ESTUDIS

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE SEPARACIÓN

DE BIENES MiquelMasot Miquel

Magistrado del TSJB

1. Introducción. ¿Puede hablarse en puridad de liquidación del régimen de sep­aración de bienes?. II. Los bienes comunes integrantes del ajuar doméstico.

1. Concepto de ajuar doméstico. 2. Alcance de la presunción de copropiedad establecida en el art. 3.3 Comp. 3. Los bienes excluidos del ajuar doméstico. 4. Los muebles, ropas y enseres de la segunda vivienda o vivienda de recreo. III. Las cotitularidades ordinarias. 1. Indicación general. 2. Régimen jurídico de aplicación. A. Condominio constituido sobre bienes no afectos al levantamiento de las cargas familiares. B. Condominio constituido sobre bienes afectos al levantamiento de las cargas familiares, a) Indicación general, b) Las facultades de disposición de su participación en el condominio por parte de cada uno de los cónyuges, c) Las posibilidades de ejerci­cio de la actio communi dividundo. IV. Los supuestos dudosos de delimitación del patri­monio de los cónyuges. 1. Indicación general. 2. Principios aplicables a los ámbitos dudosos de delimitación del patrimonio de los cónyuges. A. Principio de titularidad formal. B. Principio de subrogación real. C. Principio de determinación de la intención real de los esposos al con­tratar. a) Compra de un bien por uno de los cónyuges en documento privado v con fondos propios que después se escritura a nombre del otro cónyuge o de ambos por mitades indivisas, b) Entrega por parte de uno de los cónyuges al otro de fondos para oue éste realice la adquisición del bien, c)

Creación de una titularidad aparente o simulada, d) Representación indirecta o mandato no repre­sentativo. D. Consideración final sobre el tema. V. El trabajo en interés de la familia. VI. La contribución a las cargas por parte de ambos cónyuges y la posibilidad de que el cónyuge que ha contribuido a las mismas por encima de sus recursos económi­cos pueda reclamar el exceso del otro cónyuge. Vil. La posible reclamación por parte del cónyuge que ha satisfecho las deudas familiares a consecuencia de la responsabilidad subsidiaria del cónyuge no contratante del artículo 3.4 Compilación. VIII.- ¿Cuál sería el procedimiento aplicable a través del cual efectuar la «liquidación» del régimen de separación de bienes?.

I. Introducción. ¿Puede hablarse en puridad de liquidación del régimen de separación de bienes?.

Si se parte de la base de que el artículo 3 de la Compilación balear señala que son bienes propios de cada cónyuge los que le pertenezcan al establecerse el régimen de separación y los que adquiera por cualquier título mientras el mismo esté vigente – de lo cual se sigue la plenitud de facultades que respecto de los mismos ostenta cada uno de los cónyuges- parecería que resulta incluso contradictorio hablar de liquidación de un régimen económico matrimonial, en el que, de entrada, los bienes pertenecen pri­vativamente a cada uno de los cónyuges, sin que, prima facie, aparezca una comuni­dad de bienes a liquidar.

Sin embargo, por poco que se conozca la realidad práctica en que se desenvuelve el régimen de separación de bienes, pronto aparece la consideración de que la cuestión no es tan simple ni sencilla. Y ello por la razón -puesta de relieve por la doctrina- de que la vida conyugal y la unidad de fines e intereses que el matrimonio y la familia com­portan hacen que sea imposible prácticamente encontrarnos ante una separación de bienes absoluta. En este sentido, ha señalado REBOLLEDO VARELA que «de la esencia de la separación de bienes forman parte ciertos principios comunitarios, pero no como una imposición de los regímenes de comunidad, sino, como consecuencia de su carác­ter: por ser un régimen económico basado en el matrimonio». Muchos años antes se había puesto de relieve muy acertadamente por CLAR GARAU la existencia de cuñas comunitarias en el régimen de separación de bienes mallorquín.

Y bueno es aquí apuntar que en la actual Compilación, tras la reforma de la Ley de 28 de Junio de 1990, ya ha dejado de figurar el calificativo de «absoluta» tras la separación de bienes, cual se decía en la Compilación de 1961.

En efecto, pueden surgir en el régimen de separación de bienes las siguientes situacio­nes que podrían hacer pensar en la liquidación del régimen, al objeto de distribuir conve­nientemente los bienes y las obligaciones derivadas del matrimonio al tener lugar la diso­lución del mismo:

1. El propio art. 3.3 prevé la existencia de unos bienes que, en principio, pertenecen a los cónyuges por mitad, cuales son los integrantes del ajuar doméstico.
2. Es frecuentísima en la separación de bienes mallorquina la adquisición de bienes en común por los dos cónyuges. La vivienda que constituye el hogar conyugal, así como también en ocasiones la segunda vivienda, son adquiridas normalmente por los dos cónyuges por mitades indivisas, creando estas cotitularidades a las que hacía referencia CLAR GARAU al hablar de las cuñas comunitarias en el régimen de separación.
3. Dado que la separación de bienes no es ni puede ser absoluta, se presentan -en el momento de disolución y liquidación del matrimonio particularmente- los llamados supuestos dudosos de delimitación del patrimonio de los cónyu­ges: bienes escriturados a nombre de uno y adquiridos con el dinero del otro o de los dos, edificaciones sufragadas por ambos cónyuges sobre terreno pri­vativo de uno de ellos, etc.
4. Está la consideración del trabajo para la familia como modo de contribución a las cargas y si el mismo debe dar lugar a una especial compensación en el momento de liquidarse el régimen.
5. También puede plantearse la posibilidad de que el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares por encima de sus recursos económicos pueda reclamar el exceso del otro cónyuge.
6. E idéntica posibilidad puede darse respecto del cónyuge que ha satisfecho las deu­das familiares en base a la novedosa responsabilidad subsidiaria establecida por el art. 3.4.

Lo expuesto hasta el momento nos suministra una pauta sistemática en base a la cual pasar a desarrollar la problemática suscitada. Añadiendo a lo expuesto un pequeño apun­te dedicado a la cuestión de si sería factible acudir, en el ejercicio de las pretensiones apun­tadas, al procedimiento liquidatorio establecido en los arts. 806 y ss. de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

1. Los bienes comunes integrantes del ajuar doméstico.

El actual art. 3.3 Comp. ha reducido al ajuar doméstico la presunción de copropiedad del antiguo art. 3 párrafo 3 de la Compilación de 1.961.

A pesar de su aparente sencillez, el actual art. 3.3 plantea una compleja problemática, la cual ha empezado ya a aflorar en los procesos matrimoniales y en los juicios de testa­mentaría.

Muy someramente voy a hacer referencia a la misma exponiendo los aspectos más sobresalientes de ella.

1. Concepto de ajuar doméstico.

Tanto del diccionario de la Lengua Española como del art. 1.321 Ce puede derivarse la conclusión de que el ajuar constituye el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común de la casa.

