El contracte «indefinit no fixo» i la seva aplicació
a totes les entitats del sector públic,
incloses les societats mercantils

Sentència de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Balears

(recurs de suplicació) núm. 237/2020, de 23 de juliol (ponent: Sr. Oliver Reus).

Moltes vegades s’ha comentat en aquestes pàgines que la figura del treballador/a «indefinit no fixo» reclama a crits una definició i una regulació precisa procedent de la intervenció del poder legislatiu ordinari, que ja es fa esperar des de la dècada dels 90 del segle passat, època natalícia d’aquest invent procreat per la Sala Quarta del Tribunal Suprem [Sentència de 7 d’octubre de 1996] amb plena consciència, recapacitada més tard car la Sentència inaugural de l’any 1996 era extremadament parca en paraules. En efecte, per tal de resoldre una mena d’antinòmia legal, s’ha sembrat un altre contrasentit, una discòrdia o aporia no menys admirable: maltractant el llenguatge i la lògica dogmàtica s’ha oposat en una sola persona la condició d’«indefinida» i de «no fixo», i així no tan sols s’ha procreat un tòtem originalíssim del Tribunal Suprem, anys 1990, una institució jurídica de contorns mestissos, una «patologia laboral» que va dir Pérez Beneyto Abad, sinó a més a més una figura contractual que cada dia muda de color i de contingut segons els embats de la mateixa jurisprudència «major» de la Sala Quarta [compte amb el detall: «mateixa» jurisprudència, sí, del mateix Tribunal, però «nova» i reformulada a mesura que es recanvien en la seva composició magistrats nous, i sobretot els de procedència «acadèmica», amb l’obligada jubilació per edat del «autors intel·lectuals» de l’invent].

Els ensurts i sorpreses de la jurisprudència «major» del Tribunal Suprem es traspassa a la doctrina «menor» de les sales de Suplicació que —com ja ha esdevingut una tradició «natural»— es veuen obligades a modificar els seus propis criteris constantment, incòmodament. A crits reclamen la càtedra i la doctrina autoritzada de tots els corrents, i també els tribunals, una intervenció del legislador, que calla com una esfinx. També va callar, no sé si calculadament, el Tribunal Constitucional, el qual per Interlocutòria de 28 d’abril de 2009, núm. 124/2009, es va espolsar «por manifiestamente infundada» la qüestió de constitucionalitat plantejada pel Jutjat Social núm. 34 de Madrid que l’interrogava per l’adequació a la Constitució de la figura «indefinit no fixo». Se’n va sortir per la tangent, tot adduint que la qüestió desconeixia la jurisprudència constitucional [interlocutòries 352/1990 i 102/2004, totalment peregrines si no oblidam que la nova estàtua apareix l’octubre de 2006] pel fet que ja va concretar el mateix TC en l’exposició formulada per Interlocutòria 364/1991 [per més obvi, també anterior a 1996] que «las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público», i també que la interpretació alternativa de la (in)acomodació constitucional proposada pel Jutjat quan planteja la qüestió ignorava que «son posibles interpretaciones judiciales distintas de la legalidad ordinaria», al·ludint a una inaferrable «máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los supuestos de la interpretación de la legalidad». Però el Tribunal Suprem, a criteri universal i unànime, molt lluny d’interpretar la legalitat, en realitat la va procrear pràcticament ab ovo.

La peça «major» d’aquest indiscutible desgavell, indiscutit amb unanimitat doctrinal, es va produir recentment amb la Sentència dictada en Sala General per la Sala Quarta en data 18 de juny de 2020 (amb un sol vot dissident del magistrat Sr. Sempere Navarro, qui optava per mantenir la doctrina anterior) que es pronuncia —finalment, s’ha tancat el cercle amb pany i set claus— per l’extensió de la figura «indefinit no fixo» als treballadors contractats irregularment per les societats mercantils, de dret privat, si bé de capital públic i per igual raó pertanyents a l’anomenat sector públic.

Ja m’havia ocupat en aquests quaderns de les vogues i giravoltes de la jurisprudència en aquesta matèria quan vaig comentar la STS de 22 de juliol de 2013 (doctrina «Desdentado Bonete», ponent, comentada en núm. 12 d’aquesta Revista) que consentia l’extinció gratuïta, no indemnitzada, del contractes «indefinits no fixos», a criteri de l’Administració, en el cas que la plaça de referència quedava coberta regularment. Aquest «supuesto de interpretación de la legalidad» només va perdurar un any, pel fet que la Sentència de 8 de juliol de 2014 (doctrina «Sempere Navarro», ponent, comentada en la RJIB núm. 13) va desvestir els seus fonaments i va imposar tots els contraris: a comptar d’aleshores —i cal afegir que en el dia d’avui la tesi torna estar en precari, comentari que faré si és oportuna una altra ocasió— l’eventualitat de dotar la plaça «en situació irregular» per tercera persona no exonera el pagament d’una (curta) indemnització. Ambdós magistrats procedeixen de la càtedra, naturalment d’«escoles acadèmiques» encontrades. El futur magistrat Sr. Sempere Navarro havia criticat agudament en articles doctrinals publicats urbi et orbe que discordava de la interpretació anterior.

