÈNCIA DEL MATEIX TRIBUNAL 2/2010, DE 24 DE MARÇ. CONSIDERACIONS SOBRE L’APLICACIÓ ANALÒGICA ALS MATRIMONIS DE L’ARTICLE 9.2 DE LA LLEI DE PARELLES ESTABLES. DICTÀMENS PERICIALS ACOMPANYATS AMB LA DEMANDA I CONTESTACIÓ: CARACTERÍSTIQUES I VALOR PROBATORI. NECESSITAT DE FER ÚS DE L’ARBITRI JUDICIAL PER DETERMINAR EL QUÀNTUM DE LA INDEMNITZACIÓ A REBRE PEL TREBALL REALITZAT PER A LA FAMÍLIA. NOVA REGULACIÓ DE LA MATÈRIA PER PART DE LA LLEI 7/2017, DE 3 D’AGOST, DEL PARLAMENT BALEAR. EXAMEN DE LES MANCANCES DE LA NOVA REGULACIÓ.

Resum dels fets: en un procediment de divorci la Sra. N demanda una indemnització pel treball que ha efectuat per a la família, perquè considera que li correspon la meitat del valor d’un establiment hoteler del que n’és propietari el seu espòs, estimada aquesta meitat en 1.831.288,50 €. L’Audiència Provincial, Secció 4a, va dictar sentència concedint la indemnització, encara que reduïda a la quantitat de 200.000 €.

Contra aquesta sentència la Sra. N va interposar recurs de cassació sol·licitant que la quantitat a satisfer per part de qui va ser el seu espòs ha de ser la indicada quantitat de 1.831.288,50 € o, subsidiàriament, superior a la quantitat de 200.000 € reconeguda en la sentència de l’Audiència. Per la seva part, el que va ser el seu espòs Sr. M interposa així mateix recurs de cassació sol·licitant l’anulació de la sentència impugnada per no ser procedent l’aplicació analògica de l’art. 9 de la Llei de parelles estables (LPE, en endavant). La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia acorda, mitjançant la Interlocutòria que és objecte de comentari, no admetre cap dels dos recursos, declarant ferma la sentència recorreguda.

Fonamentació jurídica: la raó de la no admissió dels recursos és la doctrina de la Sala Civil i Penal fitxada en la coneguda Sentència 2/2010, de 24 de març, la qual dóna lloc a l’aplicació analògica als matrimonis de la indemnització del treball efectuat per a la família establerta per l’art. 9.2 LPE. Com diu la Interlocutòria que es comenta «aunque el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina, lo que normalmente implica la existencia de dos o más sentencias en el mismo sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido, en criterio que esta Sala de lo Civil y Penal considera también aplicable a las materias de Derecho Civil Balear propias de su competencia, que cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias fijando doctrina por razón de interés casacional, en estos casos, basta la cita de una sola sentencia invocando su jurisprudencia, siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado el criterio seguido.» Com sigui que la indicada Sentència 2/2010, de 24 de març, va ser dictada per un tribunal compost per tots els membres de la Sala Civil i Penal es considera que aquesta Sentència ha creat doctrina legal; i és per aquesta raó que no varen ser admesos els recursos de cassació 5/2014, 1/2013 i 4/2012, com no ho han estat tampoc els que han donat lloc a la Interlocutòria objecte d’aquesta ressenya.

Amb criteri plausible, la resolució judicial que es comenta segueix dient que, amb el que s’acaba d’exposar és ja suficient per a la no admissió dels recursos, però passa a contestar les qüestions que en ells es plantegen «a los efectos de una más intensa tutela judicial efectiva».

D’aquesta manera es fan a la resolució que es comenta les consideracions que a continuació s’exposen.

Sobre l’extensió al matrimoni de la indemnització pel treball per a la família de l’art. 9.2 LPE, es comença dient que «en Derecho balear, la analogía viene autorizada por el artículo 1 de la Compilación, donde se nos dice que el Derecho civil balear se interpretará e integrará […] con arreglo a los principios generales que lo informan; y supletoriamente el Código civil. Lo fundamental es que, de advertirse una situación injusta, derivada de la dedicación exclusiva o preponderante al trabajo para la familia en el ámbito del Derecho Balear, los tribunales han de estar a lo previsto en la Constitución: artículo 1.1, que propugna como valor superior del ordenamiento jurídico español, entre otros, la justicia; y que ésta debe ser administrada por jueces y magistrados integrantes del poder judicial (art. 117.1). Corolario de todo lo anterior es que, al no establecer expresamente el art. 4.1 CDCIB la compensación económica que sí regula el art. 9.2 LPE —que es también Derecho Balear— de demostrarse que se ha producido un enriquecimiento injusto —o mejor un empobrecimiento no debido en la parte que solicita la compensación— estamos ante una situación que precisa del restablecimiento del orden jurídico perturbado por manifiesta injusticia, en virtud de los artículos 1.1 y 117.1 CE, en relación con la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 CE.

El referido silencio del artículo 4.1 CDCIB puede suplirse:

Aplicando al matrimonio el art. 9.2 LPE por analogia legis, como se hizo por la tan reiterada STSJIB 2/2010, de 24 de marzo, sobre la base de la identidad de razón.
Aplicando, por analogia iuris, el principio general del Derecho balear que se manifiesta tanto en el espíritu del art. 4.1 CDCIB como, expresa y terminantemente, en el art. 9.2 LPE.
Sin olvidar que muy autorizada doctrina ha expuesto que dicha compensación puede deducirse directamente del art. 4.1 CDCIB, al entender que el trabajo para la familia es contribución a las cargas familiares.

Sin embargo de todo ello, la aplicación por analogía del art. 9.2 LPE tiene la obvia ventaja, además de su mayor concreción, de que, al exigir que se haya producido un enriquecimiento-empobrecimiento injusto, de esta manera se nos aleja del sistema económico-conyugal de participación, que nada tiene que ver con la estructura, antecedentes históricos ni dogmática del Derecho civil propio de las Illes Balears».

