LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN LAS ISLAS BALEARES

COMENTARIS I NOTES

LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN LAS

ISLAS BALEARES Pedro A. Munar Bernat

Profesor titular de Derecho Civil Universitat de les Illes Balears

  1. Introducción. II. La normativa a examinar. III. Los principios que inspiran la polí­tica social del menor en las Islas Baleares. IV. Elenco de las situaciones de despro­tección del menor. 1. La prevención y reparación de las situaciones de riesgo. 2. Ejercicio de la guarda. 3. La asunción de la tutela en los casos de desamparo. V. La pro­tección de los menores en situación de desamparo. 1. Concepto de desamparo. 2. Efectos del desamparo. 3. La solicitud de la privación de la patria potestad o remoción de la tutela. VI. El acogimiento como medida de protección en supuestos de desamparo o de ejercicio de la guarda. 1. Constitución del acogimiento. 2. Acogimiento familiar. 3. Acogimiento residencial. Vil. La regulación de la adopción en las Islas Baleares. VIII. La normativa relativa a la aplicación de medidas judicia­les sobre menores infractores. 1. Medidas tendentes a evitar el proceso. 2. Medidas judiciales en medio abierto. 3. Medidas judiciales en un medio institucional.
  2. Introducción.

La protección del menor es una materia que ha tenido siempre un tratamiento específi­co y singular, tanto en el ámbito internacional como en el nacional.

En el marco de la protección internacional del menor, junto a las Cartas generales de dere­chos humanos, debe ser destacada la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y en la que se recogen y reconocen los dere­chos fundamentales del niño, entendiendo por tal al menor de 18 años, salvo que la legisla­ción nacional le confiera la mayoría de edad con anterioridad. Con independencia del valor intrínseco de esta Convención, la traigo a colación en este momento para subrayar su papel preponderante, como incentivo, para el impulso y desarrollo del régimen jurídico del menor tanto en la legislación nacional como autonómica. También ha tenido un especial protagonis­mo en la labor de desarrollo de una protección específica para el menor el Parlamento Europeo, como deja patente la Carta Europea de Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992.

En Baleares, las instituciones públicas de protección y tutela de menores son competen­cia exclusiva de la Comunidad Autónoma a partir de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, por la que se procede a transferir toda una serie de competencias a las Comunidades Autónomas que habían accedido a la autonomía por la vía del art. 143 de la Constitución. Así se establece en el art. 10.33 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares, conforme a la redacción dada por la LO 9/1994, de 24 de marzo, de reforma de algunos preceptos del Estatuto. Pues bien, mediante el Real Decreto 2170/1993, de tras­paso de funciones y servicios en materia de menores se procedió a establecer el marco de actuación de nuestra Comunidad Autónoma en este campo.

Lo primero que hay que señalar es que, como se ha subrayado, el título competencial para ese desarrollo normativo no es la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil propio, puesto que la competencia que se reconoce a la Comunidad Autónoma no incide en materias propiamente civiles como puedan ser el contenido de la patria potes­tad o los efectos del acogimiento o de la adopción. Como el propio legislador balear reco­noce en la Exposición de Motivos de la Ley 7/1995, de guarda y protección de los meno­res desamparados, resulta imposible hallar una conexión de las instituciones de guarda, acogida o adopción con la legislación civil balear.

Por tanto, todas las disposiciones de las que se va a dar noticia y que serán objeto de estudio se promulgan desde la perspectiva pública de la protección de menores y no desde la privada del derecho civil propio. Ahora bien, ello no es óbice para que en algunas de ellas el legislador autonómico reitere lo establecido en las normas civiles estatales, no con la idea de pretender modificar el contenido y los efectos de las instituciones sino por razo­nes de sistemática.

Precisamente por ello se hace necesario resaltar la normativa estatal que habrá de infor­mar cualquier norma que pueda dictar la Comunidad Autónoma:

  • El Código civil, en aquellos preceptos relativos a la adopción y otras formas de protec­ción de menores, ya sea en la redacción dada por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre o con las modificaciones producidas con la Ley orgánica de protección del menor, de 15 de enero de 1996.
  • Los artículos 1825 a 1832 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, que componen el Título II del Libro III bajo la rúbrica «del acogimiento de menores y de la adopción», que se mantienen en vigor, ex Disposición Derogatoria Unica, 1a de la Ley de 7 de enero de 2000, hasta la entrada en vigor de una Ley de la jurisdicción voluntaria.
  • Los artículos 779 a 781 de la LEC de 2000, que conforman el Capítulo V del Título I del Libro IV, con el título “de la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y del procedimiento para determinar la necesidad del asentimien­to a la adopción».

Una vez se ha determinado el título competenclal, se hace necesario Incidir en una pecu­liaridad que presenta nuestra Comunidad Autónoma. Me estoy refiriendo, naturalmente, a la existencia de cuatro Islas en el ámbito de la Comunidad y la previsión estatutaria de competencias a favor de las Instituciones de cada una de las Islas, es decir, de los Consells Insulars. En efecto, mediante la Ley 8/1997, de 18 de diciembre, se atribuyen las compe­tencias en materia de tutela, acogimiento y adopción de menores a los Consells Insulars, razonándose en la Exposición de Motivos de la Ley que aunque estas competencias no constan como propias de los entes locales ni están expresamente contempladas en el art. 39 del Estatuto donde se recogen las que pueden asumir esos entes Insulares, es la cláu­sula residual del mismo art. 39 la que permite, a demanda de los Consells, aprobar esa transferencia, atendiendo a criterios de máxima eficacia y rentabilidad social. Esta norma de rango legal se ha visto a su vez desarrollada por el Decreto 2/1998, de 2 de enero, por el que se dictan las normas de ejecución de lo regulado en el art. 12 de la Ley, mediante el cual se procede a detallar los puestos de trabajo traspasados.

A partir de este momento, pues, concurren en nuestro territorio tres administraciones con competencias perfectamente delimitadas en materia de menores.

En primer lugar, merced al apartado C del art. 4 del Real Decreto sobre traspaso de fun­ciones y servicios, el Estado mantiene su competencia sobre las estadísticas nacionales, los planes nacionales de formación de profesionales sobre infancia y de planes nacionales de promoción y protección de la Infancia y las relaciones y programas de cooperación inter­nacional.

Por su parte, se reservan al gobierno de la Comunidad Autónoma las competencias enumeradas en los artículos 4 y 5 de la Ley de transferencia a los Consells Insulars, a saber, la coordinación de los consejos insulares en el ejercicio de la competencia transferida; la gestión de las estadísticas autonómicas; el estudio, la Investigación, planes de formación de los profesionales, los planes de promoción y protección de los menores y sus derechos,

de ámbito autonómico; la representación y relaciones con otras Comunidades autónomas, con la administración general de Estado y con organismos internacionales; el ejercicio de las acciones legales pertinentes en defensa de los derechos de los menores.

