La jubilació activa no procedeix quan la contractació de personal la duu a terme la persona física que en realitat és el soci únic d’una societat mercantil
Sentència de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (recurs de suplicació) núm. 12/2021, d’1 de febrer (ponent: Sr. Oliver Reus).
La jubilació activa forma part d’un ventall de mesures programades pels poders públics per tal d’incentivar la continuïtat o la permanència de la vida activa del treballador, sense comprometre la seva lògica aspiració a gaudir d’una pensió de jubilació guanyada després d’arrodonir una «carrera d’assegurança» més que satisfactòria. D’aquest manera, l’art. 214.2 del Reial decret legislatiu 8/2015, de 30 d’octubre, pel qual que s’aprova el text refós de la Llei general de la Seguretat Social afavoreix la possibilitat de fruir del 50 % la pensió de jubilació fent-ho compatible amb la prossecució del treball professional. La norma afegeix, i aquí vindrà l’objecte del nostre comentari, que si l’activitat es realitza per compte propi i s’acredita «tenir contractat, almenys, un treballador per compte d’altri», la quantia de la pensió compatible amb el treball arribarà a un 100 %.
L’alternativa és sucosa, no hi ha cap dubte. Si el subjecte jubilat cobra al 100 % la seva pensió i, a més a més, pot continuar desenvolupant una activitat «per compte propi», no solament s’inflen les perspectives de gaudir una vellesa activa i «enamorada» de la mateixa activitat professional, que convida a seguir al peu del canó, sinó que també s’inflen les butxaques.
El cas serà conflictiu per una raó essencial: hi ha treballadors que es troben inscrits en el Règim Especial de Treballadors Autònoms però no desenvolupen una activitat professional directa i personalíssima (posem per cas, el metge, l’advocat, el botiguer, que mantenen una activitat individual de la qual responen amb el seu patrimoni), sinó que són treballadors en una qualitat de «soci únic» d’una companyia mercantil configurada com una societat accionarial, de la qual ostenten, si no la totalitat de les accions, com a mínim el que es diu legalment «el control», vol dir la majoria del paquet d’accions. Està ben clar que en aquest cas, el «soci únic» que per imperatiu de llei es troba afiliat al Règim Especial de Treballadors Autònoms ja no respon amb el seu patrimoni de les activitats «professionals», sinó que respon una entitat abstracta, creada possiblement per raons «oportunistes».
«Oportunista», en grau modest i ordinari, serà la creació anterior en el temps, prou anterior, que demostri la continuïtat d’un règim de treball en el fons molt personal, instrumentat mitjançant una societat per accions (tòpicament, accions subscrites per la pròpia muller i parents íntims) que, al cap d’uns anys, es jubila de l’activitat. La seva jubilació, emperò, no és significativa de l’extinció gratuïta/automàtica del contracte de treball, amb una indemnització misèrrima d’un mes de guany, d’acord amb l’art. 49 de l’Estatut dels treballadors, que contempla com a causa d’extinció la «jubilació» del patró. Essent el «patró» contractant una societat mercantil el contracte de treball és insensible al fenomen (tot això en teoria; en la pràctica passa de tot i molt). Dit entre parèntesi, la raó de ser de la norma afavoridora del 100 % pensionable cau per la base explicativa, car els contractes de treball de la societat «han de continuar» en tot cas, i perd tot el seu sentit abonar un plus del 50 % de la pensió si «s’acredita tenir contractat, almenys, un treballador». Si és que no se’l podia despatxar amb aquesta motivació!
I no cal dir com seria oportunista —en grau extrem— si el treballador «autònom» que havia desenvolupat l’ofici com a persona física individual en el sentir pur i original de l’expressió, té la «feliç idea» de muntar una societat per accions en els mesos immediats anteriors o en el mateix moment de la jubilació, per tal d’inscriure’s com a autònom en qualitat de soci únic de la nova societat per accions, amb l’òbvia intenció d’enfilar-se a l’obtenció d’un benefici en frau de llei ostensible. La llei, emperò, no contempla aquestes subtilitats: només diu «tenir contractat, almenys» en el moment de produir-se el retir (i la jurisprudència, que no és uniforme, tampoc no esmenta la distinció, que personalment consider «de calaix»).
