La protección penal de la inviolabilidad
del domicilio: el delito de allanamiento
de morada^[1]*

Eduard Ramón Ribas

Catedrático de Derecho Penal

Universitat de les Illes Balears

RESUMEN

El artículo 202 del Código Penal español tipifica la entrada en morada ajena sin el consentimiento de su morador y el mantenimiento en aquella, previa entrada consentida, contra la voluntad de este. El tenor literal del precepto es muy amplio, pues lo son los verbos típicos entrar y mantenerse, pero, sobre todo, su concepto nuclear, el de morada, objeto, además, de una interpretación sumamente extensiva por parte de la jurisprudencia. Así, por ejemplo, son morada las habitaciones de hotel o las tiendas de campaña, pero también los patios, los garajes, las piscinas o los jardines. El delito de allanamiento de morada se perfecciona con la mera entrada o mantenimiento, sin que el Código Penal contemple una agravación cuando a dicho allanamiento sigue la ocupación de la morada. Solo en fase de individualización judicial de la pena, dentro del marco penal abstracto previsto por la ley, podría tener traducción aquel mayor contenido de injusto.

Palabras clave: entrada en domicilio, estancia, voluntad, consentimiento, ocupación, vivienda.

RESUM

L’article 202 del Codi penal espanyol tipifica l’entrada en un domicili aliè sense el consentiment del seu habitant i el fet de mantenir-s’hi, amb entrada consentida prèvia, contra la seva voluntat. El tenor literal del precepte és molt ampli, ja que ho són els verbs típics entrar i mantenir-se, però sobretot el seu concepte nuclear, el de domicili (aquí, morada, en castellà), objecte a més d’una interpretació summament extensiva per part de la jurisprudència. Així, per exemple, són domicili les habitacions d’hotel o les tendes de campanya, però també els patis, els garatges, les piscines o els jardins. El delicte de violació de domicili es perfà amb la mera entrada o el manteniment, i el Codi penal no preveu un agreujament quan la violació va seguida de l’ocupació del domicili. Només en fase d’individualització judicial de la pena, dins el marc penal abstracte previst per la llei, podria tenir traducció aquest contingut d’injust més gran.

Paraules clau: entrada en domicili, estada, voluntat, consentiment, ocupació, habitatge.

ABSTRACT

Article 202 of the Spanish Penal Code criminalizes entering another’s home without the consent of its resident and maintaining it, after consenting entry, against the will of the resident. The literal tenor of the precept is very broad, as are the typical verbs enter and remain, but, above all, its core concept, that of dwelling, which is also the object of an extremely extensive interpretation by jurisprudence. Thus, for example, hotel rooms or tents are dwellings, but also patios, garages, swimming pools or gardens. The crime of breaking and entering is perfected with the mere entry or maintenance, without the Penal Code contemplating an aggravation when said break-in is followed by the occupation of the home. Only in the phase of judicial individualization of the sentence, within the abstract criminal framework provided for by law, could the greater unjust content have a translation.

Key words: entry into home, stay, will, consent, occupation, housing.

SUMARIO

I. El delito de allanamiento de morada: regulación y modalidades. II. ¿Qué es una morada? 1. Diferencia entre los conceptos de «casa habitada» y morada. 2. Morada y domicilio. La tenencia de una pluralidad de moradas: la segunda y sucesivas residencias. 3. ¿Es necesaria la habitabilidad de la vivienda? III. Interpretación extensiva del concepto «morada»; los límites con la analogía. ¿Son morada las «dependencias» de la morada? IV. El allanamiento de morada cometido por autoridades o funcionarios públicos. V. Conclusión: las moradas no se «okupan»; las moradas se allanan. VI. Bibliografía.

I. El delito de allanamiento de morada: regulación y modalidades

La protección de la inviolabilidad del domicilio que el artículo 18 de la Constitución reconoce como derecho fundamental es el fin perseguido por el delito de allanamiento de morada, el cual, pese a su aparente popularidad, es un «gran desconocido».