Sobre la pretensió de la Sra. N que se la indemnitzi en una quantitat equivalent a la meitat del valor d’un establiment hoteler del que era propietari el seu espòs (1.831.288,50 €), la resolució que es comenta ens diu que el que es pretén, en la realitat, és una revisió dels fets provats, al afirmar rotundament la sentencia recorreguda que «no se comprende cómo se pretende en autos la atribución del 50% del valor del negocio propiedad del actor, pues solo en el caso de ser un socio capitalista en tal porcentaje, o de demostrar que la colaboración personal de ella igualara todas las inversiones patrimoniales, los riesgos empresariales y los endeudamientos hipotecarios que ha ido contrayendo exclusivamente el marido a su nombre, cabría comprender la singular reivindicación de tal porcentaje de titularidad patrimonial por mitades del negocio de autos. Siendo evidente que no [se] ha probado tan absoluto, decisivo e imprescindible protagonismo empresarial» (de la Sra. N).

Les dues parts del litigi havien presentat informes pericials sobre el valor de l’hotel, sobre els quals es fan, en la resolució que es comenta, les consideracions següents.

Pel que fa a la titulació dels autors d’aquests informes, es diu que «las partes pueden hacer uso del perito o persona que consideren entendida que deseen; sólo en el caso de que se pretenda la designación judicial es cuando se establece terminantemente dicha exigencia de titulación. Así se desprende del actual art. 335 LEC, que prevé la aportación al proceso del dictamen de los peritos que libremente elijan las partes, mientras que el art. 340 LEC, que sí exige dicha titulación oficial en los casos en que exista, figura a continuación del art. 339, que regula la solicitud de designación judicial de peritos por el tribunal y la resolución judicial sobre dicha solicitud.»

Evidentment, tots aquests informes emesos per perits no designats judicialment han de ser apreciats segons les regles de la sana crítica. I així, la resolució que es comenta fa seva la declaració continguda en la sentencia objecte dels recursos, assenyalant que «en ausencia de una pericial judicial, las periciales de parte arrojan cuantificaciones del negocio y de su situación actual notablemente distintas, sin que se puedan considerar, ni la una ni la otra, prueba inequívoca de los rendimientos del negocio y del valor de éste, una vez deducidos los gastos y las deudas».

A les hores, quins són els criteris que s’han de tenir en compte per fixar la indemnització? Sobre el particular, la resolució que es comenta ens recorda que «en la materia que nos ocupa, desde siempre se ha venido diciendo que habrá casi siempre que estar al prudente arbitrio judicial, ante la indeterminación legal respecto de la forma de cuantificar la compensación económica, y así lo ha entendido la jurisprudencia que, en muchos casos, se ve abocada a hacer uso de dicho razonable arbitrio, como muestra, por ejemplo, la STS 614/2015, de 25 de noviembre, la cual, tras lamentarse de que nada se dice en la norma (se refiere al art. 1438 Cc) sobre cómo debe hacerse esta compensación económica, concluye que el juez debe valorar las circunstancias concurrentes y procurar hacerlo de forma ponderada y equitativa […]».

Comentari: amb criteri molt plausible, la resolució que es comenta no es limita a declarar la no admissió dels recursos de cassació per l’existència de la doctrina legal fitxada en la Sentència 2/2010, de 24 de març, sinó que fa també consideracions sobre les pretensions deduïdes pels litigants en els recursos. No es pot oblidar, en efecte, que les resolucions judicials són també llegides pels litigants, per als quals serà d’interès veure els motius jurídics pels quals són rebutjades les qüestions de fons deduïdes en els recursos. A més, d’aquesta manera, es fan a la resolució que es comenta interessants consideracions sobre la ratio decidendi de l’aplicació analògica al matrimoni de l’art. 9.2 LPE, sobre els informes pericials acompanyats amb els escrits de demanda i contestació i sobre la incidència del arbitri judicial en la quantificació de les indemnitzacions motivades pel treball per a la família.

Però la doctrina legal derivada de la Sentència 2/2010, de 24 de març, ja serà inaplicable a totes les demandes indemnitzatòries que s’hagin presentat a partir de l’entrada en vigor —que va ser el 6 d’agost de 2017— de la Llei 7/2017, de 3 d’agost, que dóna nova redacció a l’art. 4.1 de la Compilació que passa a tenir la següent redacció: «Els béns propis de cada cònjuge seran afectes a l’aixecament de les càrregues del matrimoni. En defecte de pacte, cadascun dels cònjuges hi contribuirà en proporció als seus recursos econòmics; es considera com a contribució el treball per a la família i dóna dret a obtenir una compensació que el jutge ha d’assenyalar, si no hi ha acord, quan s’extingeixi el règim de separació. […]».

Igualment es modifica l’article 67.2, disposant que «[…] Es considera com a contribució el treball per a la família i dóna dret a obtenir una compensació que el jutge ha d’assenyalar, si no hi ha acord, quan s’extingeixi el règim de separació.»

Comparada aquesta disposició amb la de l’art. 9.2 LPE, la realitat és que s’ha perdut molt amb el canvi, ja que la nova reglamentació és clarament insuficient, deixa sense resposta moltes qüestions i pot donar lloc a situacions injustes. Tot això possiblement n’és conseqüència de les presses i la falta d’assessorament doctrinal que han acompanyat la reforma. Breument passam a posar-les de relleu.