El comentari de la Sentència demostra, pel seu encapçalament, que la Sala Social de Balears està afilerada amb les sales territorials d’altres comunitats que deneguen la jubilació activa amb el 100 % de prestació als socis únics de companya mercantil que es retiren de cara a la jubilació subsidiada i legítima, però volen continuar en actiu en els seus quefers, amb la contrapartida que han de mantenir contractat almenys un treballador per compte d’altri. Comenta la Sala, tot confirmant la sentència d’instància dictada pel Jutjat Social núm. 1, d’Eivissa, que cal subratllar que la jubilació del soci únic no extingeix els contractes de treball, amb la conseqüència que es mantenen totes les relacions laborals; i que tampoc es pot entendre que la contractació del personal de la societat es realitza pròpiament per la persona jubilada, ans recau la contractació damunt la persona jurídica societària. Aquesta tesi, que en principi pareix correcta (com veurem després i en la meva opinió personal, sempre que s’apliqui rectament als socis únics de societats mercantils) també és mantinguda pels TSJ del País Basc, de Navarra, de Castella-Lleó/Burgos i d’Astúries. Hi ha d’altres tribunals d’igual entitat que discrepen i atorguen la jubilació activa al 100 % sense formular-se qüestions relatives a un grau d’«oportunisme» que seria irrellevant confrontat amb els grans objectius dels «grans relats» que donen suport a mesures de perllongament de la vida activa del treballadors en edat de jubilació conjuminables amb la pensió guanyada amb la culminació de la carrera d’assegurança a una edat regular. Els dona cobertura la reiterada doctrina del Tribunal Suprem, Sala Quarta, que atorga enorme relleu al que he anomenat «grans relats», significativament la Recomanació 162 de la OIT, apartat 30.b 1980, relativa a «treballadors de major edat»; la Recomanació 82/857/CCE del Consell, de 10 de desembre de 1982, relativa als principis d’una política comunitària sobre l’edat de jubilació; la Recomanació 25/1/2011 del Pacto de Toledo, i el mateix Reial decret llei 5/2013, de 15 de març, de mesures per afavorir la continuïtat de la vida laboral dels treballadors de més edat i promoure l’envelliment actiu, i la reforma imposada a l’art. 214 de la Llei General de la Seguretat Social per la Llei 6/2017. Totes aquests disposicions i recomanacions intensifiquen la demanda social de perllongar l’edat activa dels treballadors com una mesura de política d’ocupació.
Malauradament, algunes de les sentències que deneguen el dret, dels tribunals superior esmentats, incorren en una confusió (banal, al meu entendre) quan barregen —amb igual signe desestimatori— la situació dels «socis únics» de les societats mercantils amb la situació dels membres d’una comunitat de béns. La Sala del nostre TSJ no ha afrontat encara una resposta al cas pràctic en què el retirat formi part d’una CB. El comentarista no té cap dubte que moltes comunitats de béns s’han creat per conveniències fiscals o per altres motius no menys «oportunistes» que les cobejades en la creació d’una societat mercantil «d’accionistes familiars». Però no totes, ni molt menys: existeixen comunitats de béns que no són de caràcter deliberant obert a decisions voluntaristes «de mercat». Existeixen les CB, impregnades de l’esperit «germànic» de la institució, que resulten creades per la voluntat legal i no per decisió oportunista. Fins i tot les de caràcter voluntarista mantenen la contrapartida que els comuners responen solidàriament i amb tots els seus béns de les obligacions dimanants del negoci en comú; i encara que formalment és la CB la que contracta els treballadors, en realitat poden ser els dos comuners (si són dos i obligats, estic pensant en dos cotitulars d’una mateixa oficina de farmàcia: una CB d’origen legal i no voluntari) que simultàniament contracten els seus dependents amb la vista posada en les titulacions de caràcter professional, no titulacions facultatives, que hauran de suplir les absències dels professionals reglats.
Calen distincions, en definitiva, i malauradament la generalització s’ha imposat sense massa miraments pels casos singulars que mai no poden ser concebuts motivats pel ròssec de maquinacions oportunistes figurades en frau de llei. Esperem que la Sala Quarta del Tribunal Suprem, quan arribarà el seu torn «en unificació de doctrina» filarà més prim.