Por fin, a los Consells Insulars se les atribuye el grueso de las competencias en esta mate­ria, como se enumera en el art. 3° de la Ley de atribución de competencias:

  • La tramitación y resolución de los expedientes de declaración de situación de riesgo.
  • Actuaciones de protección y vigilancia sobre el adecuado ejercicio de patria potes­tad y tutela.
  • Atenciones inmediatas a los menores en situación de desamparo y actuaciones pro­tectoras jurídicas y materiales.
  • Tramitación y resolución de los expedientes de protección en casos de posible desam­paro de menores.
  • Asunción de la tutela de los menores en situación de desamparo.
  • Asunción de la guarda en los casos legalmente previstos.
  • Gestión de las actuaciones protectoras concurrentes en beneficio de los menores, en los casos de asunción de la tutela o de la guarda.
  • En los casos de menores con expediente de protección, ejercicio de las acciones civiles y penales en beneficio de aquéllos.
  • Ejercicio de la tutela en casos de menores extranjeros desamparados.
  • Tramitación y resolución de los acogimientos familiares y la preparación de la propuesta judicial de acogimiento a favor de menores con expediente de protección.
  • Tramitación y resolución de los expedientes de familias solicitantes de acogimiento familiar.
  • Tramitación de la propuesta previa de adopción a favor de los menores con expedien­te de protección.
  • Tramitación de los expedientes de familias solicitantes de adopción, incluyendo la expe­dición de la certificación de idoneidad.
  • Tramitación y resolución sobre idoneidad en los expedientes de familias solicitantes de adopción internacional.
  • Defensa ante los órganos jurisdiccionales de las medidas adoptadas en el ejercicio de la protección de menores.
  • Asumir las facultades, funciones y obligaciones propias de la autoridad central espa­ñola en el marco del Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y a la coopera­ción en materia de adopción internacional.
  • Facultades, funciones y obligaciones de la administración competente con relación a las entidades colaboradoras en materia de guarda de menores.
  • Facultades, funciones y obligaciones de la administración competente con relación a las entidades colaboradoras en materia de adopción internacional.

– Facultades, funciones y obligaciones que la Ley de Acción Social atribuía a la Comunidad Autónoma en materia de tutela, acogimiento y adopción.

Así pues, todas las referencias que en las normas anteriores a esta Ley se hagan a com­petencias de la Comunidad Autónoma se deberán entender hechas a los Consells Insulars.

  1. La normativa a examinar.

Desde 1994, año de traspaso de la competencia a la Comunidad Autónoma se han dic­tado toda una serie de normas que ahora paso a enumerar por orden cronológico, con independencia de que, con posterioridad, entre en el análisis de algunas de ellas:

  1. Decreto 98/1994, de 21 de septiembre, por el que se regula la habilitación para actuar como entidad colaboradora en la protección de menores, entiendo que sustituido por el Decreto 46/1997, de 21 de marzo, por el que se ordena, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el establecimiento y regulación de los requisitos para la acreditación y habilitación de las entidades colaboradoras de la admi­nistración en materia de guarda de menores e integración familiar.
  2. Ley 6/1995, de 21 de marzo, de actuación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en la aplicación de medidas judiciales sobre menores infractores. Esta norma fue dictada como desarrollo autonómico de la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, reguladora’ de la competencia y el procedimiento de los juzgados de menores. Como es de todos conocido, esta norma se ha visto sus­tituida por la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, de 12 de enero de 2000, modificada el 22 de diciembre del mismo año por las Leyes Orgánicas de modificación del Código Penal, y de Ley Orgánica de responsabilidad penal de menores, en relación con delitos de terrorismo y por la Ley Orgánica de medidas urgentes para aglllzación de la Administración de Justicia, de modificación de LOPJ. En esta última norma se deroga la Ley de 1992 y se da un plazo de un año desde la entrada en vigor para que las Comunidades Autónomas adapten sus normativas a los dictados de la nueva norma. Hace pocas fechas, apareció en la prensa la noticia de que alguna Comunidad Autónoma solicitaba que se le concediera una prórroga para proceder a esa modificación. Al hilo de esta exigencia, se ha dictado la Resolución de la Consejería de Bienestar Social, de 17 de diciembre de 2001, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares por el que se constituye la Fundación Institut Socioeducatiu S’Estel y se esta­blece su marco de actuación. Esta fundación es la respuesta que la Comunidad Autónoma propone para garantizar la correcta ejecución de las medidas pre­vistas en la Ley de responsabilidad del menor.
  3. Ley 7/1995, de 21 de marzo, de guarda y protección de los menores desamparados.
  4. Decreto 187/1996, de 11 de octubre, regulador de la habilitación y activida­des a desarrollar por entidades colaboradoras en mediación familiar en mate­ria de adopción Internacional.
  5. Decreto 16/1997, de 30 de enero, por el que se crea la oficina de defensa de los derechos del menor en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, modificado por los Decretos 83/1998, de 11 de septiembre y 25/2000, de 25 de febrero.
  6. Orden de la Consejería de Bienestar Social, de 1 3 de abril de 2000, median­te la que se regulan los requisitos y procedimientos para la expedición de la conformidad del Gobierno de las Islas Baleares con la llegada y estancia de menores extranjeros, al amparo del art. 14 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, mediante el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley orgánica 7/1995.

Por otra parte, creo que resulta del mayor Interés aludir al proyecto de Decreto, pen­diente del examen por parte de los Consells Insulars, en cuanto a la distribución de com­petencias, mediante el cual se aprobaría el Reglamento de acogimientos familiares y adop­ción, norma que a lo largo de los años ha sufrido diversos avatares.

  1. Los principios que inspiran la política social del menor en las Islas Baleares.

Como sucede en los diferentes ámbitos en que se trabaja con menores, toda la política social del menor pretende dar una Importancia prioritaria al primer entorno del menor, que es la familia. Sin embargo, cuando esto no es posible, se Intentan soluciones transitorias que, sin arrancar al niño de su entorno social, permitan confiarlo a otro núcleo familiar, que esté en condiciones de proporcionarle todo aquello que necesita y que no ha podido encontrar en el suyo.

Estas ¡deas quedan plasmadas en el art. 4 de la Ley de guarda y protección de los meno­res desamparados cuando nos refiere que son principios rectores de la Comunidad Autónoma en materia de menores: el mantenimiento del menor en su entorno familiar siempre que no le sea perjudicial, la prevalencia del Interés del menor sobre cualquier otro concurrente y la subsldlarledad respecto a las funciones parentales.

Digamos dos palabras sobre alguno de esos principios.

  1. Principio de integración familiar:

Si las necesidades del menor no se han podido ver satisfechas en el orden natural, el principio de integración familiar se materializa en la respuesta jurídica social a las necesi­dades primarias.

Puede suceder que de manera transitoria se produzca una desestructuración del núcleo familiar que exija la adopción de medidas, ya sea de apoyo a la familia o de colocación del menor en una familia a través de alguna de las modalidades de acogimiento.

Para hacer efectiva la Integración familiar se puede acudir a las denominadas entidades colaboradoras que son definidas en el Decreto 46/1997 como «aquellas asociaciones o fundaciones legalmente constituidas, sin finalidad lucrativa que, teniendo como finalidad estatutaria la protección de menores y reuniendo los requisitos previstos en esta norma, soliciten y obtengan la correspondiente acreditación y habilitación y las entidades locales o los organismos que dependan de las mismas en cuyos estatutos se señale como finali­dad principal la de protección de menores».

  1. Principio del beneficio e interés del menor.

Como ya he repetido, el Interés del menor es el criterio de Inspiración de la normativa y además es el criterio de interpretación de las normas ante posibles conflictos de Intereses, ya sea con los padres, los acogedores o futuros adoptantes.