1. El nou text legal es limita a declarar el dret a una indemnització pel treball realitzat per a la família, però no el lliga a l’existència d’un desequilibri econòmic entre els patrimonis del cònjuges, com feia l’art. 9.2 LPE, i com disposa l’art. 232-5.1 de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del Parlament català. Evidentment, si un dels cònjuges ha treballat per a la casa i l’altre ha tingut una feina retribuïda fora d’ella, però dedicant les retribucions rebudes a l’aixecament de les càrregues familiars, és un contrasentit que el primer pugui demandar una especial compensació per aquest treball. Es oportú recordar que la Sala 1a del Tribunal Suprem ha dit reiteradament, comentant l’art. 1438 Cc —de redacció molt similar a la de l’actual art. 4.1 CDCIB—, que la indemnització a favor del cònjuge que ha treballat per a la casa procedirà encara que no hi hagi desequilibri patrimonial respecte del cònjuge que ha treballat fora d’ella, ja que el precepte legal no ho exigeix (STS de 28 de febrer, de 24 de març i de 26 d’abril 2017, entre moltes altres). Òbviament, aquesta doctrina no vincula al nostre Tribunal de cassació (la Sala Civil i Penal del TSJIB), però la realitat és que tampoc l’actual art. 4.1 CDCIB exigeix cap mena de desequilibri patrimonial o enriquiment injust.
2. La reforma legislativa no ha tingut en compte la realitat social dels matrimonis de les nostres Illes, en els quals es dóna quasi sempre el costum d’adquirir els béns importants del matrimoni (vivenda, vivenda de vacances i, fins i tot, immobles adquirits per pura inversió) per meitats indivises, encara que el capital amb el que es fa l’adquisició procedeixi del cònjuge que treballa fora de la casa. En aquests casos, seria injust haver de satisfer, a la finalització del règim de separació, una indemnització que en realitat ja està pagada. Per això, l’art. 14 de la Llei valenciana 10/2007, de 20 de març, —anul·lada pel TC, però en vigor per als matrimonis celebrats mentre estava vigent— ens diu que la compensació no tendrà lloc quan d’altra forma el cònjuge que ha treballat per a la casa hagi obtingut «avantatges patrimonials» equiparables a la compensació. Res d’això trobam en la Llei balear. Encara que jo entenc, per pura lògica i a pesar del silenci de la llei, que si hi ha hagut donacions, del tipus que sigui, a favor del cònjuge que ha treballat per a la casa, d’un valor similar al que tendria dret a percebre, no podrà reclamar aquesta especial compensació. Seria injust pagar-la dues vegades.
3. El nou text legal parla de «treball per a la família», no de treball per a la casa; i això n’és una nova mostra de la manca de rigor de la Llei. És que per ventura no treballa per a la família el cònjuge que ho fa fora de la casa i dedica el fruit del seu treball a l’aixecament de les càrregues familiars? A diferència de la nostra, les lleis fetes amb més calma i saviesa —com la catalana i la valenciana abans esmentades— delimiten el concepte de treball per a la casa. Així, la Llei catalana concedeix la indemnització al cònjuge que ha treballat per a la casa (no per a la família, concepte molt més general) substancialment més que l’altre i al cònjuge que ha treballat per l’altre sense remuneració o amb remuneració insuficient; la Llei valenciana estableix la indemnització per als supòsits de treball per a la casa, assistència als fills, ascendents i discapacitats que conviuen a la llar o que, sense conviure, siguin assistits pel matrimoni.
4. El nou text legal tan sols condiciona la indemnització a la prèvia existència d’un treball per a la família i que s’hagi produït l’extinció del règim de separació de béns. Però aquesta extinció pot tenir lloc, a més de mitjançant divorci i separació legal, per la mort d’un dels cònjuges. I com sigui que no s’ha tengut la prevenció de donar al dret a la indemnització el caràcter de dret personalíssim, es transmet als hereus. Això vol dir que, a la mort del cònjuge que ha treballat per a la família, els seus hereus la poden reclamar al cònjuge sobrevivent, encara que aquell no l’hagués mai demandat en vida. I si el que mor és el que no ha treballat per a la família, els seus hereus poden ser demandats pel que sí ho ha fet. El nostre text legal no ens parla de terminis de prescripció, per la qual cosa podria ser aplicable l’art. 1964 Cc, i d’aquesta manera, la acció indemnitzatòria es podria exercitar durant cinc anys a contar de l’extinció del règim de separació. Així es podrien crear situacions vertaderament violentes particularment en els casos en què els hereus del cònjuge premort no són fills comuns de ambdós cònjuges. No importa dir que les legislacions fetes amb més calma han previst aquesta especial situació; i així, la Llei catalana assenyala que el dret a la indemnització és un dret personalíssim del cònjuge —no exercitable, per tant, pels hereus— i tan sols podrà prosperar sempre que els béns que el cònjuge premort li ha atribuït en la successió voluntària o els que li correspondrien en la successió intestada no cobreixin l’import de la compensació deguda.

Lamentablement, el model que s’ha tingut en compte per establir en el nostre dret la compensació per raó de treball per a la família és l’art. 1438 Cc que es limitava a proclamar la seva procedència una vegada extingit el règim de separació de béns, sense més regulació. Però la veritat és que la Llei estatal 11/1981, de 13 de maig —que va donar l’actual redacció al precepte— també, com la nostra, va ser fruit de les presses, en aquest cas per anar adaptant l’ordenament jurídic espanyol a la Constitució.