Sobre él sabemos que consiste, por supuesto, en entrar en morada ajena sin consentimiento del morador, pero es preciso tener presente que también allana mi morada quien, habiendo entrado con mi consentimiento, se mantiene o permanece en ella una vez le pido amablemente que se marche. Sí, lo hemos leído correctamente: mantenerse en mi morada contra mi voluntad es un delito castigado con pena de prisión de 6 meses a dos años. El Código Penal no establece una pena alternativa de multa, como sucede, por ejemplo, en los delitos de coacciones graves.

Este delito, por otra parte, plantea muchas incógnitas. Por supuesto, mi casa es mi morada, pero ¿lo son mi balcón, mi jardín o mi piscina? ¿Gozan estos espacios de la misma protección que el «núcleo duro» de mi vivienda? La intimidad, evidentemente, no se desempeña del mismo modo en uno u otro sitio, por lo que los allanamientos de balcón, jardín o piscina son, desde la perspectiva exclusiva de la intimidad, menos graves. Pero permanece la pregunta: ¿son delictivos? Una respuesta afirmativa permitiría, por ejemplo, defender en mejores condiciones dichos espacios; también, una más rápida y eficaz protección policial.

Si negamos al allanamiento de jardín, por ejemplo, su calificación como delito, ¿podemos echar, incluso acudiendo a la violencia —proporcionada, no desmedida— si fuera preciso, a quien comete dicho allanamiento? ¿Intervendrá la policía en tal caso frente a la comisión de un delito o se hallará en presencia de un ilícito puramente civil y, por tanto, «desarmada»?

En fin, una última pregunta, al menos, es preciso plantearse: ¿qué puedo hacer para defender y recuperar mi morada que no sea esperar meses y meses?

El artículo 202 CP, dando principio al Capítulo II (Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público) del Título X (Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio) del Libro II (Delitos y sus penas) del Código Penal, dispone que será castigado con la mentada pena de prisión de seis meses a dos años, «[e]l particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador».

La pena imponible será la de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses, sigue diciendo el citado artículo 202, ahora en su segundo apartado, «[s]i el hecho se ejecutare con violencia o intimidación».

¿En qué consiste el delito de allanamiento de morada? Aunque esta figura se identifica habitualmente con la entrada en morada ajena sin consentimiento de su morador, también es constitutiva de dicho delito, como he adelantado, siendo preciso subrayarlo, una segunda conducta que presupone una entrada lícita o consentida en la morada ajena: mantenerse en ella contra la voluntad de su morador. Ambas merecen, como vemos, la misma respuesta penal, tanto si son ejecutadas sin utilizar violencia o intimidación como si una y/u otra son empleadas.

Al margen del referido tipo agravado previsto en el artículo 202.2, el Código Penal no contempla otras agravaciones específicas, salvo la prevista en el artículo 204 del delito de allanamiento de morada. Ello significa que la pena de prisión de 6 meses a 2 años es la prevista tanto para allanamientos breves, consistentes meramente en entrar en morada ajena y permanecer en ella poco tiempo, como para allanamientos duraderos o, dicho con otras palabras, para ocupaciones de morada (días, semanas, meses). Distinguir diversos regímenes punitivos atendiendo a la duración del allanamiento seguramente sería un acierto (como hace, por ejemplo, el delito de detenciones ilegales, que distingue, de modo general, entre privaciones de libertad de hasta quince días y de más de quince días, previendo en el primer caso un tipo privilegiado si la privación no fuera superior a tres días y el detenido fuera puesto en libertad por el culpable sin haber conseguido el objeto que se hubiera propuesto). En su ausencia, la duración podrá ser tenida en cuenta en la fase de individualización de la pena, determinando su imposición en su mitad superior o incluso coincidiendo con el límite superior de pena prevista. Evidentemente, una ocupación de morada es una conducta sensiblemente más grave que una mera entrada o mantenimiento breves.

Para concluir esta breve presentación de la regulación del delito de allanamiento de morada es obligado destacar algunas circunstancias importantes:

– La persecución de dicho delito no aparece condicionada a la presentación de una denuncia por parte de la persona agraviada o de su representante legal, lo cual sí sucede, por el contrario, en los delitos contra la intimidad tipificados en el Capítulo I del citado Título X, es decir, en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Los delitos de allanamiento y, en particular, el de morada, son, por tanto, delitos públicos.