Ese Interés del menor es el que le compete como tal, con independencia de su vincula­ción o no a una situación familiar, aunque debe advertirse que la superioridad de ese inte­rés tiene un valor relativo: no es lo mismo el Interés de un menor que carece de familia que el que se encuentra Inmerso en la misma, y en este caso, habré que valorar la estabi­lidad o desestructuración familiar.

En toda la legislación de protección de menores se materializa el principio en una serie de medidas que intentan evitar el peregrinaje Institucional del niño de un centro a otra, con las consecuencias perjudiciales que tradiclonalmente han venido suponiendo. Ello implica que toda intervención sobre el menor se aborde como una realidad integrada en sus ámbitos vitales y en consecuencia inseparable de aquellos que constituyen sus relacio­nes sociofamiliares.

  1. Elenco de las situaciones de desprotección social del menor.

El artículo 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor enumera en qué hipótesis deben actuar los poderes públicos para proteger a los menores:

  1. La prevención y reparación de las situaciones de riesgo.

El art. 17 describe esas situaciones de riesgo como aquellas que perjudiquen el desarro­llo personal o social del menor y que no requieren la asunción de la tutela por ministerio de la Ley.

En tales hipótesis, los poderes públicos tienen encomendada:

  1. La garantía de los derechos de los menores.
  2. Las acciones tendentes a disminuir los factores de riesgo y dificultad social.
  3. La promoción de los factores de protección del menor.

En aras a la consecución de tales objetivos, deberá llevar a cabo las actuaciones perti­nentes para reducir la situación de riesgo y realizar un seguimiento de la evolución del menor en el seno de la familia.

Respecto de esta primera situación, la normativa de la Comunidad Autónoma tiene dos referencias a la figura:

  1. El reconocimiento de la competencia de los Consells Insulars para la Iniciación, ordenación, tramitación y resolución de los expedientes de declaración de situación de riesgo, en el art. 3.1 de la Ley 8/1997, de transferencia de competencias.
  2. El art. 15. a) de la Ley 7/1995, cuando enumera entre las medidas de protec­ción del menor el mantenimiento en su propio núcleo familiar o parental, seguido de ayudas de carácter económico, educativo, asistencial o terapéuti­co por parte de los servicios sociales.
  3. Ejercicio de la guarda.

Hay que recordar que esa guarda puede ser descrita como el contenido personal de la patria potestad, puesto que supone velar por ellos, buscarles alojamiento, alimen­tarles, educarles, procurarles una formación Integral, así como corregirles razonable y moderadamente.

Se prevén dos supuestos nítidamente diferenciados.

En primer lugar, el art. 19 de la Ley Orgánica 1/1996 prevé la asunción de la guarda que recoge el art. 172.2 Código civil, a petición de los padres o tutores que, por circunstancias gra­ves, no puedan cuidar del menor. Se trata de aquellos supuestos en que los padres, sin volun­tad de abandono y sin que se pueda encuadrar en el supuesto de hecho del desamparo, soli­citan la adopción de esta medida por circunstancias graves, por ejemplo una enfermedad.

El art. 13 de la Ley autonómica 7/1995 se refiere a este supuesto como de guarda volun­tarla: lo describe como aquel supuesto en que los titulares de la patria potestad o la tute­la prevean el futuro desamparo por no poder atenderlo temporalmente por causas Invo­luntarias o de fuerza mayor.

Nótese que la legislación autonómica parece asimilar esas situaciones con un futu­ro desamparo, cosa que la Ley 1/1996 y el Código civil no hacen, sino que más bien deslindan nítidamente ambos supuestos. También, curiosamente, el art. 14 se refiere a este supuesto como de guarda delegada, que no debe confundirse con el ejercicio delegado de la potestad de guarda, al que me referiré luego, cuando aluda a la posi­bilidad de que esa guarda sea directamente ejercida por la entidad pública o a través de otras personas: acogimiento familiar o instituciones privadas colaboradoras de integración familiar.

En estos supuestos, la entidad pública, una vez constatada la situación de hecho, asu­mirá la guarda sin necesidad de incoar expediente de desamparo. Esa asunción de la guar­da deberá constar por escrito, donde quede patente que los padres o tutores han sido Informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor y de la forma de ejercicio de la guarda por la entidad pública.

Cesará esta asunción de la guarda cuando los padres o tutores manifiesten su voluntad de recuperarla.

La situación se puede transformar en un expediente de desamparo si los padres solici­tan la recuperación de la guarda y no se ha resuelto la causa que la originó o si habiendo desaparecido los padres no solicitan esa recuperación.

En segundo lugar, cabe otro supuesto de asunción de la guarda: cuando el juez lo acuerde en los casos legalmente previstos, ex artículo 172.2 último párrafo del Código civil y artículo 19 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor. Entiendo que puede estar pensando en algunos de los supuestos siguientes, sin ánimo de ser exhaustivo:

  • La adopción de alguna de las medidas previstas en la Ley Orgánica de responsa­bilidad penal de los menores, cuando supongan el ingreso de un menor en un cen­tro o la convivencia con persona o familia diferente.
  • El supuesto en que los padres no solicitan la asunción de la guarda sin que exis­ta voluntad de abandono pero se hallen impedidos para el ejercicio de la patria potestad, ya que ex art. 158.3 del Código civil el juez podrá dictar las medidas que se consideren necesarias para apartar al menor del peligro o evitarle perjuicios.
  • En el supuesto de una negativa de la entidad pública a asumir la guarda, puesto que ex artículo 154 in fine, los padres podrán en el ejercicio de su potestad reca­bar el auxilio de la autoridad.
  1. La asunción de la tutela en los casos de desamparo.

Que a continuación se tratará.

  1. La protección de los menores en situación de desamparo.

Mediante la Ley 7/1995 la Comunidad Autónoma dicta una norma que tiene por obje­to regular las medidas protectoras a aplicar a los menores que se hallen en situación de desamparo.

  1. Concepto de desamparo.

El artículo 5 de la Ley entiende que el menor está desamparado si se halla alternativa­mente en alguna de las siguientes situaciones:

  1. Malos tratos de orden físico o psíquico en cualquiera de sus manifestaciones, inclu­yendo los abusos sexuales o cualquier situación de explotación.
  2. Inexistencia de las personas a quienes legalmente se encomienda la función de guarda.
  3. Incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad o tutela.
  4. Ejercicio deficiente o inadecuado, voluntario o involuntario, de las funciones de guarda, que genere un grave peligro para el menor en el orden moral o material.

La valoración de la concurrencia o no de esas circunstancias queda en manos de la enti­dad pública, es decir, del Consell Insular correspondiente.

Como se puede apreciar, este precepto no es más que el desarrollo del art. 172.2 del Código civil, en el sentido de que se intenta perfilar más el supuesto de hecho del desamparo.

En el momento en que se constata la situación de desamparo, el Consell Insular deberá adoptar las medidas urgentes de guarda idóneas e iniciar el expediente de desamparo notificándolo al Ministerio Fiscal.

En ese expediente se abrirá un trámite de audiencia para padres, tutores, guardadores o personas que hubieran convivido con el menor y si tiene más de 12 años deberá ser tam­bién oído. En este sentido, nótese que estamos frente a otro supuesto en que se rebaja la capacidad natural, entendida como la capacidad para entender y querer de los 14 años, en que históricamente se situaba, a los 12.