B. Secció Tercera de l’Audiència Provincial

1. SENTÈNCIA NÚM. 309/2017, DE 10 D’OCTUBRE. Ponent: Sr. Gómez Martínez. RECLAMACIÓ DELS HONORARIS I DRETS DE PROCURADOR DERIVATS D’UN ANTERIOR LITIGI CONTRA LA CLIENTA I ELS SEUS FILLS, PER HAVER ATORGAT UN PACTE SUCCESSORI AMB TRANSMISSIÓ ACTUAL DE BÉNS ALS FILLS. FALTA DE LEGITIMACIÓ PASSIVA D’AQUESTS PER NO TENIR LA CONDICIÓ D’HEREUS I NO SER RESPONSABLES DELS DEUTES DE LA CAUSANT FINS QUE ES PRODUEIXI LA SEVA MORT. APLICACIÓ DE LES REGLES DE LA CONGRUÈNCIA PER FIXAR ELS HONORARIS EN UNA QUANTITAT QUE LA PART DEMANDADA CONSIDERAVA AJUSTADA A DRET EN EL ESCRIT DE CONTESTACIÓ I NO HAVER IMPUGNAT ESPECIALMENT LA QUANTITAT DEMANDADA COM A DRETS DE PROCURADOR. CONSIDERACIONS SOBRE ELS DICTÀMENS PERICIALS PRESENTATS PER LES PARTS SENSE QUE HI HAGI HAGUT DESIGNACIÓ JUDICIAL DEL PÈRIT.

Resum dels fets: demanda interposada per advocat i procurador en reclamació dels honoraris i drets corresponents a la tramitació d’un anterior judici ordinari. La demanda s’interposa contra la clienta Sra. X i també contra el seu fills, en raó d’haver existit un pacte successori amb transmissió actual de tots el béns de la Sra. X al fills, amb la conseqüent designació d’hereus a favor d’aquests.

La Sentència del Jutjat de Primera Instància desestima la demanda respecte dels fills de la Sra. X per considerar que el pacte successori no els atribuïa la condició d’hereus sinó la de legataris i, com a tals, no responen de les deutes del seu causant. A més, estableix una important reducció en els honoraris d’advocat i en el drets de procurador, establint-los en les quantitats de 2.000 i 436,79 € (IVA inclòs), respectivament.

Apel·lada la Sentència, la Secció 3a de l’Audiència Provincial estima en part el recurs, confirma la desestimació de la demanda respecte dels fills de la Sra. X —encara que per distints motius dels apreciats per la Sentència del Jutjat— i fixa els honoraris a percebre per l’advocat en la quantitat de 15.076,75 € i els drets de procurador en 1.537,28 €.

Fonamentació jurídica: en la Sentència que es comenta es planteja la incidència que pot tenir en aquest cas el fet d’existir el pacte successori abans esmentat. Diu que «El pacto sucesorio produce distintos efectos antes y después de que se abra la sucesión por la muerte del causante. Antes de que muera el causante las partes contratantes quedan recíprocamente vinculadas ex artículo 1256 del Código Civil, y eso es, precisamente, lo que indica la cláusula segunda de la escritura […] cuando refiere como efecto propio “la transmisión actual del pleno dominio de las fincas”». A més, quan s’obri la successió de la Sra. X, a la seva mort, passaran a ser hereus els seus fills, designats com a tals en el pacte successori, sense que puguin repudiar l’herència i sense necessitat d’acceptar-la, ja que ho varen fer a l’atorgar el pacte successori. I com sigui que —segueix dient la Sentència— la Sra. X «no ha fallecido todavía y que, por tanto, no se ha abierto su sucesión, habremos de confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto niega legitimación pasiva a los codemandados comparecidos en las acciones entabladas en cumplimiento de obligaciones contraídas por su madre instituyente ya que, cualquiera que sea la forma de la delación de la herencia —testamentaria, legal o contractual— no pueden coexistir o vivir simultáneamente una persona y su sucesor por causa de muerte.»

Pel que fa als honoraris de l’advocat que va defensar la Sra. X a l’anterior plet, la Sentència que es comenta les fixa en la quantitat de 15.076,75 € pel fet que en l’escrit de contestació a la demanda es diu literalment «siendo por tanto los honorarios de abogado ajustados 15.076,75 €» i tenint en compte —diu la Sentència que es comenta— que «la congruencia opera también respecto de lo alegado por dicha parte, la condena pecuniaria con la que finalice el presente proceso no puede ser inferior a dicha cifra». En canvi no es pren en consideració el dictamen pericial acompanyat amb la demanda en el qual el lletrat Sr. M establia com a honoraris adequats una quantitat major. Diu la Sentència que es comenta que «no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis»; i considera així mateix la Sentència que «en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).»

Quant als drets de procurador, la Sentència dóna per bons els reclamats en la demanda, basant-se que a l’escrit de contestació no es discuteix el seu import, per la qual cosa «en aplicación del principio de congruencia al que antes se ha hecho referencia, no cabe la reducción operada por la sentencia de primera instancia».

Comentari: curiós cas que ens mostra com la clienta de l’advocat i procurador demandants ha devingut insolvent a conseqüència d’haver atorgat a favor del seus fills un contracte successori amb transmissió actual de tots els seus béns, raó per la qual els actors demanden també als fills beneficiaris d’aquesta transmissió, a fi de poder cobrar els honoraris i drets corresponents a un judici ordinari anterior en què varen assumir la seva defensa i representació.

El motiu invocat per la Sentència que es comenta per desestimar la demanda respecte dels fills de la Sra. X és absolutament correcte ja que, com ha tingut ocasió d’afirmar reiteradament la doctrina, l’atorgament d’un pacte successori, inclús amb transmissió actual d’importants béns, no pot suposar mai una mort civil anticipada del causant, ja que fins a la seva mort no es podrà desencadenar el fenomen de la successió amb tot el que comporta: que els hereus designats en el pacte es converteixen en hereus reals i, com a tals, responen dels deutes del causant i acreixen a ells el béns del causant que anteriorment no varen ser objecte de transmissió i continuen en el seu patrimoni així com els adquirits posteriorment. La única possibilitat de fer responsables dels deutes de la Sra. X, en vida de la mateixa, els seus fills seria mitjançant les accions rescissòries derivades de la consideració que el pacte successori amb transmissió actual de béns es va atorgar en frau dels creditors.