– Allanar una morada está castigado, como hemos visto, con pena de prisión de 6 meses a dos años. El descubrimiento de secretos, en cambio, se castiga con pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. Dicho muy gráficamente: allanar un correo electrónico o un móvil es mucho más grave que allanar una morada; tanto el límite mínimo de pena como su límite superior se multiplican por dos, al margen de contemplarse la imposición de una pena de multa.

– Curiosamente, los delitos más graves, los de descubrimiento y revelación de secretos, se configuran como delitos semipúblicos, pues su persecución, como hemos visto, sí está sujeta a un requisito de perseguibilidad, la citada denuncia. Los delitos contra la intimidad consistentes en allanamientos físicos, los menos graves de este grupo delictivo, son perseguibles sin necesidad de denuncia.

– El perdón del ofendido o de su representante legal extingue la acción penal y la responsabilidad de esta naturaleza en el ámbito de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos; no, sin embargo, en relación con los delitos de allanamiento.

– En los delitos de allanamiento de morada, en efecto, no existe una previsión legal como la contenida, en sede de delitos de descubrimiento y revelación de secretos, en el artículo 201 CP, que establece:

«1. Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales, a una pluralidad de personas o si la víctima es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 130.1.5.º, párrafo segundo».

II. ¿Qué es una morada?

1. Diferencia entre los conceptos de «casa habitada» y morada

Según el Diccionario de la Real Academia Española, la morada es la «estancia de asiento o residencia algo continuada en un lugar»; el «lugar donde se habita». Si de acuerdo con aquella primera acepción se requiere una estancia algo continuada, la segunda se conforma con exigir que se habite en el lugar. No es preciso que ello se haga, por tanto, de forma algo continuada. El propio Diccionario se refiere a la morada también como un «espacio cerrado y separado del mundo exterior en el que se desarrolla la vida privada, destinado a pernoctar y en uso actual, aunque no necesariamente permanente».

¿Existe un concepto jurídico-penal de morada? No existe un concepto legal, pero sí, con evidentes limitaciones, jurisprudencial, trazado en términos sumamente generosos, como veremos.

Antes de ocuparnos de él es preciso, sin embargo, destacar que sí existe un concepto penal de «casa habitada» y advertir, además, que, ausente una definición legal, resulta obligado partir de su significado en el lenguaje no jurídico, significado que traza los límites entre la interpretación (incluso extensiva) del concepto «morada» y la creación jurisprudencial propia de la analogía.

El artículo 241 CP, situado en sede de «delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico» y, más exactamente, en sede de delitos de robo, dispone en su apartado 2 que «[s]e considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar». Acto seguido, establece que «[s]e consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física».

Toda «casa habitada», por tanto, es morada, pero no toda morada es casa habitada. El albergue que constituye morada deja de ser casa habitada cuando, cometiéndose el robo, sus moradores están ausentes de él de forma no meramente «accidental». Por supuesto, es determinante en este ámbito el fundamento de la agravación del delito de robo en casa habitada, es decir, la puesta en peligro de las personas que estuvieren, o pudiesen haber estado, en la casa.

Cometido un delito de robo con fuerza en una casa, si esta no se considera habitada, podrá apreciarse un concurso de delitos entre dicho delito de robo con fuerza y el delito de allanamiento de morada, concurso que se considera vedado si se aprecia la agravación de casa habitada.

2. Morada y domicilio. La tenencia de una pluralidad de moradas: la segunda y sucesivas residencias

En su Sentencia núm. 587/2020, de 6 de noviembre (Sala de lo Penal, Sección 1.ª), el Tribunal Supremo recuerda que en sentencias precedentes «ha afirmado que “el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental” (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad».

Dicho ello, es obligado destacar la posible tenencia de multitud de moradas, pues, como igualmente afirma el Alto Tribunal en la referida Sentencia núm. 587/2020, «[e]ncontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados».

Es morada, por tanto, la primera residencia, pero también la segunda o, si las hubiere, la tercera, la cuarta y las sucesivas.