Ese expediente culmina con una resolución motivada que declara la situación de desamparo.

Esta resolución, como es de todos sabido, puede ser recurrida ante la jurisdicción civil sin necesidad de reclamación administrativa previa, ex art. 172.6 Código civil, siguiendo las reglas previstas en el art. 780 de la LEC de 2000 que señala como pro­cedimiento para su tramitación el del juicio verbal del art. 753 de la misma Ley pro­cesal.

  1. Efectos del desamparo.

La resolución determina el nacimiento de la tutela automática a favor de la entidad pública competente o, en su caso, a favor de personas que por sus relaciones con el menor u otras circunstancias puedan asumirla en beneficio del menor, ex art. 239.2 Código civil, lo cual supone toda una serie de efectos:

  1. Asunción provisional de la facultad de guarda.
  2. Suspensión provisional del ejercicio de la guarda por padres y tutores, aun­que permanecen obligados a cumplir sus deberes de prestación económica. Es lo mismo que dice el art. 172.1.3° del Código civil cuando declara que la asunción de la tutela automática determina la suspensión de la patria potes­tad o tutela ordinaria, si bien serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y le sean bene­ficiosos.
  3. Adopción de cualquier medida provisional de carácter asistencial o terapéutico.

Como se ha señalado acertadamente, esa tutela automática a favor de la entidad públi­ca parece tener sentido ante una necesidad urgente de proteger al menor y evitar el pro­ceso judicial de privación de la patria potestad o remoción de la tutela.

3. La solicitud de la privación de la patria potestad o remoción de la tutela.

Precisamente por este último detalle que acabo de advertir, entiendo que paralelamen­te o con posterioridad al expediente de desamparo, la entidad pública puede solicitar la privación de la patria potestad o remoción de la tutela.

Hay que recordar que las causas de privación de la patria potestad que describe el art. 170 del Código civil y las que permiten declarar al menor en situación de desamparo son en cierta medida ¡guales, cuando se refiere al incumplimiento de los deberes inherentes a dicha potestad

Si se consigue resolución judicial en este sentido, la situación provisional de suspensión de la guarda se convierte en una asunción de todas las funciones tutelares por la entidad pública hasta tanto no se constituya la tutela ordinaria conforme a las reglas generales, o alcance la mayoría de edad, o se emancipe o sea adoptado, ex art. 12 de la Ley 7/1995. Por ello, desde ese momento, será la que administrará su patrimonio y asumirá su repre­sentación legal.

Por tanto, conviene subrayar la diferencia conceptual entre esas dos situaciones: cuan­do existe desamparo, la Ley atribuye automáticamente la tutela a la entidad pública con­firiéndole la potestad de guarda; cuando se produce la privación de la patria potestad o remoción de la tutela de un menor desamparado, la entidad pública asume todas las fun­ciones tutelares, de carácter tanto personal como patrimonial.

  1. El acogimineto como medida de protección en supuestos de desampa­ro o de ejercicio de la guarda.

A partir de la reforma del Código civil que tuvo lugar por la Ley 21/1997, de 11 de noviembre, apareció en España la institución del acogimiento como nueva forma de pro­tección del menor. Posteriormente, fue revisada y actualizada la figura a través de la Ley Orgánica de protección del menor.

Como es lógico, la normativa balear que regula la situación de desamparo y de asun­ción de la guarda por la entidad pública debía también recoger y regular la figura.

Hay que recordar que el art. 173.3 del Código civil enumera las formas de ejercicio de la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores y de la guarda como conteni­do de la tutela automática, haciendo referencia al acogimiento familiar y al acogi­miento residencial. La Ley autonómica 7/95 se hace eco de ello regulando en su capí­tulo II tres supuestos: el acogimiento familiar, el acogimiento preadoptivo y el acogi­miento institucional.

Lo primero que hay que subrayar es que la Ley autonómica es anterior a la Ley Orgánica de protección del menor donde se hace por vez primera a nivel estatal esa distinción entre los tipos de acogimiento familiar, creando un art. 173 bis en que alude al acogimiento familiar simple, permanente y preadoptivo. Es decir, que en Baleares se previo el acogimiento preadoptivo con anterioridad a la legislación esta­tal, puesto que en la Ley 21/1997 sólo se aludía a ese acogimiento preadoptivo en la Exposición de Motivos sin que tuviera reflejo en el texto normativo. Es importante añadir, además, que la norma balear y la nueva redacción del Código civil no se con­tradicen sino que se mueven en los mismos parámetros, sin que haya colisión entre los contenidos de ambos textos.

Por otra parte, dado que no se ha reformado la Ley autonómica de 1995 tras la refor­ma del Código civil, habrá que hacer una interpretación correctora de la misma, en el sen­tido de que cuando el art. 20 regula los acogimientos familiares, hay que entender que comprende tanto el simple como el permanente.

El art. 19 de la Ley 7/95 establece el régimen común a cualquier tipo de acogimiento, en la misma línea que el art. 172.4 del Código civil:

  1. Se procurará que en caso de acogida de varios hermanos, se confíe a la misma per­sona, familia o entidad colaboradora.
  2. Debe facilitarse la comunicación entre el menor y la familia natural, si bien se pue­den restringir los derechos de visita y comunicación de ésta e incluso se puede soli­citar la suspensión judicial de los mismos.

1. Constitución del acogimiento.

  1. Por resolución administrativa.

El acogimiento se constituye primariamente mediante por resolución motivada del órgano competente para la protección de menores, es decir, el Consell Insular. Se forma­liza en un documento en que debe constar el consentimiento del Consell Insular, el de la persona o familia que acoge y el del menor acogido, si cuenta con más de 12 años. Además, se debe contar con el consentimiento de los padres, si no están privados de la patria potestad, salvo para el supuesto del acogimiento provisional.

El art. 173.2 del Código civil exige el consentimiento de la entidad pública, incluso para el supuesto en que no tenga asumida ni la tutela ni la guarda. Sin duda está pensada esta norma para el caso de que el acogimiento se constituya como medida que se impone al menor por parte del Juez de Menores, ex art. 7.i) de la Ley de res­ponsabilidad penal del menor que alude a la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, especificando que la persona sometida a esta medida debe convi­vir, durante el período de tiempo establecido por el juez, con otra persona, con una familia distinta de la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionado. Por su parte, el art. 6.5 de la Ley autonómica 6/1995 se refiere a esta medida expli­cando que esta acogida supone otorgar temporalmente la guarda de un menor a una persona o personas distintas de aquellas con las que venía conviviendo, con la Ínter- vención de la entidad pública, con el objeto de recibir el apoyo suficiente para una atención y educación adecuadas a su edad y circunstancias; garantizando la adminis­tración la idoneidad de los acogedores.

En el documento en que se formalice el acogimiento y que debe ser remitido al Ministerio Fiscal, deben incluirse toda una serle de detalles;

  1. Duración prevista.
  2. Derechos y deberes de cada parte: periodicidad de las visitas de la familia, sistema de cobertura de los daños que pueda sufrir el menor o que pueda causar a terce­ros, la asunción de gastos de manutención, educación y atención sanitaria.
  3. El contenido del seguimiento que realizará la entidad pública y el compromiso de colaboración de la familia acogedora.
  4. En su caso, la compensación económica para los acogedores.
  5. En caso de acogimiento en hogar funcional o con personas que actúan profesio­nalmente, debe quedar expresamente señalado.
  6. Informe de los servicios de atención a menores.
  7. Por decisión judicial.