Pel que fa als honoraris d’advocat reclamats en el litigi, la Sentència del Jutjat va reduir-los a 2.000 € per considerar que la quantia del litigi (400.000 €) del que deriven no pot ser l’únic criteri per quantificar-los, ja que es va tractar d’un litigi molt senzill, atès que l’actora va renunciar a l’acció una vegada contestada la demanda per haver arribat a un acord amb els demandats; considera la Sentència del Jutjat, així mateix, que la demanda no va suposar un especial esforç de redacció ni va fer necessari un treball previ de recopilació de dades, consideracions que són rebutjades per l’advocat apel·lant.

La Sentència que es comenta, per altra part, coincideix amb la doctrina resultant de la Interlocutòria de la Sala Civil i Penal del TSJ abans comentada sobre l’apreciació, «según las reglas de la sana crítica» dels dictàmens pericials aconseguits per la mateixa part sense prèvia designació judicial. En la realitat, aporta encara més arguments per debilitar el valor probatori d’aquests dictàmens pericials.

2. SENTÈNCIA NÚM. 170/2017, DE 2 DE JUNY. Ponent: Sr. Gómez Martínez. PREMORIÈNCIA DE L’HEREU INSTITUÏT I D’UN DELS DOS SUBSTITUTS VULGARS DESIGNATS A L’EFECTE. EL DRET DE REPRESENTACIÓ PER PART DELS DESCENDENTS DEL SUBSTITUT PREMORT S’HA DE ENTENDRE LIMITAT A LA LLEGÍTIMA, SENSE INCLOURE LA PART DE LLIURE DISPOSICIÓ. ANÀLISI DEL DRET DE REPRESENTACIÓ EN EL SISTEMA DEL CODI CIVIL I EN EL DRET CIVIL BALEAR.

Resum dels fets: la Sra. B va morir el 10 d’octubre de 2015. En el seu darrer testament, atorgat molt abans, el 9 de gener de 1976, s’instituïa en la porció llegítima a les persones amb dret a ella i es designava hereu universal el seu espòs Sr. C, amb substitució vulgar a favor dels seus dos fills Srs. G i H per parts iguals.

L’espòs Sr. C i el fill Sr. G varen premorir a la testadora, deixant aquest darrer tres filles. Una d’elles interposa demanda sol·licitant que a ella i a les seves germanes les correspon heretar la part de l’herència de la Sra. B que havia de ser pel seu pare Sr. G, en virtut del dret de representació, i tant pel que fa a la porció llegítima com la de lliure disposició.

La Sentència del Jutjat de Primera Instància núm. 24 de Palma estima la demanda pel que fa a la porció llegítima, però la desestima respecte de la part de lliure disposició, per considerar que el dret de representació no es dóna dins la successió testada. La Sentència es confirmada per l’Audiència Provincial, Secció Tercera, a excepció del pronunciament sobre costes, no imposant-se a la part actora les de primera instància pel fet d’haver estimat la sentència d’instància parcialment la demanda.

Fonamentació jurídica: comença dient la Sentència que es comenta que “[…] lo que ha de discutirse en el presente proceso es si [la actora] ha de adquirir por representación de su padre premuerto (Sr. G) la porción que le corresponde (en concurrencia con sus hermanas […]) de la mitad de la parte de libre disposición de la herencia de su abuela (Sra. B).» La part demandada havia mostrat la seva conformitat amb les pretensions de l’actora respecte de la llegítima.

Segueix exposant la Sentència que «En la sucesión intestada, en virtud del derecho de representación, los descendientes del premuerto, aunque sean de grado ulterior, concurren —en algunos supuestos— con sucesores de grado más próximo y en la misma medida en que lo hubiera hecho aquél. Es una excepción al principio fundamental en la sucesión intestada de que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto (ex artículo 921 del Código civil).

Ahora bien, este derecho de representación consagrado en la sucesión intestada ha sido objeto de discusión dentro de la sucesión testada.

La doctrina, tras la publicación del Código civil, vino manteniendo que el derecho de representación sólo era aplicable a la sucesión intestada porque, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos como el italiano, el Código trataba tal derecho de representación únicamente dentro de esta clase de sucesión, sin hacer mención alguna a él en las disposiciones generales de la sucesión ni en las específicas de la sucesión testada.

En efecto, en principio, en la sucesión testada, cuando un llamado voluntariamente a la herencia no puede (por premoriencia o por indignidad) o no quiere (repudia) adquirirla, ocupará su puesto otro que haya sido llamado por el testador subsidiariamente; es decir, se aplicará la sustitución vulgar si la ha previsto el testador; en caso contrario, si no la ha previsto, se dará el derecho de acrecer si concurren los requisitos de éste; y a falta de éste, se dará la sucesión intestada.»

La Sentència fa referència, a continuació, a la modificació de l’art. 814 apartat 3 Cc per la Llei de 13 de maig de 1981 i, en especial, a la realitzada a la Compilació del Dret Civil de les Illes Balears pel Decret legislatiu 79/1990, de 6 de setembre, que estableix, en el paràgraf 3r de l’article 46, que «no se consideraran pretèrits els descendents d’un descendent no pretèrit que hagi premort al testador». Com sigui que tal precepte està ubicat en la secció 4a, dedicada a les llegítimes, assenyala la Sentència que «habrá de entenderse que, por razones de interpretación sistemáticas, el derecho de representación en la sucesión testamentaria se refiere solo a la legítima […] y no tiene, por tanto, un alcance general para toda la sucesión testamentaria.»

Reforça aquesta consideració tot dient que «Es más, la testadora estableció una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del marido, pero nada previó para el idéntico supuesto pero en relación a los hijos, por lo que nada permite entender que su voluntad fuese la que ahora pretende la actora apelante, de incluir en el testamento a sus nietos pese a que dos de las tres nietas de la testadora habían ya nacido cuando se otorgó el testamento, como acertadamente señala la juez a quo».