Ello ya de entrada nos lleva a la evidencia de que la exclusión que en el art. 3.3 Comp. se hace de las joyas es totalmente innecesaria, puesto que las mismas en ningún caso pue­den ser comprendidas entre los muebles, enseres y ropas de uso común de la casa. Aparte de no darse en las mismas las dos circunstancias jurídicas de las que puede derivarse la titularidad común de los dos cónyuges, cuales son la posesión compartida y la adscripción al levantamiento de las cargas familiares.

1. Alcance de la presunción de copropiedad establecida en el precepto.

El art. 3.3, tras proclamar que son bienes propios de cada cónyuge los que le pertenez­can al establecerse el régimen de separación y los que adquiera por cualquier título duran­te el mismo, señala que:

«No obstante, salvo prueba en contrario, se presumirá que pertenecen a los cónyuges por mitad los bienes integrantes del ajuar doméstico, no entendiéndose comprendidos en la presunción las joyas y objetos artísticos e históricos de considerable valor».

Es de destacar que el precepto se limita a establecer una presunción iuris tantum, admi­tiéndose, por tanto, la prueba en contra de la presunción; y así, podrían presentarse reci­bos expresivos de que los bienes del ajuar fueron adquiridos por uno u otro cónyuge e incluso cabría utilizarse a tal fin la prueba de la procedencia de los fondos con los que se realizó la adquisición.

Ciertamente, no parece lógico en modo alguno -particularmente al disolverse el matri­monio y liquidarse el régimen económico matrimonial por fallecimiento de uno de los cón­yuges tras largos años de matrimonio- que, en este momento, los herederos de uno de los cónyuges puedan oponer al sobreviviente estas pruebas a fin de que no tenga lugar la consecuencia prevista en el art. 3.3 de que los bienes del ajuar correspondan en propie­dad al sobreviviente sin computárselos en su haber.

Nótese lo que antes ya se ha apuntado, en cuanto a la existencia de una coposesión sobre los bienes del ajuar por parte de uno y otro cónyuge, lo cual, dada su condición de bienes mue­bles y lo previsto en los arts. 448 y 464 Ce, les convierte en propietarios de los mismos. Aparte la circunstancia de realizarse mediante dichos bienes el levantamiento de las cargas familiares, pues es obvio que la vivienda familiar tiene que estar dotada del oportuno mobiliario.

La consecuencia que se seguiría de ahí es que la presunción realmente debería tener carácter iuris et de iure. Sin embargo, también es cierto que la consecuencia de ello podría ser injusta cuando se trate de la disolución del régimen por nulidad, separación o divorcio tras pocos años de matrimonio, en el caso de que el ajuar doméstico haya sido sufragado exclusivamente por uno solo de los cónyuges.

Meditando sobre la conveniencia de buscar una línea de separación entre uno y otro supuesto, tal vez la piedra de toque para regular la cuestión podría encontrarse -como ha apuntado COCA PAYERAS- en los arts. 1.955 y 1.962 Ce que fijan el plazo de seis años de posesión para la adquisición del dominio de los bienes muebles sin necesidad de ningún otro requisito y para la prescripción de las acciones reales sobre los mismos. De acuerdo con ello, habría de entenderse que si el matrimonio ha durado más de seis años, los dos cónyuges han consolidado el condominio de los bienes del ajuar en base a la posesión ostentada sobre los mismos; no produciéndose esta circunstancia en los supuestos de nuli­dad, separación o divorcio cuando se haya interpuesto la correspondiente demanda antes de haber transcurrido seis años desde la celebración del matrimonio. En este caso la pre­sunción de copropiedad del ajuar doméstico tendría carácter iuris tantum pudiendo pre­sentarse pruebas sobre el carácter privativo de los bienes en cuestión; en los otros supues­tos debería ser de alcance iuris et de iure.

Obviamente, todas estas consideraciones se hacen de lege ferenda, dada la redacción actual del precepto que se comenta. SI bien es de destacar que, aún a pesar de ello y a mi juicio, la posesión compartida por los dos cónyuges de los bienes Integrantes del ajuar doméstico ha de prevalecer sobre las pruebas que puedan presentarse acerca de cual de los cónyuges realizó la adquisición de los mismos y sobre la procedencia de los fondos empleados para ello, siempre que se trate de matrimonios que han durado el plazo de seis años anteriormente señalado.

1. Los bienes excluidos del ajuar doméstico.

Ya antes se ha visto que las joyas no pueden entrar en modo alguno en el propio con­cepto de ajuar, por lo que es Innecesaria su mención entre los bienes excluidos.

El art. 3.3 Comp. aparte de las joyas, excluye expresamente los «objetos artísticos e his­tóricos de considerable valor». De entrada hay que apreciar una discordancia con el texto catalán, que excluye del ajuar «els objectes artístics o històrics de valor considerable».

Indudablemente no es necesaria la concurrencia de las dos características (valor artísti­co e histórico) para la exclusión de un bien del ajuar doméstico, pues pueden darse bienes de valor histórico no artísticos y viceversa, pareciendo justa la exclusión del ajuar domésti­co en uno y otro caso. ¿Ha de incidir en la consideración del valor artístico de los bienes del ajuar el nivel de vida familiar? Piénsese, ad exemplum, que todos los cuadros existen­tes en el domicilio de una familia de gran riqueza pueden ser obras artísticas de gran valor, con lo cual los herederos del cónyuge premuerto podrían dejar al sobreviviente la casa con las paredes desnudas o sin muebles.

No es fácil dar reglas generales aunque creo que, en todo caso, ha de tenerse en cuen­ta el nivel de vida familiar. Particularmente porque las palabras empleadas por el legislador -«considerable valor»- pueden tener también un carácter relativo, pues el valor que se atri­buye a los bienes del ajuar puede ser diverso según el estatus y nivel de vida de la familia. Y así, para una familia de nivel medio, es posible que los mejores muebles y cuadros sean de considerable valor, mientras que el valor de los mismos sería despreciable para una familia de gran riqueza.

Tal vez por ello, y de lege ferenda, sería conveniente añadir al «considerable valor» de que habla el precepto la expresión «en relación al nivel de vida familiar».

1. Los muebles, ropas y enseres de la segunda vivienda o vivienda de recreo.

Se plantea la cuestión de si los mismos han de considerarse o no Integrados en el ajuar doméstico. Si se tiene en cuenta que respecto de dichos bienes se dan las circunstancias que antes apuntábamos -es decir la coposesión por ambos cónyuges y su adscripción al levantamiento de las cargas familiares- puede llegarse a la conclusión de que parece justa su Inclusión en el ajuar doméstico.

Particularmente por parecer igualmente justa la consecuencia legalmente prevista de su atribución al sobreviviente tras el fallecimiento de uno de los cónyuges. No tiene sentido, en efecto, que los herederos del premuerto desnuden la casa que ha servido para el solaz, recreo y esparcimiento de la familia.