En el supuesto en que los padres o tutores no consientan o se opongan al acogimiento, esta medida sólo podrá ser acordada por Auto judicial, recurrible en apelación en un solo efecto.

En esta hipótesis se promoverá por el Ministerio Fiscal o por la entidad pública. En todo caso, se acompañará a la demanda la propuesta de la entidad pública. El juez recabará los consen­timientos exigidos por la Ley; si los padres o tutores tienen domicilio desconocido o se hallan en Ignorado paradero, o estando citados no comparecen, se prescindirá del trámite. Al res­pecto, conviene subrayar que la razón de ser de la constitución judicial está en la oposición de los padres que hace inviable la prosecución del expediente administrativo. El asentimiento de los padres se encuentra limitado en la Ley a la adopción y no así al acogimiento, institución de menor trascendencia jurídica que aquélla pues no crea vínculos paterno-filiales entre los aco­gedores y el menor, por lo que la voluntad contraria de los padres no constituye sino un ele­mento más a valorar por el Juez en la resolución que dicte en interés del menor.

Durante la tramitación judicial, atendidas las circunstancias, la entidad pública podrá acor­dar un acogimiento familiar provisional que se mantendrá vivo hasta la resolución judicial.

  1. Acogimiento familiar.

Se plantea esta alternativa cuando el menor desamparado o cuyos padres solicitan la asun­ción de la guarda por la entidad pública debe ser separado de su entorno familiar y no se prevea que la situación sea transitoria y no sea desaconsejado por los equipos técnicos.

En esta figura cobran especial protagonismo las entidades colaboradoras en materia de integración familiar, puesto que su función es colaborar y asesorar en las actividades que comporten la participación temporal o definitiva de un menor en un núcleo familiar dife­rente al suyo. Estas entidades, que actúan bajo la supervisión de los Consells Insulars, tie­nen encomendadas según establece el articulo 23 del Decreto autonómico 46/1997, las misiones siguientes:

  1. Estudio, valoración y preparación de las familias que hayan solicitado un acogimiento.
  2. Búsqueda de familias acogedoras.
  3. Trabajos encaminados a la integración del menor.
  4. Formación de las familias acogedoras.
  5. Promoción y divulgación de la figura.
  6. Gestión de la financiación del servicio prestado por la familia acogedora.

Pueden solicitar acogimiento tanto los matrimonios como las parejas de hecho,

tanto heterosexuales como homosexuales o una persona sola. Así se afirma porque así como en material de adopción sabemos que el Código civil sólo reconoce el dere­cho a adoptar a las parejas heterosexuales y la Ley de uniones estables no reconoce ese derecho a las parejas homosexuales, no existe limitación alguna en tal sentido en el ámbito del acogimiento. Recuérdese que el art. 20.2 de la Ley 7/95 simplemente establece que para determinar la Idoneidad de las personas o familias debe valorarse la edad, aptitud educadora, situación familiar y cualquier otra circunstancia que garantice el desarrollo integral de la personalidad del acogido. Quedará pues en manos de los servicios de valoración de la aptitud de la familia para el acogimiento la decisión sobre la Idoneidad de quienes lo solicitan.

No es preciso recordar que el acogimiento no supone la creación de vinculo parental entre acogedor y acogido, aunque como la familia acogedora ejerce la guarda, debe ali­mentar al menor en los términos del art. 142 del Código civil y éste está obligado a res­petar y obedecer a quien le acoge.

Por otra parte, existe otro carácter distintivo de la figura, y es la posibilidad de que sea remunerado, por tanto no necesariamente supondrá un desembolso económico, sino que incluso puede dar lugar a una compensación económica, ex art. 173.2.5° Ce. En el pro­yecto de reglamento expresamente se refiere a esa circunstancia, advlrtlendo que se podrá dar una remuneración cuando existan circunstancias objetivas que aconsejen facilitar apoyo económico a quienes acogen al menor, dependiendo de su situación económica y de las características del menor.

En el marco de los acogimientos familiares, a partir de 1996, se distingue entre el sim­ple, el permanente y el preadoptivo.

En el borrador de reglamento se presentan, entiendo que para cualquiera de las hipó­tesis, tres posibilidades:

1. En la familia extensa del menor, es decir, que quien acoja al menor sea familiar dentro del cuarto grado de parentesco, según el art. 7.1 del borrador, aunque en su Disposición Adicional Primera se reduce al tercer grado de parentesco con el menor; siendo ésta la opción preferida, salvo claro está que sea contraria a los inte­reses del menor. En esta hipótesis no resulta necesario el proceso de selección.

  1. En familia ajena al círculo parental del menor. Se trata de personas o núcleos fami­liares que no sean parientes del menor y que haya sido seleccionadas por la enti­dad pública en el correspondiente proceso de selección.
  2. En hogar funcional. Se define como tal una unidad de convivencia estable forma­da por uno o más adultos que se pueden hacer cargo de un máximo de seis meno­res, en un ambiente y estructura similar a la familiar.
  3. Acogimiento simple.

Tiene carácter transitorio por una de las dos siguientes circunstancias:

  1. De la situación del menor se prevé la reinserción en su propia familia. En el Borrador de Reglamento al que he aludido al principio, se desarrolla esta noción al explicar que está pensado para aquellos menores que teniendo una estructura familiar de referencia no puedan ser atendidos temporalmente por sus padres y exista un pronóstico de superación a corto plazo.
  2. Se está a la espera de adoptar una medida protectora más estable. Se trataría del supuesto en que no se ha obtenido el consentimiento de los padres y, ex art. 173.3 del Código civil se requerirá la constitución judicial del acogimiento, sin per­juicio de que durante la tramitación del procedimiento se pueda acordar un acogi­miento provisional.
  3. Acogimiento permanente.

Se trata de una medida planteada para aquellos menores para los que que se valore la inviabilidad de volver con su familia biológica y existan circunstancias que desaconsejen la adopción.

Tiene un plazo de duración indeterminado, pero con una previsión inicial de más de dos años.

En este supuesto, a los acogedores se les atribuye por parte del Juez aquellas facultades tute­lares que faciliten el desempeño de sus responsabilidades. En la exposición de motivos de la Ley de protección del menor se explica el sentido de esta concesión: se trata de otorgar mayor autonomía a la familia acogedora respecto de las funciones derivadas del cuidado del menor.

  1. Acogimiento preadoptivo.

Mediante él se confía la guarda de un menor a una persona o familia en una de las dos hipótesis siguientes:

  1. Como situación transitoria, una vez se ha elevado por la entidad pública al órga­no judicial la propuesta de adopción y se está a la espera de resolución.
  2. Como paso previo a una futura adopción, al entender la entidad pública que antes de presentar la propuesta de adopción es necesario un período de adaptación del menor a la familia, por un plazo máximo de 1 año.

172 rjiboi COMENTARIS I NOTES Pedro A. Munar Bernat

3- Acogimiento residencial.

