La cancelación de derecho de vuelo o sobreedificación
Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
de 30 de marzo de 2023.
Los hechos
Se presenta una instancia mediante la cual se solicita la cancelación de la inscripción del derecho de vuelo sobre determinada finca porque, según afirma el solicitante, desde que se reservó tal derecho el promotor en la escritura de división horizontal, de 16 de enero de 1980, han trascurrido casi cuarenta y dos años sin haberse ejercitado, por lo que se solicita su cancelación por caducidad.
Se deniega el despacho de esta instancia en base a que dicho derecho de vuelo no está sujeto a plazo alguno y, desde la extensión del último asiento relativo al mismo, tampoco han transcurrido el plazo de sesenta años a que se refiere el párrafo tercero de la regla octava del artículo 210 de la Ley Hipotecaria (LH).
El recurrente alega que el artículo 1963 del Código Civil determina que los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años de su creación, aplicable a este asunto por tratarse de un derecho real de sobreelevación de edificación de una o varias plantas sobre un edificio.
Fundamentos de derecho
Respecto a la alegación del recurrente sobre la extinción del derecho de vuelo por la prescripción, hay que recordar la doctrina recogida en las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de abril de 2006, de 5 de diciembre de 2014, de 25 de octubre de 2018 y de 9 de junio de 2022, según la cual la apreciación de la prescripción es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales, doctrina que, inicialmente elaborada en el ámbito de la prescripción extintiva, ha sido extendida a la adquisitiva (Resolución de 7 de marzo de 2018).
Como puso de relieve este Centro en la Resolución de 26 de octubre de 2007, «ante la falta de constancia registral de los plazos […], debe acudirse al sistema ordinario de cancelación de asientos en el Registro, que no es otro que el consentimiento del titular registral […], expresado en escritura pública o resolución judicial firme en procedimiento entablado contra él (cfr. artículo 82 Ley Hipotecaria)».
De acuerdo con la doctrina expuesta, la Resolución de 6 de julio de 2013, afirma lo siguiente: «Queda pues analizar si resulta aplicable el párrafo segundo, inciso primero del artículo 82 de la Ley Hipotecaria para el caso de que el derecho inscrito quede extinguido por declaración de la ley. La prescripción, como regla general, no puede ser apreciada sino por vía judicial, ya que a diferencia de la caducidad que opera ipso iure, en la prescripción pueden existir supuestos de interrupción de la misma que escapen a la calificación registral por no tener reflejo en el Registro (vid. artículo 1973 del Código Civil), tanto nuestro ordenamiento hipotecario como la doctrina reiterada de este Centro Directivo establece que la rectificación del Registro, y la cancelación no es una modalidad, precisará bien el consentimiento del titular registral, bien resolución judicial firme dictada en el juicio declarativo correspondiente (artículos 1, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria) de ahí el carácter ciertamente excepcional del sistema de cancelación previsto en el párrafo 2.º del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, precisándose para su operatividad que la extinción del derecho inscrito resulte de manera clara, precisa e indubitada».
Las consideraciones precedentes sobre la apreciación de la prescripción impiden estimar la pretensión del recurrente en cuanto a la aplicación del artículo 210 LH, «especialmente la regla número 1 donde se ratifica que el titular registral de cualquier derecho que aparezca en el registro con cargas o derechos que hayan quedado […] extinguidos por prescripción, caducidad o no uso, podrá iniciar la petición para cancelarse en el Registro».
Tampoco es aplicable el párrafo tercero de la regla octava de este mismo artículo, toda vez que no ha transcurrido el plazo de sesenta años desde la extensión del último asiento relativo al mismo.
Por último es inaplicable el artículo 210.1 LH que dispone: «No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, podrán cancelarse directamente, a instancia de cualquier interesado y sin necesidad de tramitación del expediente, las inscripciones relativas a derechos de opción, retractos convencionales y cualesquiera otros derechos o facultades de configuración jurídica, cuando hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el Registro, pudieron ejercitarse, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento». Como afirmó la Dirección General en la Resolución de 9 de junio de 2022, respecto de un derecho de vuelo, este precepto legal alude a un plazo de cinco años desde que venciera el término de ejercicio, y respecto del derecho cuya cancelación se solicita no se ha señalado plazo para su ejercicio a partir del cual pudieran contarse los cinco años previstos en dicha normativa.