En aquella Sentencia se expresa en este sentido, aunque en términos menos ambiciosos (pero no excluyentes), el Tribunal Supremo: «La cuestión que nos surgiría es la relativa a qué concepto debemos tener por morada, y si es posible que la consideración de “morada” sea doble, en el sentido de poder disponer de la morada en dos residencias que pueda utilizar de forma más o menos habitual una persona, ya que no hay disposición legal alguna que obligue a una persona a “elegir” cuál es su morada, o si puede disponer de dos que cumplan esta función, aunque a los efectos administrativos sea cierto que hay que identificar a una, por ejemplo, a efectos fiscales, o en las relaciones contractuales, a la hora de fijar un domicilio a efectos de notificaciones. Pero ello no determina que bajo esta opción estemos “eligiendo” cuál es nuestra morada, excluyendo, con ello, a otra vivienda que también utiliza ocasionalmente, que tiene amueblada, y dada de alta la luz, el agua y gas, como servicios esenciales que acreditan que es vivienda que se utiliza habitualmente, y que no está desocupada en el sentido más propio de inmueble que no se utiliza, y que, por ello, no está con muebles ni dados de alta servicios esenciales para posibilitar ese uso, como hemos expuesto».

3. ¿Es necesaria la habitabilidad de la vivienda?

En la mencionada Sentencia núm. 587/2020, el Tribunal Supremo, para dictar su resolución, parte, lógicamente, del relato de hechos probados, el cual, en relación con el delito de allanamiento de morada, es el siguiente:

«El acusado se dirigió a la vivienda que, en esas fechas, constituía el domicilio de ella […], y, sin que conste debidamente acreditado el modo que le permitió entrar, accedió a su interior, cogió un cuchillo —de 20 cm. de hoja y 31 cm. de longitud— que había en la cocina de la casa, y así esperó a que volviese su moradora».

Ocupándose precisamente del tema de la habitabilidad (la parte recurrente alega que la vivienda allanada no era, en realidad, morada), afirma el Alto Tribunal que «por más que ciertamente la denunciante, en su declaración testifical contestase, a preguntas de la defensa, que ya no vivía en esa casa, es claro por el resto de datos aportados en su declaración que lo que estaba diciendo es que el inmueble no tenía la condición de residencia habitual por cuanto no tenía las condiciones mínimas de habitabilidad (no tenía suministro eléctrico ni al parecer agua), si bien resulta indiscutible que de dicho inmueble había salido por la mañana y había vuelto por la noche, desarrollándose dentro del mismo su vida privada y doméstica, sin que se tratase por tanto simplemente de un lugar donde tenía algunas pertenencias, ni de un lugar abierto, disponible indiscriminadamente por terceras personas. Tenía las llaves de acceso a la misma, y por tanto la posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen. No puede, pues, dudarse de que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su “única” residencia o su domicilio en el sentido de “residencia habitual”, constituía morada a efectos penales».

III. Interpretación extensiva del concepto «morada»; los límites con la analogía. ¿Son morada las «dependencias» de la morada?

En su Sentencia núm. 809/2012, de 25 de octubre (Sala de lo Penal, Sección 1.ª), afirma el Tribunal Supremo que: «Como señalaba la ya veterana STS de 15 de febrero de 1997, luego reiterados los criterios allí expuestos en otras numerosas resoluciones, teniendo en cuenta que el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado al de la protección de la intimidad (artículo 18.1 y 2, de la Constitución), la doctrina de este Tribunal Supremo ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como «cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupada temporal o accidentalmente».

La interpretación amplia o extensiva del concepto morada es, sin duda, superior al significado atribuido en el lenguaje ordinario a este término, pero no a su tenor literal. Se trata, expresado con otras palabras, de una verdadera interpretación y no de una analogía invasora de competencias legislativas y, por consiguiente, lesiva del principio de legalidad. En el lenguaje común difícilmente se atribuirá la condición de morada a una habitación de hotel en la que se pasa una o pocas noches o a una tienda de campaña, pero no puede afirmarse que sobrepase el tenor literal del concepto morada.