Todo ello salvo disposición sucesoria en contra del cónyuge premuerto, disponiendo expresamente de los muebles, ropas y enseres de que se viene tratando a favor de otra persona.

1. Las cotitularidades ordinarias.
2. Indicación general.

Las adquisiciones de bienes por ambos cónyuges, por mitad y proindiviso, son frecuen­tísimas en nuestro régimen de separación de bienes, hasta el punto de constituir costum­bre generalizada el hecho de que la vivienda conyugal -e incluso la segunda vivienda- se adquieren por los cónyuges separados de bienes por mitad y proindiviso. Sin duda ello ha constituido un Importantísimo elemento corrector del régimen de separación, al haber hecho posible la participación en las ganancias del matrimonio al cónyuge dedicado al hogar familiar. Particularmente, al haber desaparecido la antigua prohibición de donacio­nes entre cónyuges de nuestro sistema jurídico.

1. Régimen jurídico de aplicación.

De entrada, estas cotitularidades ordinarias -a falta de una regulación específica en nuestra Compilación- se rigen por los preceptos del Código civil relativos a la comunidad de bienes, según ha declarado la jurisprudencia en diversas sentencias; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 1994 señala que el hecho de que entre dos cón­yuges exista separación de bienes no impide que los mismos puedan adquirir un bien por partes iguales en proindiviso, en cuyo caso, con relación a dicho concreto bien, surge entre los esposos compradores, no una comunidad conyugal del tipo de la de gananciales, sino un condominio ordinario, como así lo señala expresamente el art. 1.414 Ce para el régi­men de participación, al que, durante la vigencia del mismo, se le aplican las normas rela­tivas al de separación de bienes, ex art. 1.413 Ce.

Sin embargo debe tenerse en cuenta, en este punto, la disposición terminante del art. 1 Comp., según el cual la aplicación supletoria del Código civil y demás leyes estatales queda vedada cuando sus normas se opongan a los principios generales de nuestro Ordenamiento Jurídico, constituyendo, por tanto, éstos una válvula de cierre del mismo.

Indudablemente, y como siempre he afirmado, si hay un principio general absoluta­mente imperante en materia de separación de bienes es el de afección de los bienes de cada cónyuge al levantamiento de las cargas familiares, principio que humaniza el régimen de separación al anteponer las cargas familiares a las facultades plenas que cada uno de los cónyuges ostenta sobre su patrimonio privativo.

Se trata de un principio que aparece proclamado en los tres proyectos de 1903, 1920 y 1949 así como en la Compilación de 1961. Indudablemente, la incidencia del principio tiene que tener su debida trascendencia cuando el condominio recae sobre un bien desti­nado al levantamiento de las cargas familiares. Y ello impone la distinción que se va a hacer a continuación.

1. Condominio constituido sobre bienes no afectos al levantamiento de las cargas familiares.

Indudablemente son de total aplicación, mutatis mutandi, los preceptos que regulan la comunidad de bienes en el Código civil, al no tener en estos casos el bien copropie­dad de ambos esposos ninguna particularidad que reclame la constitución de un régi­men especial.

1. Condominio constituido sobre bienes afectos al levantamiento de las cargas y, en particular, el hogar familiar.
2. Indicación general.

Aquí la situación cambia radicalmente por la incidencia del principio general antes expresado, dado que, mediante la vivienda que constituye la sede física de la familia, se cumple una de sus necesidades primarias, cual es el alojamiento de la misma.

Se impone, por tanto, un breve examen de la aplicabilidad de los preceptos del Código civil relativos a la comunidad de bienes a estos supuestos. Por lo que respecta al uso de las cosas comunes, el art. 394 Ce establece que cada partícipe podrá servirse de ellas, siem­pre que disponga de las mismas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los partícipes utilizarlas conforme a su derecho. El pre­cepto parece enteramente aplicable a los casos que contemplamos, con sólo sustituir el interés de la comunidad por el de la familia.

También parece lógico el derecho de cada propietario de obligar a los partícipes a con­tribuir a los gastos de conservación de la cosa común, tal cual impone el art. 395 Ce, con­tribución que, en las titularidades de los dos cónyuges sobre bienes afectos al levanta­miento de las cargas familiares, vendrá impuesta primariamente por el juego del art. 4 Comp.

Igualmente es normal exigir la anuencia de los dos cónyuges para las alteraciones en la cosa común, cual previene el art. 397 Ce. Por lo que respecta a las mayorías exigibles para la administración y mejor disfrute de la cosa común, es difícil la obtención de acuerdos en base a lo que previene el art. 398 Ce, al ser normalmente estos bienes propiedad de los

esposos por mitades indivisas. En tal caso, la falta de acuerdo, o la impugnación del mismo, cuando fuera gravemente perjudicial para el interés familiar, deberá suplirse mediante la intervención del Juez.

Indudablemente, los supuestos más controvertidos son los que hacen referencia a la dis­posición y gravamen de la cuota de copropiedad y al posible ejercicio de la actio commu- ni dividundo, a los que paso a dedicar párrafo aparte.

1. Las facultades de disposición de su participación en el condominio por parte de cada

uno de los cónyuges.

Indudablemente, con tales facultades de disposición -y a excepción del caso en que la misma se haga en favor del otro cónyuge o con la anuencia del mismo- se atenta frontal­mente contra el principio general de afección antes reseñado. No es de recibo, efectiva­mente, que uno de los cónyuges pueda disponer en favor de tercero de sus derechos sobre el hogar familiar, creando un condominio en el que así estará interesada una tercera per­sona ajena a la familia.

Es cierto que, obviamente, el cónyuge no disponente tendrá a su favor el derecho de retracto ex art. 1.522 Ce, así como las acciones rescisorias en caso de haberse efectuado la disposición en fraude de la familia, lo cual puede ser relativamente frecuente en estos casos, pues, en principio, no parece muy creíble la buena fe de un tercero que entra en el condominio de una vivienda que constituye el hogar de una familia.

Realmente, hic et nunc, tras la conocida Sentencia de 3 de Septiembre de 1998 de la Sala de lo Civil y Penal de nuestro Tribunal Superior de Justicia, parece que, en principio, no habría más remedio que dar luz verde a estos actos de disposición de que se viene tra­tando, pues si viene autorizado el gravamen de una vivienda en su totalidad, con mayor razón debe entenderse permitido la disposición y gravamen de la cuota de copropiedad sobre la misma.

No hay que olvidar, empero, que la propia sentencia hace una recomendación para la modificación del sistema de lege ferenda. Y, a mi juicio, es ésta una de las revisiones más urgentes de nuestro texto compilado. Se trataría de insertar en el mismo el pre­cepto que figuraba en el anteproyecto redactado por la Comisión de Juristas, que des­pués se convirtió en la Ley de 28 de Junio de 1990, y que fue suprimido en el trámite parlamentario.