Naturaleza jurídica del derecho de vuelo
El derecho de vuelo se define como el de construir plantas de mayor elevación sobre edificios ya existentes y de construir plantas bajo el suelo de estos. Por ello también se denomina derecho de sobreelevación o de levante o de subedificación. Tal derecho es inherente al dominio de dichos edificios, siempre que no lo impida alguna servidumbre a favor de tercero, denominada de altius non tollendi, o que no lo permitan las normas de ordenación urbanística.
Pero, en el presente caso, se trataba de un derecho de vuelo en finca ajena, en el que el edificio ya construido pertenece a otra persona distinta del titular del derecho de vuelo. Este derecho, no recogido en el Código Civil, sin embargo sí aparece, en cuanto a los requisitos de su inscripción, en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (RH).
Como consecuencia de ello, se otorga a este derecho subjetivo el carácter de derecho real inmobiliario, pues goza de efectividad erga omnes al poderse ejercitar en edificios ajenos, y también de inmediatividad, pues otorga un poder directo sobre su objeto sin necesidad de intermediación de ninguna persona, tanto si el derecho recae en el vuelo como en el subsuelo. También es transmisible tanto inter vivos como mortis causa.
La prescripción extintiva del derecho de vuelo y su delimitación con la caducidad del derecho
En el caso resuelto por la Resolución que se comenta, se trataba de un derecho de vuelo constituido en 1980, por vía de reserva del promotor de una edificación, en la escritura de división horizontal del total edificio. El propietario del edificio gravado por el derecho de vuelo alega que han trascurrido 42 años sin haberse ejercitado este, por lo que solicita su cancelación por caducidad.
Vista esta solicitud, es preciso delimitar la figura de la caducidad solicitada de la prescripción del derecho:
a) Según LACRUZ, del conjunto de la normativa sobre prescripción en el Código Civil y de la interpretación sistemática de esta, puede concluirse que la prescripción es la forma de extinción de los derechos y acciones por su no ejercicio por parte de su titular durante el tiempo establecido en la ley, y todo ello salvo reconocimiento del sujeto pasivo de la relación jurídica en cuestión. De tal manera que no se trata solo del mero trascurso del tiempo, como dice el artículo 1961 CC, y ni siquiera del no ejercicio del derecho o acción durante este tiempo, sino que es preciso también que no haya habido reconocimiento de este derecho por el sujeto pasivo, en cuyo caso se interrumpe la prescripción, sin que se consuma. Por esto la doctrina ha acuñado el concepto de silencio de la relación jurídica más que de simple no ejercicio. Este silencio debe extenderse tanto al sujeto pasivo que debe no reconocer el derecho subjetivo en cuestión, como al sujeto activo o titular que debe no interrumpirla para que en ambos casos surta sus efectos extintivos.
Siendo la prescripción una figura con posibilidad de interrupción por el titular del derecho, o de reconocimiento por el gravado, se deduce que no produce efectos automáticos, siendo preciso su prueba ante los tribunales alegada por el beneficiado de la misma, que en estos casos es el titular del derecho gravado. Frente a un caso de ejercicio de un derecho de vuelo presuntamente prescrito o de su disposición (enajenación, o gravamen), la cuestión debe ventilarse ante la jurisdicción civil competente y debe pedirse que se declare la extinción por prescripción de este derecho y la correspondiente cancelación registral.