Se trata de un acogimiento especializado de carácter subsidiario, para los supuestos en que no resulte aconsejable adoptar ninguna de las alternativas anteriores. Así, el art. 25 de la Ley 7/95 enumera las circunstancias que pueden conducir a su constitución:

  1. Se prevea un desamparo transitorio.
  2. Se desaconseje el acogimiento familiar.
  3. No existan personas o familias Idóneas para acoger al menor.
  4. Que no se haya constituido un acogimiento preadoptivo, concurriendo los requisitos de éste.

Este tipo de acogimiento lo desempeña una entidad colaboradora en materia de guar­da de menores. Dichas entidades, ex artículo 19 del Decreto autonómico 46/97 tienen como funciones el acogimiento residencial de menores, su tratamiento socioeducatlvo y su formación integral. Las funciones que desempeñan son delegadas por la entidad públi­ca que les encarga su desarrollo mediante convenio y son descritas, por el artículo 20, como: las inherentes a la facultad de guarda que se delega, el establecimiento para cada menor de un plan educativo que procurará que el internamiento sea lo más breve posible y la Intermediación en las relaciones y visitas con familiares y trabajo terapéutico necesa­rio con los menores y sus familias.

En estos supuestos, la potestad de guarda será ejercida por el director del centro donde se halle acogido el menor y debe dispensarse a los menores un trato afectivo y la atención y educación necesarias.

Conforme al art. 26 de la Ley autonómica 7/95, esos centros de acogida podrán ser:

  1. Hogares infantiles y juveniles, destinados a menores en edad escolar con capaci­dad máxima para 12 menores.
  2. Residencias infantiles, igualmente para menores en edad escolar, con capacidad máxima de 20 personas.
  3. Residencias juveniles, destinadas a jóvenes en edad de formación y aprendizaje profesional y de Iniciación al trabajo.

Vil. La regulación de la adopción en las Islas Baleares.

Seguramente enunciar un epígrafe de esta manera puede resultar chocante cuando se está hablando de la regulación específica que de alguna institución se hace en el seno de la Comunidad Autónoma y se ha partido del presupuesto que no existe ninguna especia­lidad de índole civil en toda ella.

No obstante, al igual que se ha hecho con las anteriores figuras, entiendo que puede resultar interesante incidir en algunos aspectos sobre los que, de una u otra manera, exis­te alguna peculiaridad en este territorio.

Ante todo, advertir que, como no podía ser de otro modo, la constitución y los efectos de la adopción en Baleares vienen regulados por el Código civil, en sus artículos 175 y siguientes. Hay que recordar al respecto, que se han ido produciendo diferentes reformas en la regulación de la adopción en España: comenzando por la de la Ley de 4 de julio de 1970 y de 13 de mayo de 1981.

Sin embargo, es especialmente importante la producida con la Ley de 11 de noviembre de 1987, en cuyo preámbulo se subraya que toda la reforma parte de dos pilares: la con­figuración de la adopción como un instrumento de Integración familiar y la prevalencla del beneficio del menor adoptado sobre cualquier otro interés legítimo subyacente. Precisamente este es el fundamento de la jurisprudencia sentada por la Audiencia Provincial a partir del Auto de la Sección 5a de 11 de noviembre de 1998, y reiterada por sendos Autos de 29 de marzo de 1999 y 29 de noviembre de 1999 donde se entiende que el asentimiento de los padres biológicos que exige el art. 177.2 del Código civil no tiene carácter vinculante para el órgano jurisdiccional, sino que la norma se limita a exigir que se requiera el parecer de los progenitores del adoptando, con independencia de que, una vez cumplido este trámite y sea cual sea la declaración de voluntad de los mismos, quepa adoptar la decisión que se entienda más beneficiosa para el menor, aunque se contradiga la opinión de los padres.

Pese a las importantes modificaciones introducidas en 1987, con el transcurso del tiem­po se han ido produciendo cambios en el ámbito social que requirieron una nueva refor­ma legislativa acorde con las necesidades del momento. Resulta especialmente significati­vo el Incremento de adopciones internacionales, debido a las dificultades para encontrar niños adoptables en las condiciones que desean los adoptantes en los países desarrolla­dos, a diferencia de lo que ocurre en países en vías de desarrollo.

Ejemplo paradigmático de los problemas suscitados puede resultar el Auto de 28 de sep­tiembre de 1998, dictado por la Sección 5a de la Audiencia Provincial que describe la situa­ción originada cuando un matrimonio mallorquín acudió a Rumania para adoptar un niño. Las autoridades rumanas declararon al menor en situación de abandono y lo entregaron al matrimonio desplazado a tal fin con un pasaporte rumano. Llegaron a España y desde entonces convivía como si fuera hijo adoptivo, pero sin que se hubiera podido inscribir en el Registro Central español por no haberse cumplimentado algunas de las estipulaciones del Convenio de La Haya y sin que los representantes diplomáticos rumanos en España hubieran legalizado la documentación presentada. Con posterioridad al Inicio de la trami­tación del expediente, se llegó a un acuerdo entre la Dirección General de Menores de la Comunidad Autónoma, autoridad central a los efectos del Convenio en ese momento, el Ministerio Fiscal y un grupo de afectados en el sentido de que para remediar la peculiar situación originada y actuar en beneficio del menor, se procedería a incoar un expediente de adopción.

Ese aumento de las adopciones internacionales ha originado una activa y progresiva intervención de los Estados implicados a fin de prevenir y evitar en este campo conductas ilícitas y sobre todo para salvaguardar el interés de los menores. Para la consecución de tales objetivos se ha incrementado la cooperación internacional instrumentada a través de la elaboración y aplicación de convenios internacionales que abordan cuestiones relativas a la fijación de las competencias de las autoridades judiciales o administrativas intervi- nientes, la cooperación entre ellas, la determinación de la legislación aplicable o el reco­nocimiento de los efectos de las resoluciones sobre adopción de unos países en otros.

Precisamente estas circunstancias son las que se intentaron plasmar en la regulación que se hace el artículo 25 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor de 1996. Sus nor­mas pretenden reflejar lo dispuesto en los diferentes tratados internacionales ratificados por España: El Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, sobre jurisdicción, ley aplica­ble y reconocimiento de decisiones en materia de adopción, el Convenio Europeo sobre la adopción del niño de 1967, la Convención de derechos del niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y, sobre todo, el Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993.

Se establece que las entidades públicas, en nuestro caso, los Consells Insulars tienen la competencia para:

  • La recepción y tramitación de las solicitudes.
  • La expedición de los certificados de idoneidad y en su caso, del compromiso de seguimiento.
  • La acreditación, control e inspección y la elaboración de las directrices de actua­ción de las entidades que realicen funciones de mediación en su territorio.

Pues bien, el artículo 22 del Convenio de La Haya de 1993, ratificado por España el 30 de junio de 1995, prevé la posibilidad de atribuir en materia de adopción internacional, a personas y organismos privados, sin ánimo de lucro, las funciones conferidas a la autori­dad central. En este sentido, el artículo 25 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor prevé que la recepción y tramitación de las solicitudes la realicen entidades priva­das. Este es el fundamento que tiene el Decreto de 11 de octubre de 1996, regulador de la habilitación y actividades a desarrollar por entidades colaboradoras en mediación fami­liar en materia de adopción internacional.