Debe establecerse, entiendo, en nuestra Compilación que los actos de disposición o gra­vamen de los derechos en cuya virtud se ocupa la vivienda constitutiva del hogar familiar, requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, y, de no prestarlo el cónyuge no titular, autorización judicial. Con el añadido de que la manifestación errónea o falsa del dispo­nente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

Indudablemente, con esta última referencia se salvan los supuestos en que se adquiera de buena fe por un tercero la vivienda familiar, pareciendo excesivas las reticencias expre­

sadas por la doctrina ante la posibilidad de inserción, en nuestro sistema jurídico, de un precepto similar al art. 1320 Ce.^[1]

En rigor, la única exigencia que recaería sobre el fedatario público en este punto consistiría en preguntar a los otorgantes de la escritura si la vivienda objeto de la misma constituye hogar familiar, con explicación de las limitaciones concurrentes en caso afirmativo. De contestarse negativamente -y con la debida constancia de dicha contestación- no existe ya impedimento de clase alguna ni puede afectar la manifestación falsa al adquirente de buena fe. No se ve por tanto la existencia del riesgo antes apuntado ni el entorpecimiento del tráfico jurídico.

Y, por el contrario, seguir con el sistema actual, sin norma legal en la que se exija la auto­rización del cónyuge no titular de la vivienda familiar, supone dejar sin efecto el principio general de que los bienes de cada cónyuge están afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio, principio que, como antes se ha dicho, estructura y humaniza el régimen de separación. Con toda franqueza, no me parece de recibo un régimen económico matri­monial en que el cónyuge titular de la vivienda -o copropietario de la misma- pueda dis­poner de ella o de su cuota de propiedad en perjuicio de la familia, dejando a la misma sin la sede física constitutiva de su hogar familiar.

Una vez extinguido el régimen de separación de bienes no habrá ya inconveniente para que cualquiera de los cotitulares pueda ceder su cuota de participación en el Inmueble común. Salvo que se hubiera conferido el uso de la misma a uno de los cónyuges, pues, en tal caso, parece aplicable el art. 96 Ce. in fine, en cuanto establece que para disponer de la vivienda y ajuar doméstico cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Es cierto que el precepto hace referencia al supuesto en que la vivienda sea propiedad exclusivamente del cónyuge al cual no se ha conferido el uso de la misma; sin embargo, también es cierto que la disposición de la cuota de condominio supone también un acto que afecta a la titularidad de la vivienda, por lo que parece lógico que el cónyuge titular del derecho de uso deba intervenir en dicho acto de disposición; y, tal vez, con mayor motivo al ser titular de una cuota de condominio de la vivienda.

Por otra parte la aplicabilidad de este precepto, en cuanto comprendido en el título IV del Libro I, está fuera de toda duda.

1. Las posibilidades de ejercicio de la actio communi dividundo.

Sabido es que esta acción tiene una larga tradición, habiéndose proclamado en las fuen­tes romanas la imprescriptibilidad de la misma, dado que es lógico que siempre se pueda poner fin a una situación antieconómica – y muchas veces molesta- cual es la copropiedad.

Sin embargo, me suscita fuertes dudas el posible ejercicio de la acción respecto de la vivienda conyugal. En particular, porque es evidente que, en la casi totalidad de los casos, la vivienda conyugal no admitirá cómoda división, por lo que el ejercido de la acción desembocará necesariamente en la subasta pública de la vivienda.

Indudablemente, ello va en perjuicio del principio de afección al levantamiento de las cargas familiares y, particularmente, de la que hace referencia al alojamiento de la familia. Constante matrimonio, pues, no parece un objetivo tutelable por el Derecho la pretensión de uno solo de los cónyuges de dividir la vivienda constitutiva del hogar familiar, ya que lo que se sigue de ello es la desaparición de la sede física de la familia.

Por ello, creo que no sería estimable la demanda de un cónyuge copropietario de la vivienda familiar contra su consorte, asimismo copropietario, dirigido a la cesación del con­dominio existente sobre aquélla. Es cierto que puede suponer un aparente contrasentido que, de lege facía, y al tenor de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 3 de Septiembre de 1998, se pueda gravar la vivienda en su integridad mientras que puedan surgir obstáculos al ejercicio de la acción de división. Puede pensarse, empero, para separar nítidamente ambos supuestos, que en el primer caso Intervienen terceros cuya buena fe se supone, mientras que al ejercitarse entre los cónyuges la acción de divi­sión del condominio no se involucra a ninguna tercera persona en la cuestión.

Una vez extinguido el régimen económico matrimonial no hay obstáculo alguno para el ejercicio de la acción de división. Y aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 1999 señalaba que no cabe división de la vivienda familiar mientras esté vigente el convenio regulador que atribuya el derecho de uso a la esposa, dicha doctrina ha sido superada por muchas otras sentencias que sientan la posibilidad contraria, mientras quede salvaguardado dicho derecho de uso. La Sentencia de 23 de Diciembre de 1999 se expre­sa de manera rotunda: la acción de división supone un derecho indiscutible e incondicio­nal de cada copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circuns­tancia obstativa alguna, salvo pacto de conservar la cosa indivisa por plazo no superior a diez años. Si el uso o usufructo está atribuido a uno de los comuneros, el resto queda pri­vado de su disfrute, pero no de pedir la división de la cosa común.

1. Los supuestos dudosos de delimitación del patrimonio de los cónyuges.

1. Indicación general.

Ya se ha indicado en la introducción del presente artículo que la separación de bienes mallorquina dista de ser absoluta, no siendo tampoco los patrimonios de uno y otro cón­yuge compartimentos estancos. En bastantes ocasiones existen transferencias de dinero entre uno y otro cónyuge para la adquisición de bienes que después se escrituran a nom­bre del que no ha suministrado el importe constitutivo del precio de adquisición, y se dan

asimismo otros supuestos que nos muestran el engarce que continuamente se produce entre los patrimonios de los cónyuges.

Y, en estas ocasiones, es de particular Interés descifrar estos ámbitos dudosos de titula­ridad patrimonial. Tanto a Iniciativa de uno de los cónyuges, al haber desembocado el matrimonio en una situación de crisis, como a petición de los acreedores o legitimarlos de uno de los esposos.

Voy a tratar brevemente la cuestión exponiendo los principios que se han venido barajan­do para resolver estas dudas y la conclusión a que, en base a los mismos, puede llegarse.

2. Principios aplicables a los ámbitos dudosos de delimitación del patrimonio de los cónyuges.

En rigor, más que de principios estamos hablando de presunciones: de una situación fàc­tica determinada puede derivarse el dominio de uno u otro cónyuge sobre el bien contro­vertido.

Dichos principios pueden reducirse a los siguientes:

A. Principio de titularidad formal.

Este principio da entera prevalencia al documento en base al cual se realiza la adquisi­ción del bien de que se trata. Apuesta por este principio el art. 39 del Código de Familia catalán, al declarar que «en las adquisiciones hechas a título oneroso por uno de los cón­yuges durante el matrimonio, si consta la titularidad de los bienes la contraprestación se entiende pagada con dinero del adquirente. En caso de que la contraprestación proceda del otro cónyuge se presume su donación».