El canvi de criteri del Tribunal Suprem

Ara ja s’entén sense cap mena de retret que la Sala de Suplicació del TSJIB havia sentenciat reiteradament en contra del nou «evangeli», que passa a considerar susceptibles de contractació indefinida no fixa els contractats «irregulars» de les societats mercantils de dret privat i de capital públic. Davant la brandada que presenta la jurisprudència del Tribunal Suprem es veu obligada a canviar de criteri. La tesi anterior, derrotada avui, era més coherent amb la naturalesa de la relació, que és del tot privada, sense cap contingut possible d’exercici d’imperi ni tampoc de la mínima autoritat erga omnes desplegada en funció de la naturalesa «pública» de la part contractant. Amb la nova construcció, tot reconeixent que la contractació és pura i notòriament de dret privat, la STS de 18 de juny de 2020 (ponent Sr. Bodas Martín) desplaça l’operativitat del vincle cap a un centre d’imputació realment divers del centre sinal·lagmàtic de la relació jurídica, i és aquesta la crítica essencial que li formula el magistrat dissident, altre cop el Sr. Sempere Navarro. La nova troballa s’aferra a la incardinació en el sector públic mitjançant el següent raonament: tot i que cal recapitular que la doctrina consolidada, vigent fins a la darrera sentència d’aquesta orientació (STS de 6 de juny de 2016) havia establert una diàfana distinció entre el «sector públic administratiu» i el «sector públic empresarial», i que en virtut de tal distinció es feia difícil sostenir que els treballadors d’una societat de dret privat (sector públic empresarial) pogueren ser qualificats com a «indefinits no fixos», com en el cas estudiat de l’empresa pública AENA, i així s’explica que les empreses del sector públic empresarial no es configuren com a «entitats de dret públic amb personalitat jurídica pròpia vinculades o dependents de qualsevulla de les administracions públiques», les quals donades tals qualitats queden subjectes al dret administratiu «quan exerceixen potestats administratives, però sotmetent la resta de llur activitat al que disposin les seves normes de creació general de l’Estat»; tot i advertit que les susdites característiques de l’organisme públic no estan presents en les empreses del sector públic empresarial «que són regides íntegrament por la normativa privada, tret de les matèries en les quals sigui d’aplicació normativa pressupostària, comptable, patrimonial, de control financer i de contractació»; tot i que era doctrina pacífica, repetitiva, que les societats mercantils estatals no són entitats públiques empresarials, la qual cosa descartava la supeditació a l’Estatut bàsic de l’empleat públic (EBEP), no aplicables en tals situacions.

Tot i ser tan manifesta i diàfana la doctrina anterior, el Tribunal Suprem muda de doctrina, posant l’accent en el domini o prevalença conceptual de la supeditació a «normativa pressupostària, comptable, patrimonial i de contractació» [acceptada abans com un element irrellevant per obtenir indiferenciació entre les empreses públiques estatals i les societats mercantils del sector públic empresarial]. Per arribar a aquesta nova definició conceptual, arrenca de recordar que la STC núm. 8/2015 considera que el sector públic empresarial l’integren les entitats públiques empresarials tant com les societats mercantils estatals [la integració de la qual a mans del «sector públic» no qüestionava en absolut la interpretació precedent]. La clau del nou sistema conceptual no procedeix d’aquesta Sentència constitucional, innòcua per la discussió, sinó de revisar l’empriu que deriva d’una «relectura» de la disposició addicional primera de l’EBEP, la qual eixampla l’aplicació de només quatre preceptes de l’EBEP a les societats mercantils estatals: són els «principis» continguts en els art. 52, 53, 55 i 59, aplicables literalment a tot el sector públic.

Aleshores si les societats mercantils, per molt que siguin de dret privat, pertanyen al sector públic (indiscutible), per aquest camí s’enfila l’argumentació per arribar a la conclusió que l’exigència dels principis de mèrit, capacitat, (igualtat i publicitat) de l’art. 103.3 CE són uns «principis inspiradors» que també estan recollits explícitament en l’art. 55.1 EBEP. Conclusió: no es podrà obtenir plaça «fixa, indefinida i permanent» a les societats mercantils de capital públic, sinó que s’haurà d’acomodar l’ocupació de plaça no adquirida mitjançant un concurs selectiu regular a l’estat jurisprudencial d’una ocupació «indefinida, no fixa». L’únic vot particular dissident contraargumenta que un vaporós «principi inspirador» de l’art. 55 EBEP resulta manifestament contrari a la primacia d’altres drets constitucionals no solament sacralitzats, sinó també dotats de regulació ius cogens, val a dir l’art. 35.1 CE com a dret al treball (estable), però sobretot l’art. 35.2 com a garantia del vigor que la mateixa Constitució exigeix a la regulació legal d’un estatut del treballador, tot relacionat amb l’art. 14 CE. En definitiva el vot particular defensa, i el comentarista està d’acord, que la invocació als «principis» de la Constitució val per a totes les interpretacions, i que en definitiva es tracta d’assolir o no determinades prioritats socials enfront d’«autotuteles» que reclamen per a si les administracions públiques, dependents en definitiva d’uns poders constitucionals, com els successius governs, com les Corts Generals, que són responsables de la perpetuació inadmissible (de la corrosió associada) de figures laborals «a precari» com la representada pels treballadors «indefinits no fixes».