b) Mientras la prescripción es una institución que proviene del Derecho Romano, la de la caducidad es una figura relativamente moderna que arranca de los estudios de SAVIGNY y ZACHARIE, en la que se contempla el concepto de tiempo de otro modo, porque el transcurso del plazo corre inexorablemente, sin que pueda ser detenido o pueda interrumpirse por actuación alguna, mientras no se ejercite el derecho dentro de plazo. No vale, pues, ni la reclamación extrajudicial, ni el reconocimiento del sujeto pasivo. Consecuencia de ello, produce efectos automáticos, siendo apreciable directamente por el registrador y por los tribunales. Y así, el artículo 353 RH manifiesta que en las certificaciones registrales no se comprenderán los derechos que deban cancelarse o hayan caducado con arreglo a lo dispuesto en la Ley hipotecaria.
c) La caducidad se caracteriza frente a la prescripción por lo siguiente:
− Actúa de manera automática, y por ello es apreciable de oficio; así lo entiende una constante jurisprudencia en este sentido (STS de 30 abril de 1940, de 7 diciembre de 1943, de 17 de noviembre de 1948, de 5 de julio de 1957, de 23 de enero de 1960, de 23 de junio de 1961, de 26 diciembre de 1970, de 30 de enero de 1974, etc.). Para su fundamentación se invoca su carácter de orden público, a lo que se podría añadir su apreciación directa y objetiva basada en el simple transcurso del tiempo.
− Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni les es aplicable el artículo 1973 CC, debido a la naturaleza de estos. En caso de ejercicio del derecho de vuelo, la construcción por sobreelevación o subedificación debería concluirse dentro del plazo previsto en el título constitutivo del derecho de vuelo, al menos la estructura del edificio, puesto que el ejercicio debe ser completo dentro de su plazo. No parece que fuera suficiente un simple arranque de la obra o la solicitud de licencia. Aun así, para alegar la caducidad del derecho, se precisaría un mínimo de prueba de la inexistencia de la edificación, que podría consistir en una certificación negativa del Ayuntamiento o técnico competente.
Por último, la caducidad afecta directamente al derecho, no solo a la acción que lo protege; así se pronuncia la Sentencia de 17 de noviembre de 1948, que defiende que se produce totalmente la decadencia del derecho sin posibilidad de ser ejercitado eficazmente.
La cuestión del plazo como requisito del derecho de vuelo
El apartado 2.c) del artículo 16 RH, en la redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, exigía en la inscripción, cuando se constituía el derecho de vuelo, el «plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años». Apartado que fue anulado por la STS, Sala 3.ª, de 24 de febrero de 2000, porque se entendió que era una limitación que … necesariamente tiene que venir determinada por la Ley.
Sin embargo, esta Sentencia no solucionó la cuestión de fondo, que consiste en la constitución de derechos de vuelo a perpetuidad o por tiempo indefinido, ya que con frecuencia se está a la espera de que el planeamiento urbanístico permita construir más plantas en el futuro.
Un gravamen perpetuo a favor de un tercero sobre el dominio de una finca, como es el caso del estipulado por vía de reserva en el título constitutivo por el promotor del edificio, va contra el principio de libertad del dominio y del principio hipotecario de determinación. Así, una resolución de la Dirección General posterior a la supresión del apartado 2.c) del artículo 16 RH, como la de 18 de noviembre de 2002, entiende que es necesario establecer el número de plantas a cuya construcción faculta el derecho de vuelo concedido y el plazo de finalización de la construcción a fin de evitar derechos reales perpetuos e irredimibles, pero en cambio no es necesario establecer un plazo de duración del derecho sobre lo construido, pues trae como consecuencia que, realizada la construcción sobre lo construido, surgen nuevos elementos privativos de la propiedad horizontal, sobre los que recae un derecho de propiedad que no tiene limitación en el tiempo. Y en el mismo sentido, la Resolución de 15 de septiembre de 2009 dictamina que la mera facultad de elevar una vivienda a construir sobre la finca hasta la altura que se tenga por conveniente y sin límite de tiempo, carece de determinación suficiente para estimarse como un derecho de vuelo del artículo 16 RH, y aunque cabe numerus apertus de derechos reales por el artículo 2.2 LH y por el artículo 7 RH, en este caso se conculcan los límites y exigencias estructurales del estatuto jurídico de la propiedad, dada su significación económico-política y su transcendencia erga omnes. Tales exigencias excluyen la constitución de derechos reales limitados, singulares, de carácter perpetuo e irredimible, si no responden a una causa que justifique esta perpetuidad, conforme a las Resoluciones de 6 de noviembre de 1996 y la que se acaba de citar, por lo que no se cumple el principio de especialidad que exige la determinación precisa y completa de los derechos respecto de los que se pretende el acceso al registro; así, en sus elementos subjetivos y objetivos en cuanto a su contenido y alcance.