Parece, pues, que de la titulación del bien se deriva el dominio del cónyuge respecto del cual se declara la titularidad, pudiéndose tan sólo discutir cuanto hace referencia a la con­traprestación. Sobre la misma, el precepto transcrito contiene meras presunciones iuris tantum, al prever el propio precepto que la contraprestación pueda proceder del cónyuge no titular. Y, por otra parte, si resulta claro que, en este caso, la misma obedecía a un prés­tamo, parece obvio también que ello ha de prevalecer sobre la presunción de donación que contempla el precepto en su apartado final.

Es obligado, en este apartado de la titularidad formal de que estamos tratando, hacer una referencia al art. 319 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual los docu­mentos públicos harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esta documentación y de la Identidad de los fedatarios y demás personas que en su caso intervengan en ellos. Teniendo la misma fuerza probato­ria los documentos privados cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, ex art. 326 LEC.

Es curioso que la única excepción que recoge el art. 319, en su párrafo 3, haga tan sólo referencia a la usura, señalando que «en materia de usura, los Tribunales resolverán en

cada caso formando libremente su convicción, sin vinculación a lo establecido en el apar­tado 1 de este artículo».

¿Quiere ello decir que los documentos públicos harán siempre prueba plena, entre otros extremos, del hecho, acto o estado de cosas que documenten, a excepción del supuesto de usura? Es inconcebible que no se haya hecho, en este punto, una referencia a la simulación, no siendo de recibo que un contrato absolutamente simulado, y posiblemente con causa ¡lí­cita, pueda quedar purificado por el simple hecho de constar en documento público.

Todo ello nos pone en la pista de que el principio de la titularidad formal puede pro­vocar situaciones injustas. Hay supuestos de ascendencia maliciosa de uno de los cón­yuges sobre el otro, que da lugar a adquisiciones que se titulan a nombre de uno de los cónyuges aunque esa adquisición se haya hecho con fondos del otro; y pueden también crearse títulos por causa ilícita, obedeciendo a móviles de defraudación de acreedores y legitimarios.

En definitiva, la titularidad formal es insuficiente; aunque, obviamente, el documento en el que consta la adquisición del bien constituye el primer punto de partida del análisis a realizar.

B. Principio de subrogación real.

Este principio supone tener particularmente en cuenta la procedencia de los fondos con los que se ha realizado la adquisición. El Código civil hace referencia expresa a este prin­cipio al tratar los bienes privativos dentro de la sociedad de gananciales, concretamente en los arts. 1.346 y 1.352. A pesar de que no se contiene disposición similar respecto del régimen de separación, acreditados autores – como LACRUZ y DÍEZ PICAZO – considera­ban que las reglas de la subrogación real valen siempre para los patrimonios privativos; y es obvio que los mismos aparecen en el régimen de separación de bienes.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo ha hecho aplicación del principio de la subrogación real al régimen de separación de bienes mallorquín en dos sentencias históricas, cuales son las de 2 de Noviembre de 1.965 y 2 de Marzo de 1.977, ampliamente comentadas por la doctrina.^[2]

Una más reciente sentencia del Tribunal Supremo -de 23 de Noviembre de 1990- hace también referencia a la subrogación real aunque sin cita expresa de dicho principio. Se tra­taba de la división solicitada por la esposa de un chalet y un solar que eran copropiedad de ella y su marido, una vez declarada la separación del matrimonio. El marido se opuso a la demanda alegando que había sido él exclusivamente quien había sufragado los cos­tes de construcción del chalet, pretendiendo por tanto que el mismo era de su exclusiva propiedad. Pretensión que fue rechazada, por tener en cuenta el Tribunal Supremo que «la valoración de las pruebas obrantes en autos evidencian que la adquisición del solar y la edificación del chalet se realizaron con dinero común de los dos esposos»; y señalando asi­mismo que, en virtud de la inversión de la carga de la prueba, «correspondía al esposo demandado probar que el solar fue comprado y el chalet construido con dinero privativo suyo, prueba que no se ha producido».

Es obvio que late en todas estas declaraciones el principio de subrogación real, consi­derándose que es la procedencia de los fondos el factor determinante para la atribución de las propiedades discutidas. Sin embargo hay que reconocer que algunos autores -como DELGADO ECHEVERRÍA, MARTÍN PADILLA y CERDÀ GIMENO- señalan la nula utilidad de la subrogación real en el régimen de separación, considerando que los derechos adquiri­dos por el cónyuge titular del patrimonio pertenecen al mismo, siendo indiferente tanto la clase o modo de adquisición como el problema económico de la procedencia de los medios con que se adquirió.

Tal vez se sitúa en un terreno acertado REBOLLEDO VARELA, para quien la inutilidad del principio de la subrogación real en el régimen de separación solo sería predicable en una construcción puramente teórica y abstracta del régimen, en donde no haya posibilidades de confusión que puedan resolverse en perjuicio suyo. Sin embargo – añade- en la realidad práctica del régimen esto no es así; y aunque no se puede partir de la vis atractiva de un patrimonio común en un régimen de separación de bienes, lo cierto es que la confusión de los patrimonios es un hecho que se produce en una situa­ción normal de convivencia.

De todos modos, la Insuficiencia de los dos principios apuntados nos obliga a la bús­queda de un tercer principio con el que superar esta dicotomía titularidad formal-subro- gación real.

1. Principio de determinación de la intención real de los esposos al contratar.

Indudablemente, creo que lo que resulta de primordial Interés en el análisis que se viene realizando es investigar cuál fue la intención de los esposos al realizar estas adquisiciones de que se viene tratando, siendo, por tanto, dicha intención el elemento primordial para la atribución del bien adquirido a uno u otro cónyuge y para establecer el carácter que debe darse a la transferencia de dinero que entre los cónyuges pudiera haber operado para la adquisición del bien.

Como es sabido, el art. 1.281 Ce. entroniza la intención de los contratantes como ele­mento esencial de interpretación de los contratos. Aunque es cierto que dicha intención, como elemento subjetivo que es, sólo podrá ser apreciada en cuanto la misma aflore del conjunto de pruebas y circunstancias que puedan presentarse en el litigio en el que se plantee el tema.

En rigor, pueden darse una serie de supuestos los cuales se exponen a continuación, siguiendo fundamentalmente las aportaciones de REBOLLEDO VARELA, si bien comple­mentada con supuestos tácticos que se presentan en ocasiones en el normal discurrir del matrimonio mallorquín. Se trataría de los siguientes:

1. Compra de un bien por uno de los cónyuges en documento privado v con fondos pro­

pios que después se escritura a nombre del otro cónvuae o de ambos por mitades indivi­sas.