I finalitza afirmant encertadament que «ceñirse a la voluntad del testador, a lo que dijo en su testamento y también a lo que no dijo, es lo que mejor se ajusta al carácter voluntario de la sucesión testamentaria y más en Mallorca. En efecto, el artículo 7 de la Compilación al establecer que la sucesión intestada sólo podrá tener lugar en defecto de heredero instituido y es incompatible con la testada y la contractual, recoge el principio nemo pro parte testatus pro parte intestatuts decedere potest. La consagración del derecho de representación en la sucesión testada supone una excepción a tal principio puesto que implica un llamamiento por ley a descendientes del premuerto en una sucesión testamentaria y, por tanto, ha de ser objeto de interpretación restrictiva limitada a la legítima».

Comentari: la incidència del dret de representació en la successió intestada i en l’àmbit concret de la llegítima és inqüestionable tan en el sistema del Codi civil com en el nostre Dret.

Quant a la successió intestada, així ho estableixen clarament els art. 924 a 929 Cc, dins la regulació general de la successió intestada, els quals són aplicables també en el nostre Dret atesa la remissió al Codi civil dels art. 53 i 84 CDCIB, ambdós modificats per la recent Llei 7/2017, de 3 d’agost.

Pel que fa al dret de representació en l’àmbit de la llegítima, el nostre Dret la contempla al establir la llegítima dels descendents, ja que l’art. 42 CDCIB ens diu que «Constitueix la llegítima dels fills, per naturalesa i adoptius, i, en representació dels premorts, dels seus descendents de les classes indicades […]» i l’article 79 CDCIB declara que són legitimaris els fills i descendents i que el fills es comptaran per caps i els altres descendents per estirps. Queda clar, per tant, que en cas de premoriència d’un fill legitimari ocupen el seu lloc —i el seu dret a llegítima— els seu descendents. Per altra part, la incidència, en aquest punt, de les causes d’indignitat i desheretament d’un legitimari podrien determinar que els seus descendents ocupin també el seu lloc quant a tal legitimari, ja que, en aquest punt, serien d’aplicació els art. 761 i 857 Cc; no entraria, en canvi, en joc el dret de representació en el cas de renúncia o repudiació, ja que així ho estableix l’art. 923 Cc; i encara que aquest article està dins la regulació de la successió intestada s’entén aplicable a tota classe de disposicions mortis causa ja que qui renuncia o repudia vincula amb la seva declaració els seus descendents.

La situació, però, canvia quan ens plantegem —com en el cas de la Sentència que es comenta— la possible incidència del dret de representació dins la successió testada i en contemplació concreta de la part de lliure disposició.

En el sistema del Codi civil es partia de la base que si el testador volia que, en el cas de premorir un dels designats hereus, el representessin altres persones, estava al seu abast la possibilitat de disposar una substitució vulgar, ja que la regla general —establerta per l’art. 766 Cc— era que l’hereu voluntari que mor abans que el testador no transmet cap dret als seus hereus. Però, segons el parer d’un important sector doctrinal, la Llei 11/1981, de 13 de maig, va capgirar aquesta doctrina, al reformar l’art. 814 Cc i disposar que «Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos». En comentari del precepte, la doctrina va dir que s’estava davant d’un dret de representació inclòs excepcionalment dins la successió testada pel fet de tractar-se de tres persones unides per parentesc en línea recta, que pot donar lloc a la suposició que el desig del causant és que, en el supòsit de premoriència del primer descendent, l’herència passi al descendent d’aquest. Però la qüestió, al meu parer, no està del tot clara. Per una part, és veritat que el precepte diu literalment que els descendents el representaran «en la herencia del ascendiente»; i l’herència és molt més que la llegítima. Però, per una altra part, s’ha de dir també que el precepte està ubicat dins d’una secció que duu per títol «De las legítimas», la qual cosa duria a la consideració que una interpretació sedes materiae del precepte reduís el seu impacte a la llegítima i no a tota l’herència. I sense oblidar que l’esmentada Llei 11/1981, de 13 de maig, va deixar vigent l’art. 766 Cc, que ens diu «Que el heredero voluntario que muere antes que el testador […] no transmiten ningún derecho a sus herederos», a excepció dels supòsits vists abans d’indignitat i desheretament respecte de la llegítima (art. 761 i 857), precepte que està ubicat dins de les disposicions generals de l’herència.

Venturosament, en el nostre Dret la qüestió es presenta amb més simplicitat. L’art. 46 CDCIB, en regular la preterició, no estableix el dret de representació en l’herència, que proclama, com s’ha vist, l’art. 814 Cc, sinó que es limita a dir que «No se consideraran pretèrits els descendents d’un descendent no pretèrit que hagi premort al testador». Amb la qual cosa simplement es vol indicar que els descendents del descendent premort no poden exercitar les accions derivades de la preterició; i no són cridats a l’herència si no hi ha substitució vulgar al seu favor, ja que cap precepte, del nostre Dret, els concedeix, en la successió voluntària, dret de representació de l’ascendent premort respecte de la total herència o part de lliure disposició.

Dues petites anotacions per acabar.

Fa molts d’anys vaig llegir un dictamen que feia referència a un cas similar al contemplat per la Sentència. També, en el cas del dictamen, no hi havia substitució vulgar a favor dels descendents dels substituts dels hereus instituïts. I recordo que el dictamen acabava fent referència que era molt fàcil resoldre el cas sense fer res més que acudir a la dita catalana que, per a casos com aquest, deia «A la taula d’en Bernat, qui no hi és no hi és comptat». En efecte, en el testament de la Sra. B hi ha un hereu designat i uns substituts vulgars, però no hi ha uns substituts dels substituts; per això, aquests no hi són comptats. I això ens du a la segona consideració, que no és sinó una recomanació general de fer en els testaments ús i abús de las substitucions vulgars, que mai sobren ja que els designis de Déu són inescrutables.