La pretendida acción negatoria registral
La acción negatoria es aquella que compete al dueño para defender la libertad de su dominio o derecho frente a cualesquiera poseedores que se presenten como titulares de derechos reales limitativos del goce de la cosa. El ejemplo clásico son las servidumbres, pero también incluye cualquier derecho real de goce, como por ejemplo el usufructo, o en este caso un derecho de sobreelevación. El objeto de esta acción es la declaración judicial de inexistencia del gravamen y, en su caso, el cese de toda influencia o perturbación posesoria o física del demandado sobre el bien. Es pues una acción de reintegración posesoria, pues defiende el dueño su ius possidendi; es decir, su dominio libre.
Así, la STS de 13 de octubre de 1927 expresó que la acción negatoria responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, correspondiendo en esta acción la prueba de la existencia del gravamen al demandado por el principio de que el dominio se presume libre hasta que se acredite que se halla gravado. Algunos autores (LACRUZ, entre otros) admiten que es posible una acción negatoria puramente declarativa, cuando alguien se atribuye un gravamen sobre la finca sin perturbar el goce al dueño.
En el caso presente, el propietario gravado con el derecho de vuelo ejerce una especie de acción negativa registral al pretender la cancelación de un gravamen sobre el dominio sin consentimiento del titular de este; todo ello para conseguir su cancelación, alegando en este caso la prescripción extintiva del mismo y no su caducidad. En concreto, ejerce una especie de acción negatoria meramente declarativa en el ámbito registral.
Sin embargo, la pretensión de estas acciones fundada en la prescripción solo puede apreciarse, como señala el Centro Directivo, en sede judicial, por cuanto dependen de una serie de hechos —la realidad o existencia de las edificaciones, obras, su ejecución, el su fase de construcción, etc., además de posibles interrupciones o reconocimientos del derecho— que requieren su acreditación por medio de pruebas no documentales (reconocimientos judiciales, peritos, técnicos, testigos…) que no pueden apreciarse en sede registral.
Para la cancelación de estos derechos debe tenerse en cuenta el artículo 40.b) LH, que remite, en caso de la extinción de algún derecho inscrito, a la cancelación efectuada conforme a lo dispuesto en el título IV o en virtud del procedimiento de liberación que establece el Título VI.
De la combinación de ambas remisiones se deduce la existencia de dos vías de cancelación:
− El expediente de liberación de cargas y gravámenes previsto en el artículo 210 LH, que no ha sido utilizado por el recurrente. En este se prueba la pertinencia de la prescripción, pero tiene el límite de que, si hay oposición de los titulares de las cargas que se pretenden extinguir, se sobresee el expediente y se remite a los tribunales.
− En caso de no utilizar este expediente, procede según el precepto citado, aplicar las normas generales de cancelación de inscripciones contenida en el artículo 82 y siguientes LH, que exige o el documento público o auténtico, en el que conste el consentimiento para la cancelación de la persona o personas a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción, o bien, en caso de no constar este consentimiento, una sentencia firme contra la que no quepa recurso. Este procedimiento tampoco ha sido utilizado por el recurrente, por lo que en consecuencia pierde el recurso.
− Y, sin dichos requisitos, la cancelación queda condicionada a que la extinción provenga de disposición legal o resulte del título que motivó la inscripción. Este medio de cancelación tampoco es aplicable a este caso, por cuanto no se pactó plazo de caducidad del mismo.
Antoni Canals Prats