Indudablemente estamos ante una cesión gratuita del bien en cuestión o de la cuota indivisa de copropiedad del mismo. En principio, la donación podría ser válida siempre que no obedezca a una causa ilícita, como podría ser el propósito de defraudar a acreedores o legitimarios del cónyuge donante. Suscita también alguna duda la cuestión de si se habrán cumplido o no los requisitos de forma de la donación ex art. 633 Ce.

Es claro, por otra parte que, como tal donación, está sometida a las posibilidades revo­catorias establecidas en el art. 4 Comp. in fine.

1. Entrega por parte de uno de los cónyuges al otro de fondos para que éste realice la

adquisición del bien.

En este caso el bien adquirido es de indudable propiedad del adquirente. En cuanto a la entrega de fondos la misma podrá obedecer a un contrato de préstamo o de donación. En el primer caso el cónyuge prestamista tiene a su favor las acciones derivadas del con­trato en cuanto a la devolución de la cantidad prestada y pago de intereses en su caso. De tratarse de donación cabe la posibilidad revocatoria de la misma en los supuestos del art. 4 Comp. in fine.

1. Creación de una titularidad aparente o simulada.

En este caso es uno de los cónyuges quien adquiere el bien con fondos propios, si bien se conciertan todos los intervenientes en el negocio jurídico – los dos cónyuges y el terce­ro vendedor – para que el bien adquirido se escriture a nombre del otro cónyuge.

Es obvio que nos movemos en el campo de la simulación, existiendo un contrato disi­mulado – entre el tercero vendedor y el cónyuge que realmente adquiere el bien – y un con­trato simulado entre dicho tercero y el otro cónyuge. De esta manera, la operación se sitúa en el ámbito de la simulación relativa.

Es evidente, por tanto, que los acreedores y legitimarios del cónyuge que realmente adquiere el bien podrán ejercitar las acciones oportunas para que se declare la nulidad del contrato simulado – por causa ilícita- y la validez del disimulado.

¿Podrá ejercitar igualmente dichas acciones el cónyuge no titular del bien aunque pro­pietario real del mismo? Es evidente que el mismo ha intervenido en la operación simula- tona, en cuyo caso podría ser de aplicación el principio de que nemo potest alegare pro- piam turpitudinem. Creo que es difícil dar reglas generales para este supuesto, por lo que la solución vendría anudada a las circunstancias del caso y, particularmente, a cuál haya sido la actitud y comportamiento del cónyuge titular del bien, beneficiado por la opera­ción simulatoria.

1. Representación indirecta o mandato no representativo.

En este caso uno de los cónyuges adquiere el bien por encargo, por cuenta y con fondos del otro cónyuge, pero sin que en la adquisición del bien se exteriorice en modo alguno la repre­sentación con que actúa. Si, según hemos visto, la intención debe prevalecer, es obvio que el cónyuge mandante no titular del bien tendrá acción para exigir del otro cónyuge la transmi­sión del mismo; ello, claro está, siempre que pueda probar la representación.

1. Consideración final sobre el tema.

La conclusión a la que podríamos llegar es que los principios expuestos no se excluyen entre sí sino que, por el contrario, se complementan. Es evidente que el principio del cual habrá que partir, en todo caso, será el de determinación de la intención real de los espo­sos al adquirir el bien. Sin embargo, es también de la mayor evidencia que para determi­nar cual haya sido dicha intención deberá iniciarse el análisis partiendo del examen del títu­lo de adquisición del bien, para tener en cuenta, después, la procedencia de los fondos con que se realizó la adquisición, así como cualquier otra circunstancia de interés en el supuesto de que se trate.

1. El trabajo en interés de la familia.

La cuestión que se plantea en este punto es la de si, al disolverse el régimen económi­co matrimonial, puede haber una especial consideración hacia el trabajo prestado por uno de los cónyuges en el hogar familiar o en interés del negocio o profesión desempeñado por el otro cónyuge. El art. 4 Comp. se limita a establecer que el trabajo para la familia se considerará como contribución al levantamiento de las cargas familiares, no conteniendo ninguna disposición que permita computarlo especialmente al liquidarse el régimen.

Como es sabido, no es éste el caso del art. 1.438 Ce, expresivo de que «el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compen­sación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación».

Ciertamente, no han faltado críticas a este precepto legal. Así REBOLLEDO VARELA indi­ca que la inclusión dentro del régimen de separación de bienes de una norma legal como la examinada supone una contradicción con los principios básicos del régimen de separa­ción hasta transformarlo en algo muy similar al régimen de participación.

Por otra parte, y ya en contemplación de la separación de bienes mallorquina, no hay que olvidar que, de manera convencional, en virtud de adquisiciones de bienes proindivi­so entre los cónyuges, es costumbre tradicional en Mallorca hacer partícipe al cónyuge que trabaje en el hogar familiar en las ganancias del otro cónyuge. Ya antes se ha indicado que es un hecho generalizado que la vivienda conyugal – así como después la segunda vivien­da y otros inmuebles que se adquieren con fines de inversión – se escrituren a nombre de los dos cónyuges. En rigor, pues, la propia dinámica del régimen de separación de bienes en Mallorca va en ayuda del cónyuge que realiza solo el trabajo doméstico; situación que,

por otra parte, cada vez se da con menos frecuencia entre los matrimonios jóvenes, en los que los dos esposos trabajan fuera del hogar familiar.

Es obligado tener en cuenta, asimismo, el aumento de los derechos sucesorios del cón­yuge viudo operado a consecuencia de la Ley de 28 de Junio de 1990, que los ha cifrado en el usufructo de la mitad, dos tercios o la totalidad de la herencia, según concurra con descendientes, ascendientes o personas que no tengan ni una ni otra condición; derechos de cuantía superior a los establecidos por el art. 834 Ce y siguientes.

Por todo ello, al redactarse la Ley de 28 de Junio de 1990, se consideró que el introdu­cir la posibilidad de una especial compensación, en el momento de liquidar el régimen de separación, por el trabajo prestado en el hogar doméstico podría convertirse en un ele­mento perturbador, dado que en los supuestos en que la extinción del régimen tiene lugar por fallecimiento de uno u otro cónyuge, podría ello dar lugar a situaciones conflictivas entre el sobreviviente y los herederos del premuerto, particularmente en el caso de no ser éstos descendientes comunes.

Tal vez, empero, la situación debiera ser distinta cuando la extinción y liquidación del régimen de separación tiene lugar por la consecuencia de nulidad, separación o divorcio. En este sentido parece acertada la disposición del art. 41 del Código de Familia catalán establecedor de una compensación económica por razón del trabajo de uno de los cón­yuges para la casa o para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente, si ello ha determinado una desigualdad entre los patrimonios de los cónyuges que suponga un enriquecimiento injusto.