Se consideran entidades colaboradoras de adopción internacional aquellas asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro, legalmente constituidas e inscritas, que teniendo como finalidad declarada en sus estatutos la protección de menores, sean acreditadas por el Consell Insular para intervenir en funciones de mediación en adopciones internacionales.

Se exige que al solicitar la acreditación reúnan los siguientes requisitos:

  • Ser una entidad no gubernamental, que adopte la forma jurídica de fundación o asociación y figure inscrita en el registro correspondiente.
  • Tener como finalidad reconocida en sus Estatutos la protección de menores en los tér­minos previstos por la legislación española y de acuerdo con los principios establecidos en la Convención de Derechos del Niño y otras normas Internacionales aplicables.
  • No tener finalidad lucrativa. Así se establece que únicamente podrán recibir una com­pensación económica por los gastos derivados de la tramitación de las solicitudes y de mantenimiento de la entidad, que en ningún caso puede ser superior a la prevista en el estudio económico de costos y gastos directos. En cualquier caso, si obtuvieran un beneficio económico por la obtención de subvenciones, cuotas de afiliación y gastos de tramitación están obligadas a destinarlas a actividades de interés social.
  • Acreditar una trayectoria correcta y eficaz en el desarrollo de sus actividades, lo cual podrá ser objeto de investigación por parte de la entidad pública.
  • Disponer de medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad, tanto en Baleares como en los países para los que solicite la habilitación.
  • Contar con equipos multidisciplinares formados por un licenciado en derecho, un psicólogo, psicopedagogo o pedagogo y un diplomado en trabajo social.
  • Justificar a través de un estudio económico los costos y gastos directos, incluyendo los honorarios de los profesionales, derivados de la tramitación de solicitudes y del pro­ceso de adopción internacional. El artículo 20 enumera en qué pueden consistir.

La habilitación que se concede es para un único país, debiendo solicitar tantas habilita­ciones como países en que quiera actuar. Tiene una duración de dos años prorrogables anualmente de forma tácita. En caso de que algún Estado limite el número de entidades colaboradoras que pueden actuar en su territorio, deberá restringirse el número de habi­litaciones a conceder, en coordinación con los órganos competentes del Estado o de otras Comunidades Autónomas. Para resolver este supuesto, se convocará por parte de los Consells Insulars una convocatoria pública, simultáneamente a la que se realizará en las otros territorios españoles, según el acuerdo que adopte la Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales.

En cualquier caso, la habilitación concedida sólo será efectiva si es autorizada por las autoridades competentes del Estado en que pretende actuar.

Una vez se halle habilitada podrá recibir las solicitudes de adopción internacional, si bien existen algunas limitaciones, ex artículo 14:

  • No se pueden admitir solicitudes de personas que ya tengan en trámite una solici­tud anterior a través de la entidad pública o de otra entidad colaboradora.
  • No puede tramitar un mismo expediente en diversos países a la vez. Si se inicia uno, para comenzar otro será necesario que haya finalizado o se cancele el proceso de adopción en marcha.
  • Las solicitudes deberán ir referidas a menores que sean susceptibles de adopción en el país de origen.
  • Podrán intervenir en los trámites para la constitución de instituciones jurídicas que sean el medio para alcanzar con posterioridad la adopción, si así se exige en la legislación del país de origen.

Con anterioridad a la constitución de la adopción, las competencias que se atribuyen a las entidades colaboradoras son, ex artículo 15 del Decreto, las siguientes:

  • Informar y asesorar a los interesados sobre la tramitación de una adopción inter­nacional en aquel Estado para el que tengan la habilitación.
  • Realizar sesiones informativas para los solicitantes de adopción en esos Estados.
  • Supervisar la documentación incorporada al expediente.
  • Pedir, en nombre de los solicitantes, los documentos necesarios y el compromiso de seguimiento de la entidad pública, cuando sea necesario en el país de origen.
  • Obtener el compromiso de los solicitantes de colaborar en ese seguimiento, si así lo exige la legislación del país de origen.
  • Presentar toda la documentación ante la autoridad central del país, a través de los representantes que tenga en el país de origen del menor y ante el cual se halla habilitada.

Por lo que se refiere a las funciones y actuaciones que deberán realizar en el país de ori­gen, el art. 16 las enumera:

  • Seguir y activar el procedimiento de adopción, manteniendo los contactos opor­tunos con los organismos públicos, administrativos y judiciales competentes.
  • Ser informada periódicamente a través de sus representantes sobre la situación de la tramitación.
  • Recibir del organismo competente del país de origen el documento referente a al preasignación del menor.
  • Informar al Consell Insular sobre esa preasignación, para que resuelva motivada- mete sobre su aprobación o no. De ser desestimada, supone la finalización del pro­cedimiento.
  • Informar a los solicitantes de la preasignación y de la decisión del Consell Insular. Si es favorable, requerirles para que manifiesten su voluntad de aceptar o no al menor asignado, del cual les facilitarán todos los datos disponibles.
  • Presentar a través de su representante al organismo competente del país de ori­gen el documento de aprobación del Consell Insular y de aceptación de los solici­tantes, o la negativa en alguno de los dos casos.
  • Gestionar el otorgamiento de poderes por parte de los interesados para que abo­gados y procuradores puedan actuar ante los órganos judiciales competentes.
  • Asegurarse que el menor reúne todos los requisitos para la entrada y residencia en España y que se dispone de toda la documentación para el reconocimiento de la eficacia de la resolución extranjera en España.
  • Informar a los solicitantes del momento en que pueden trasladarse al país para ultimar los trámites de adopción.
  • Ayudar a los interesados en las gestiones de legalización y otras que deban reali­zarse en las oficinas consulares españolas en el país de origen del menor.

Una vez se ha constituido la adopción, se le reconoce capacidad para desarrollar toda otra serle de funciones y actividades tanto en el país de origen como en España, ex artículo 17:

  • Comunicar al Consell Insular la constitución de la adopción o del acogimiento preadoptivo, facilitando una copia del documento y la llegada del menor.
  • SI es preciso, remitir a la autoridad competente del país de origen los Infor­mes de segumiento y adaptación del menor, que deberán contar con el bene­plácito del Consell Insular.
  • Asesorar e informar a los adoptantes para que procedan a inscribir al menor en el Registro Civil si no lo hicieron en la oficina consular española en el país de origen.
  • Informar trimestralmente de las adopciones o acogimientos preadoptivos en que ha intervenido.
  • Comunicar la inscripción en el Registro Civil tanto al Consell Insular como al orga­nismo competente del país de origen.

Quizá hay que advertir que la normativa balear no ha desarrollado una exigencia del artí­culo 25.4 de la Ley de protección jurídica del menor, puesto que en él se prevé la creación de un registro de reclamaciones formuladas por las personas que acudan a las entidades colaboradoras.

VIII. La normativa relativa a la aplicación de medidas judiciales sobre menores infractores.

En 1995, estando vigente la Ley Orgánica 4/1992, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los juzgados de menores, la Comunidad Autónoma aprueba la Ley de actuaciones en la aplicación de las medidas judiciales sobre menores infractores.