C. Secció Cinquena de l’Audiència Provincial

1. SENTÈNCIA NÚM. 19/2017, DE 25 DE GENER. Ponent: Sra. Solá Ruiz. RESERVA ORDINÀRIA. LA SEVA VIGÈNCIA DINS DEL NOSTRE DRET I EL SEU FONAMENT. ESCRIPTURA DE CANCEL·LACIÓ D’AFECCIÓ LEGITIMÀRIA EN QUÈ CONSTA QUE EL RESERVATARIS ES DONEN PER PAGATS DE TOTS ELS DRETS QUE LES CORRESPONEN EN L’HERÈNCIA DE LA SEVA MARE. NO DEIXA SENSE EFECTE L’OBLIGACIÓ DE RESERVAR, PER CONSIDERAR LA SENTÈNCIA QUE NO ÉS UNA RENÚNCIA EXPRESSA.

Resum dels fets: els actors són fills del matrimoni celebrat entre la Sra. A i el Sr. B, morts respectivament el 4 de juny de 1985 i el 19 d’agost de 2011. En el darrer testament atorgat per la primera, de veïnatge civil pitiús, instituïa hereu el seu espòs i llegava la llegítima als seu fills, amb substitució vulgar en ambdós casos a favor dels respectius descendents. L’herència de la Sra. A és acceptada notarialment en aquests termes i expressament s’inclou entre els béns, que així passen a ser propietat del Sr. B, la finca registral 003, que ho era de la seva esposa.

El 29 d’abril de 1993, el Sr. B es va casar amb la Sra. G sense que aquest matrimoni tengués descendència.

El 30 de març de 2004 el Sr. B va atorgar escriptura de declaració d’obra nova respecte de la finca registral 003, la qual, reconeix en l’escriptura, li pertany per herència de la seva esposa, dividint-la en quatre entitats registrals diferents que donen lloc a les finques 008, 009, 010 i 011, a més de la porció restant de la finca 003. S’adjunten a l’escriptura unes certificacions expressives de l’antiguitat de les edificacions i del fet de no haver realitzat, durant aquest temps, obres d’augment de volum o de superfície de les mateixes.

Mitjançant escriptura de cancel·lació d’afecció legitimària de 22 de setembre de 2004 els fills del primer matrimoni del Sr. B declaren «que han percibido cuantos derechos, incluso legitimarios, puedan corresponderles en la herencia de su madre (Sra. A) y consienten expresamente la cancelación de cualesquiera menciones o afecciones por sus derechos legitimarios derivados de tal herencia, especialmente sobre las fincas registrales NUM003, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM008 del Registro de la Propiedad número 2 de Eivissa».

El Sr. B va morir el 19 d’agost de 2011 sota darrer testament en el qual institueix hereva universal la seva esposa Sra. G, a qui llega especialment la finca 008, mentre que les altres finques són objecte de llegat, o ho han estat de donació prèvia, a cadascun dels seus quatre fills. La Sra. G va acceptar l’herència del seu espòs mitjançant escriptura de 21 d’octubre de 2011 i va morir intestada el 15 de gener de 2013.

La demanda origen del plet la interposen el fills del Sr. B contra els qui varen resultar ser hereus de la seva segona esposa, reclamant l’efectivitat de la reserva vidual respecte de les finques que eren de la seva mare Sra. A i que va adquirir el seu pare Sr. B a títol d’herència, en especial sobre la finca 008, sol·licitant així mateix la nul·litat de les escriptures i inscripcions registrals practicades sobre la indicada finca amb la seva conseqüent inscripció a favor dels actors reservataris.

La demanda és estimada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 d’Eivissa i desestimat per l’Audiència Provincial, Secció Cinquena, el recurs d’apel·lació deduït contra la Sentència.

Fonamentació jurídica: la Sentència que es comenta comença fent una àmplia consideració sobre el fonament de la reserva vidual, amb referència a la Sentència de 25 de maig de 2010 de la Sala Civil i Penal del nostre Tribunal Superior de Justícia, així com les del Tribunal Suprem de 5 de juny de 2008 i de 22 de juny de 1995, de les quals resulta que la basen en la presumpció que el transmitent dels béns de cap manera hagués volgut que els béns passessin a una nova línea creada per un posterior matrimoni del espòs beneficiari de la transmissió.

A l’al·legació del recurs, segon la qual l’efectivitat de la reserva vidual exigeix que la imposi el transmitent dels béns, es contesta que la reserva vidual «no precisa para su existencia que así haya sido impuesta por el cónyuge premuerto, de hecho del contenido de los artículos 968 y siguientes se desprende claramente que se trata de una obligación del reservista (cónyuge bínubo) quien en fase de la pendencia de la reserva tiene el derecho de dominio o propiedad sobre los bienes reservables si bien el mismo se encuentra sujeto a condición resolutoria, que consiste a que a su fallecimiento le sobrevivan alguno de los reservatarios, y a quien a su vez corresponde al momento de contraer segundo matrimonio, inventariar todos los bienes sujetos a reserva».

Es fonamenta així mateix el recurs en el contingut de l’escriptura de 22 de setembre de 2004, en la qual els fills reservataris declaren donar-se per pagats de tots els drets que els puguin correspondre en l’herència de la seva mare, consentit expressament en la cancel·lació de l’afecció legitimària existent sobre les finques objecte de la reserva. A la qual cosa contesta la Sentència de la manera següent: «no es posible confundir las manifestaciones que efectuaron algunos de los reservistas, respecto de los derechos legitimarios que le correspondían respecto de la herencia de su madre, con el pago de la reserva que constituye un conjunto patrimonial identificado por la procedencia y que en el caso, afectaba no tan sólo a las fincas ya percibidas por alguno de los accionantes […] sino igualmente a la finca NUM008 que es la que constituye el objeto del presente procedimiento». La Sentència proclama així mateix que, segons constant jurisprudència (STS de 18 d’octubre de 2011), la renúncia a la reserva ha de ser expressa.