De lege ferenda, creo que podría ser incorporada a nuestra normativa una disposición en que se estableciera tal indemnización para los casos en que el trabajo prestado en inte­rés de la familia por uno u otro cónyuge no hubiera sido retribuido o lo hubiera sido insu­ficientemente, determinando ello, en el momento de la liquidación, una sensible y no equitativa desigualdad entre los patrimonios de los cónyuges. Si bien circunscrita tal posi­bilidad a los supuestos de extinción del régimen económico matrimonial por nulidad, sepa­ración o divorcio, con la particularidad de que no tendría derecho a la indemnización el cónyuge a quien sean imputables los hechos determinantes de dichas situaciones, de acuerdo con las resoluciones judiciales declarativas de las mismas.

1. La contribución a las cargas de ambos cónyuges y la posibilidad de que el cón­yuge que ha contribuido a las mismas por encima de sus recursos económicos pueda reclamar el exceso del otro cónyuge.

El art. 4 Comp. establece que la contribución a las cargas ha de realizarse por los esposos en proporción a sus recursos económicos, concepto éste lo suficientemente amplio para com­prender los ingresos de cada cónyuge por su trabajo e industria, los frutos o rendimientos de sus bienes así como todos éstos. En efecto, la idea que presidió, en este punto, la redacción del proyecto reformador de la Compilación – que dio lugar a la Ley de 28 de Junio de 1990 – en el seno de la Comisión de Juristas era la de que debía superarse la primitiva consideración de que las cargas familiares debían hacerse efectivas con base a los Ingresos, frutos y rentas, y que debían tenerse también en cuenta los bienes constitutivos del patrimonio de cada cónyu­ge, con independencia de la rentabilidad que pudieran producir. Ello en base al principio de Igualdad jurídica de los cónyuges que, obviamente, no se aviene con supuestos en que uno de ellos no contribuye en modo alguno al levantamiento de las cargas familiares al tener un patri­monio, tal vez importante, pero improductivo.

Partiendo, pues, de la base de que los cónyuges han de contribuir al levantamiento de las cargas en base a sus recursos económicos, cual proclama hoy nuestro texto compilado, la cues­tión que, en sede de liquidación, podría plantearse es si el cónyuge que ha contribuido al levantamiento de las cargas familiares en más de lo que le correspondía, de acuerdo con los recursos de uno y otro cónyuge, puede exigir del otro el reembolso del exceso.

DELGADO ECHEVERRÍA Indicaba que la obligación de contribuir a las cargas no puede recibir propio cumplimiento sino en lo que respecta al futuro, dado que la finalidad de las aportaciones de los cónyuges es el mantenimiento familiar, y esto, si no se cumple en su momento, será siempre Imposible. En todo caso, señala la posibilidad de que pueda el cónyuge reclamar del otro la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, pero siempre con la previa prueba de haberlos sufrido.

La generalidad de la doctrina admite, sin embargo, para tales supuestos una acción de reembolso, la cual aparece reconocida por el art. 1.319 Ce que, en su párrafo 3, señala que el que hubiera aportado caudales propios para satisfacción de las necesidades ordi­narias de la familia tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial. En la separación de bienes mallorquina puede llegarse a una conclusión semejante. Aunque ello supone introducir en el ámbito familiar criterios de puro derecho de obligaciones, es innegable que la obligación de contribuir gravita sobre ambos cónyu­ges y que el principio de igualdad jurídica de los mismos exige un tratamiento igualitario en lo que respecta a la obligación de contribuir.

De acuerdo con ello, podría llegarse a la conclusión de que si uno de los cónyuges ha contribuido al levantamiento de las cargas familiares en más de lo que le correspondía, dados los recursos económicos de uno y otro, puede reclamar el exceso; ello particular­mente en los casos de evidente desproporción.

Vil. La posible reclamación por parte del cónyuge que ha satisfecho las deudas familiares a consecuencia de la de la responsabilidad subsidiariadel cónyuge no contratante del artículo 3.4 Compilación.

El mencionado precepto supone una novedad Introducida por la Ley de 28 de Junio de 1990, al sentar la responsabilidad subsidiarla del cónyuge no contratante por las deudas familiares. Sin embargo, en el Derecho comparado se proclama reiteradamente la respon­sabilidad de uno y otro cónyuge en cuanto concierne a las deudas familiares, indepen­dientemente de quien contrajo la deuda. Incluso la mayoría de legislaciones -y, entre ellas, el Código de familia catalán- apuestan por la solidaridad. Se trata, en definitiva, de que no pueda oponerse el principio de responsabilidad exclusiva de cada cónyuge por las deudas contraídas, cuando tales deudas se adscriben dentro de las denominadas cargas familia­res, a cuyo levantamiento vienen en principio obligados ambos cónyuges en proporción a sus recursos. Se da también la circunstancia de que, comúnmente, los dos cónyuges han sido beneficiarios del negocio jurídico determinante de la deuda, por lo que también es de justicia que, de algún modo, respondan de la contraprestación a satisfacer a consecuen­cia de aquél. Piénsese en deudas originadas por vacaciones o viajes familiares, e incluso en el supuesto de la compra de la vivienda efectuada por uno de los cónyuges, en la cual ha vivido el otro cónyuge.

El art. 3.4 Comp. ha rechazado para este supuesto la responsabilidad solidaria por con­siderar que la subsidiariedad encajaba mejor con el mecanismo de la separación de bie­nes, dado que, de ser la responsabilidad solidaria, podría demandarse directa y única­mente al cónyuge no contratante.

De esta forma, la responsabilidad subsidiaria viene a funcionar a la manera del beneficio de excusión, dado que solo podrá procederse al apremio de los bienes del cónyuge no contratante cuando se pruebe la insuficiencia patrimonial del cónyuge que contrató. Por lo que, a falta de normas propias, se plantea la posible aplicabili- dad de algunos de los preceptos que el Código civil dedica a la fianza y, particular­mente, al beneficio de excusión.

No es este el momento ni la oportunidad de tratar esta interesante figura jurídica que, por otra parte, ha sido bastante estudiada por la doctrina.^[3]

La única cuestión que se suscita en este punto es la de si el cónyuge que no contrajo la deuda y que, sin embargo, debió satisfacer la misma en base a la responsabilidad subsi­diaria de que se viene tratando puede reclamar del otro cónyuge el importe satisfecho.

Ciertamente, la cuestión no parece ser de gran trascendencia práctica pues la reclama­ción al cónyuge no contratante exige la comprobación de que no tiene bienes suficientes para el pago de la deuda el cónyuge que contrajo la misma, lo cual hace de por sí inútil la ulterior reclamación de aquél.

Sin embargo, pueden darse supuestos de cambios de fortuna que hagan que el cónyu­ge que satisfizo la deuda familiar no contraída por el mismo se plantee su posible recla­mación del otro cónyuge, particularmente en casos de nulidad, separación o divorcio.

A mi juicio, no proceden en tal caso las acciones indemnizatorias y subrogatorias deri­vadas de la fianza – al ser preceptivo el beneficio de excusión pueden ser de posible apli­cación algunos de los preceptos del Código civil dedicados a la fianza -, pero sí podrían ejercitarse las acciones tendentes a exigir del otro cónyuge su contribución al levanta­miento de las deudas familiares en proporción a sus recursos económicos, como se ha visto en el apartado precedente. Abonando tal conclusión el hecho de venirse tratando también aquí de deudas causadas en el levantamiento de las cargas familiares.