En cualquier caso, la actuación de la Comunidad Autónoma, como titular de las funcio­nes que tiene reconocidas por el artículo 45 de la Ley Orgánica 5/2000 irá encaminada a la ejecución de las medidas adoptadas por los jueces de menores en sus sentencias firmes, debiendo llevar a cabo las necesarias actuaciones para garantizar la correcta ejecución de las medidas previstas en la Ley, pudiendo establecer los convenios o acuerdos de colabo­ración necesarios con otras entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro para la eje­cución de las medidas que le competen, sin que ello suponga la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución.

Precisamente en virtud de este precepto, la Comunidad Autónoma ha constituido la Fundación Institut Socioeducatiu S’Estel. Como se explica en el Preámbulo del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de noviembre de 2001, la entrada en vigor de la Ley ha supuesto un reto importante en relación con la ejecución de las medidas judiciales impues­tas a menores, atendiendo al aumento de edad y del número de menores susceptibles de ser atendidos. Se hace necesario contar con un personal muy cualificado para este tipo de tarea y hay que tener en cuenta que la entidad pública está obligada a ejecutar las medi­das impuestas por el juez de menores de manera inmediata. Estos son los principales argu­mentos para considerar adecuada la constitución de una fundación que se encargue de la ejecución de las medidas judiciales en los centros de internamiento.

Las funciones que se atribuyen a la Fundación son las siguientes:

  • La gestión de los centros socieducativos de Es Pinaret, Es Fusteret y Sa Casa Nova.
  • Administración, conservación y mantenimiento de los edificios.
  • Promoción y organización de actividades, reuniones de especialistas, congresos, cursos y seminarios.
  • Velar para que la dirección y la gestión de los centros sea correcta y eficaz.
  • Vigilar que los centros desarrollen su trabajo de forma adecuada y por el recono­cimiento de los derechos de los menores.
  • Realizar las tareas necesarias para conseguir la máxima calidad del proceso socioeducativo.
  • Trabajar en coordinación con las entidades locales para favorecer la reinserción del menor en su propio medio social.

Pues bien, entrando ya en el análisis de la Ley 6/1995, hay que decir que su contenido no ha quedado desvirtuado por la nueva ley estatal, si bien algunos aspectos deben ser leídos en clave de ésta.

Como no puede ser de otro modo, la actuación de la Comunidad estará presidida por el superior criterio de la defensa del interés del menor y específicamente intentará:

  • Que su intervención tenga un carácter fundamentalmente educativo.
  • Un reforzamiento de la inserción del menor en la sociedad o la promoción de su reinserción.
  • Ofrecer programas de atención y tratamiento al menor adaptados a las necesi­dades y características individuales de los menores atendidos.
  • Una intervención globalizada sobre el menor.
  • Una normalización y responsabilización progresiva del menor.

La Ley distingue tres tipos de medidas, que aparecen recogidas en la Ley Orgánica 5/2000: medidas tendentes a evitar el proceso, medidas judiciales en medio abierto y medidas judiciales en medio institucional.

  1. Medidas tendentes a evitar el proceso.

Son las que recoge la Ley Orgánica cuando prevé la posibilidad de desistir de la conti­nuación del expediente cuando se trate de un hecho constitutivo de un delito menos grave o de una falta.

  1. La reparación extrajudicial del daño. Implica la responsabillzación del menor a través de la obligación de reparar o compensar en todo o en parte los daños cau­sados. En este caso el acuerdo no sólo supone una satisfacción psicológica sino que comporta un elemento más, el beneficio material para el propio perjudicado.
  2. Concilaclón entre menor y víctima: si el menor reconoce el daño causado y se dis­culpa ante la víctima y ésta acepta sus disculpas, debiéndose realizar en unidad de acto y dejar constancia por escrito. Se trata de una satisfacción psicológica para la víctima.
  3. Medidas judiciales en medio abierto.

Son definidas como aquellas dictadas por el juez de menores en cualquier momen­to del proceso o en la resolución del mismo y que implican la no separación de! menor de su residencia habitual. Son las recogidas en los apartados e, h, i, j y I de la Ley Orgánica 5/2000.

  1. Amonestación: reprensión realizada por el juez de menores para que compren­da la gravedad de los hechos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido. En la Ley autonómica se contempla la posibilidad de que el juez delegue en la autoridad administrativa la ejecución de la medida. Entiendo que ello no es contemplado por la Ley Orgánica y, por tanto, debe entenderse derogada tal posibilidad.
  2. Libertad vigilada. Consiste en la ayuda socioeducativa por medio del control y seguimiento desarrollado con la colaboración de los recursos sociales y educativos del entorno del menor de manera continuada, con la finalidad de que el menor consiga su autonomía personal y una efectiva integración soclofamlllar.
  3. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Obligación de prestar cooperación, de carácter gratuito, en determinados servicios públicos o en entidades privadas sin ánimo de lucro y con fines de interés social. La Ley Orgánica especifica que buscará relacionar la naturaleza de las actividades a desarrollar con la naturaleza jurídica del bien jurídico lesionado por los hechos realizados por el menor. Entiendo que tratándose de una medida diferente, se puede encuadrar dentro del mismo grupo la prevista por la Ley Orgánica de realización de tareas educativas, pues se trata de la realización de actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitar el desarrollo de su competencia social.
  4. Tratamiento ambulatorio. Asistencia al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos y seguir las pautas fijadas para el adecuado trata­miento de la anomalía o alteración psíquica, adicción o alteración de la percepción que padezca.
  5. Convivencia con otras personas, familia o grupo educativo. Desde la perspectiva de la Ley autonómica supone otorgar temporalmente la guarda de un menor a per­sona o personas distintas de aquellas con las que venía conviviendo con el objeto de recibir el apoyo suficiente para una atención y educación adecuadas a su edad y circunstancias.
  6. Medidas judiciales en un medio institucional.
  • Permanencia de fin de semana. La Ley Orgánica contempla que esta medida se desarrolle tanto en el propio domicilio como en un centro. Para este último supues­to, la ley autonómica prevé la adopción de la medida de internamiento de uno a tres fines de semana, que se desarrollará en un centro de régimen semiabierto o cerrado. Mientras la Ley balear entiende por fin de semana desde las 20 horas del viernes hasta las 8 horas del lunes, no pudiendo exceder la medida de 48 horas, la Ley Orgánica lo reduce a 36 horas, entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo.
  • Internamiento en régimen abierto. El menor reside en el centro y realiza fuera de él sus actividades escolares o laborales, admitiendo la ley autonómica la posibilidad de que disfrute de fines de semana y períodos vacacionales en su propio hogar, si es posible y se considera conveniente por el equipo técnico del centro.
  • Internamiento en régimen semiabierto. En este supuesto, el menor está obligado a residir en el centro con el fin de desarrollar hábitos de convivencia, actividades rehabilitadoras y apoyo psicosocial. Puede desarrollar las actividades escolares y prelaborales o de ocio fuera del centro si con ello no se pone en peligro la aplica­ción de la medida.
  • Internamiento en régimen cerrado. Residencia en el centro y desarrollo de todas las actividades formativas, laborales y de ocio dentro del mismo. No se permitirá la salida sin autorización judicial y cuando sea necesario lo hará acompañado de per­sonal habilitado. Está prevista esta medida para los supuestos en que en la des­cripción y calificación jurídica de los hechos se establezca que en su comisión se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o integridad física de las mismas.