Es deia també en el recurs que, en tot cas, la reserva relativa a la finca registral de procedència materna afectaria tan sols a la parcel·la i no a les edificacions en ella construïdes, ja que ho varen ser per part del reservista Sr. B, motiu que també és rebutjat per la Sentència que es comenta, la qual oposa a aquesta al·legació els dos certificats adjunts a l’escriptura, en els quals consta que les edificacions tenen una antiguitat superior a 20 o 30 anys i no consta la realització d’obres d’augment de volum o superfície, per la qual cosa, les obres a què es refereix l’escriptura de declaració d’obra nova atorgada el 30 de març de 2004 «se han ejecutado sobre lo ya edificado» o suposen «pequeñas obras de mejora, reforma o mantenimiento».

Comentari: les reserves suposen una evident limitació a la voluntat del testador com ho són les llegítimes, i és per aquesta raó que una i altra han estat en el punt de mira de la doctrina i de les legislacions. El cert és que han estat eliminades del Dret civil propi de tres comunitats autònomes. L’art. 182 de la Llei 2/2006, de 14 de juny, de dret civil de Galícia, l’art. 411-8 de la Llei catalana 10/2008, de 10 de juliol i l’art. 464.3 del Decret legislatiu 1/2011, de 22 de març, del Govern d’Aragó, que aprova el Codi de dret foral d’Aragó, coincideixen en afirmar que no poden existir més reserves que les que voluntàriament hagi imposat el testador.

Precisament, el Butlletí XIII de la Reial Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de les Illes Balears (Palma 2012) conté un ampli i profund estudi sobre el tema de les reserves, en què treballà, durant el curs acadèmic 2010/2011, la Comissió Acadèmica de Dret Privat sobre la base d’una ponència de la qual fou autor l’acadèmic Jiménez Gallego, en la qual s’estudien les reserves en el marc del dret comparat, es passa després revista als arguments a favor i en contra de la institució, a la problemàtica que presenta la regulació de les reserves dins del dret civil balear i es finalitza aportant un estudi de lege ferenda sobre una possible regulació de la institució dins del marc del nostre dret. És de destacar que les conclusions de l’esmentada Comissió Acadèmica propugnaren la conservació de les reserves ordinària i lineal, per considerar que ambdues tenen una finalitat d’estricta justícia encara que amb una regulació que ha de superar els esquemes del Codi civil i ha de resultar adequada a les circumstàncies actuals.

En tot cas, el que hic et nunc està fora de dubte és l’aplicabilitat en el nostre Dret del règim de les reserves. Quant a la reserva lineal, hi ha una referència expressa a la mateixa en l’article 43 in fine CDCIB. En canvi no conté la Compilació cap indicació sobre la reserva ordinària. Però la seva vigència dins del nostre dret ha estat proclamada per la Sentència de 25 de maig de 2010 de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia, en un procés en què es va atacar fortament la reserva, per considerar que era inconstitucional i que anava en contra dels principis fonamentals del dret successori mallorquí (caràcter essencial de la institució d’hereu, semel heres semper heres i nemo pro parte). Precisament, comentant aquesta Sentència, vaig tenir ocasió de dir que de cap manera es pot entendre que vagi en contra d’aquests principis donat que les reserves afecten tan sols a uns béns concrets i determinats mentre que els indicats principis successoris graviten en torn a l’hereu o successor universal. I, per una altra part, està en la Llei perfectament determinat qui seran, en el seu cas, els reservataris que tendran dret a exigir l’efectivitat de la reserva, per la qual cosa mai no es pot acabar dins d’una successió intestada.

Per això, són plausibles tant la Sentència que es comenta com la de la Sala Civil i Penal de 25 de maig de 2010 que consideren aplicable dins del nostre dret la reserva ordinària, mantenint en aquest punt la tradició que ha estat vigent a les nostres Illes.

Dit el que antecedeix, no es pot deixar de comentar que els fets del plet, tal com estan exposats en la Sentència, susciten algun dubte; en particular, el fet que tots els reservataris varen atorgar una escriptura pública en la qual declaren «que han percibido cuantos derechos, incluso legitimarios, puedan corresponderles en la herencia de su madre […]». I si això es combina amb el fet que el reservista va atribuir, via testament o donació, als reservataris quatre de les finques registrals resultants de la finca 003 —que n’era l’afectada per la reversió— i també amb la circumstància que els reservataris varen consentir, en l’escriptura esmentada, la desafectació a la llegítima de l’abans dita finca així com les d’ella derivades, fa dubtar sobre si, realment, el que es va pretendre amb tota aquesta actuació era deixar les coses ben fermades i que no es podés reclamar res al pare respecte de l’abans dita finca.

Segons diu la Sentència, la part demandada va oposar el fet que les construccions existents sobre la finca registral 003 varen ser aixecades pel Sr. B amb el seu propi capital, entregant a cadascun dels fills una de las parcel·les amb habitatge resultant, a excepció de la finca 008, que va mantenir per a ell i després va llegar a la seva segona esposa. És veritat que hi ha unes certificacions que acrediten l’antiguitat de les construccions, però el cert és que queda el dubte de quina era l’obra nova efectivament realitzada i després declarada en l’escriptura de 30 de març de 2004.

S’està d’acord que no cap una renúncia tàcita del dret a exigir la reserva, però és qualque cosa més que això el fet de declarar els reservataris que es donen per pagats de tots el drets («cuantos derechos») que els puguin correspondre en l’herència de la seva mare.

De totes maneres, no s’ha de oblidar que els que han jutjat el cas han estat en contacte directe amb el material probatori —cosa que òbviament no ha fet qui, com el comentarista, just ha llegit la Sentència a comentar—, per la qual cosa la seva decisió mereix un total respecte.