VIII. ¿Cuál sería el procedimiento aplicable a través del cual efectuar la «Liquidación» del régimen de separación de bienes?.

Hemos visto en los apartados anteriores una serie de pretensiones que se pueden ejer­citar con relación a diversos aspectos del régimen económico matrimonial: división de bie­nes copropiedad de ambos cónyuges, determinación de a cuál de los cónyuges pueda per­tenecer en definitiva cualquiera de los bienes titulados a nombre de uno de ellos o de los dos, reclamación por haberse contribuido al levantamiento de las cargas familiares por encima de los recursos económicos o por haber satisfecho exclusivamente deudas familia­res, etc.

La entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que dedica el capítulo II del Título II del Libro IV al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimo­nial, suscita la cuestión de si tales pretensiones deben o no deducirse a través del cauce procesal que suministran los arts. 806 y siguientes.

La cuestión de la aplicabilidad de los mencionados preceptos al régimen de separación ha suscitado dudas en la doctrina si bien la mayoría de autores se inclinan por la contes­tación negativa.

Así BELLIDO PENADES^[4] señala que es más que probable que en la mente de los redac­tores de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no se pensara en la aplicabilidad de estos pre­ceptos al régimen de separación de bienes; lo cual se infiere del hecho de que no hay dis­posición alguna en el indicado capítulo que haga referencia a este régimen -a diferencia de lo que ocurre con el régimen de participación, a cuya liquidación se dedica específica­mente el art. 811-, así como de la existencia de un paralelismo entre la regulación del Código civil relativa a la liquidación de la sociedad de gananciales y del régimen de parti­cipación con lo dispuesto en los preceptos correspondientes de la nueva Ley de

Enjuiciamiento Civil; así, las normas liquidadores de la sociedad de gananciales de los arts. 1.396 y ss del Código civil se complementan con cuanto se dispone en los arts. 806 a 810 LEC, de la misma manera que el art. 811 establece el cauce procesal a través del cual pro­ceder a las operaciones de determinación del patrimonio inicial y final previstas en los arts. 1.417 y ss del Código civil.

Sin embargo, también es cierto que el art. 806 LEC es aplicable a «la liquidación de cual­quier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por dispo­sición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas».

Y así, en principio, podría pensarse que en la separación de bienes mallorquina hay, de entrada, unos bienes – el ajuar doméstico- respecto de los cuales existe una presunción de copropiedad por parte de ambos cónyuges. Aparte de la posible – más que posible, usual- existencia de bienes adquiridos por los cónyuges por mitad y proindlviso. Es cierto, por tanto, que en la separación de bienes existen generalmente bienes comunes; y, por otra parte, pueden suscitarse, al liquidarse el régimen, las cuestiones antes apuntadas relacio­nadas específicamente con la propiedad de los bienes y con la contribución al levanta­miento de las cargas familiares.

Como antes se ha anticipado, parece predicable la inaplicabilidad de los arts. 806 y ss. LEC. Tal es la opinión expuesta por BELLIDO PENADES, orientándose en el mismo sentido VEGAS TORRES, el cual señala los regímenes económico matrimoniales a los cuales serían de aplicación los arts. 806 y ss LEC -y cita, en este sentido, además de la sociedad de gananciales, el régimen matrimonial legal del Derecho civil de Aragón, el régimen de comunidad de bienes del Código de familia catalán, el agermanament, la convinença o mitja guadanyeria, la sociedad conyugal de conquistas y la comunidad de bienes del Derecho de Navarra y la comunicación foral de bienes del Derecho civil foral vasco- sin hacer, por el contrario, referencia alguna al régimen de separación de bienes.

Posiblemente, porque en el mismo, aún cuando hay estas Injerencias patrimoniales que el matrimonio y la vida en común comportan, falta la «masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones», que es la base sobre la que juegan los trá­mites de inventario, avalúo y liquidación o partición establecidos en los preceptos de la nueva ley procesal.

En el régimen de separación no hay propiamente una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones, sino que pueden darse determinados bienes comunes -y, en principio, tendrán tal consideración los integrantes del ajuar doméstico- pero sin que exista la masa común de bienes y derechos a la que hace referencia el art. 806; y, por otra parte, la afección al levantamiento de las cargas familiares opera sobre los bienes propios de cada cónyuge – según declaración del art. 4.1 Comp.- y no sobre masa común de bienes alguna.

Ciertamente, los trámites de inventario, avalúo y liquidación de los arts. 806 y ss. LEC no parecen encajar con la mecánica del régimen de separación.

Lo que sí sería conveniente es establecer en nuestro Derecho – en evitación de supues­tos en que la división de bienes copropiedad de ambos cónyuges debe desembocar nece­sariamente en una subasta por ser los mismos esencialmente indivisibles- una norma simi­lar a la que se contiene en el art. 43 del Código de familia catalán, que, al reconocer a cualquiera de los cónyuges la posibilidad de ejercicio de la acción de división de los bienes comunes en caso de nulidad, separación o divorcio, señala además que «si los bienes afec­tados son más de uno y la Autoridad judicial lo juzga procedente, aquéllos pueden ser con­siderados en conjunto a efectos de la división».

Con ello se hace posible la formación de lotes diversos, evitándose así la subasta de los bienes que no admitan cómoda división.

1. Puede verse sobre el particular el interesante artículo de CERDÀ GIMENO, «Unos riesgos para la seguridad del tráfico jurídico y una jurisprudencia última (El régimen económico-matrimonial de sepa­ración de bienes y el artículo 1320 de CC)» publicado en Actualidad Civil, n° 36, Semana del 2 al 8 de Octubre de 2000. ↑
2. Véase al respecto CLAR GARAU, «De nuevo sobre el régimen de separación de bienes», separata del Boletín Informativo del Ilustre Colegio de Abogados de Baleares, Palma, 1974, y MASOT Miquel, «Comentarios al artículo 3 Comp.» ↑
3. Así VILA RIBES, «El régimen económico matrimonial en el proyecto de reforma de la Compilación del Derecho civil de Baleares» Cuadernos de la Facultad de Derecho, n° 16, 1987-1988, y MASOT MIQUEL, «La responsabilidad subsidiaria del cónyuge no contratante según el art. 3.4 de la Compilación del Derecho civil de Baleares» en Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Doctor José Luis Lacruz Berdejo y en el comentario del art. 3 Compilación publicado recientemente por EDERSA dentro de la obra de Comentarios al Código civil y Compilaciones torales. ↑
4. «La liquidación del régimen económico matrimonial en la nueva LEC: Reflexiones sobre la adecua­ción del procedimiento y su naturaleza jurídica» en LA LEY, Año XXI, Número 5208. ↑