Advierte también el Tribunal Supremo que la referida interpretación extensiva viene impuesta por la necesidad de dar efectiva protección penal al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, estrechamente ligada a aquel. Una interpretación declarativa o restrictiva impediría, dicho de otro modo, una adecuada protección del bien jurídico protegido por el delito de allanamiento de morada.^[2]

En la jurisprudencia, en efecto, hallamos una enorme casuística al respecto, resultando hoy una evidencia, como habíamos destacado antes, y se reitera ahora, que las viviendas de recreo o segundas residencias son moradas. Obviamente es precisa una actualidad en el uso de las mismas, que, como hemos visto, no debe ser permanente.

Algunas resoluciones, pese a todo, excluyen la existencia de un delito de allanamiento de morada cuando se entra en una segunda residencia. Este es el caso, por ejemplo, de la Sentencia núm. 330/2017, de 30 de junio, de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, que afirma^[3] que «en supuestos de viviendas de vacaciones o de segunda residencia, estas no merecen la consideración de domicilio a los efectos de que la conducta puede tener encaje en el delito de allanamiento de morada previsto en el artículo 202 del Código Penal, como ocurre en el caso analizado».^[4]

La propia Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4.ª), en Sentencia núm. 193/2008, de 19 de mayo, había sostenido lo contrario: «En cuanto al concepto de morada ajena, debemos entender como tal, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley, por lo que quedan incluidas también con claridad las viviendas de recreo, o de segunda residencia, por cuanto en estas cabe apreciar también la voluntad de exclusión de terceras personas del ámbito de la privacidad personal».

Esta última Sentencia da cabida en el término morada, como puede observarse, a cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar.

La Sentencia núm. 584/2018, de 1 de octubre, de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4.ª), castiga incluso una conducta de allanamiento de balcón:^[5] «Ahora bien, la estancia en el balcón contra la voluntad de la moradora denunciante integra por si misma el delito de allanamiento de morada, dado que el balcón es una dependencia de la casa habitada según la interpretación auténtica que hace el artículo 241 del Código penal, e indudablemente forma parte del ámbito de privacidad de la vivienda, en razón de lo cual puede ser sancionado en la segunda instancia por la homogeneidad que presenta con el delito complejo del robo con fuerza en las cosas en casa habitada, pues forma parte del mismo junto con el acto del apoderamiento».^[6]

La aproximación al concepto morada, en fin, debe realizarse, ausente su definición legal e, incluso, por sus limitaciones, jurisprudencial, de forma casuística.^[7]

Como pone de manifiesto SANZ MORÁN, «ha quedado definitivamente zanjado el problema de si constituye morada la habitación de hotel o pensión, ocupada de manera ocasional».^[8] Sumamente actuales son las siguientes palabras de dicho autor: «sigue, sin embargo, abierta, en el Código penal de 1995, la controvertida cuestión de si el concepto de morada comprende también las dependencias anejas (bodegas, garajes, patios, etc.)».^[9]

«Nadie discute, finalmente —sigue diciendo SANZ MORÁN—, que el concepto de morada en modo alguno puede comprender los espacios comunes de un inmueble (portales, escaleras, pasillos comunes a varias viviendas, etc.)».^[10]

La jurisprudencia también ha considerado, como hemos visto,^[11] que era posible adjetivar como moradas autocaravanas, chabolas, tiendas de campaña, los camarotes de un barco o, incluso, el jardín circundante a un chalet.

Este último es el caso, por ejemplo, de la Sentencia núm. 134/2011, de 4 de marzo, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valencia,^[12] que también considera cometido un delito de allanamiento de morada la permanencia en un jardín circundante a la vivienda habitada.

Más recientemente ha apreciado la existencia de un delito de allanamiento de morada por entrada no consentida en un jardín la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia núm. 193/2022, de 18 de marzo (Sección 3.ª).^[13]

El delito de allanamiento de morada es inaplicado, en su posible modalidad de allanamiento de piscina, por la Sentencia núm. 25/2015, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4.ª), si bien el motivo es la no consignación en la sentencia recurrida y revocada de que la finca en la que se halla la piscina sea una morada: «En la sentencia sólo se dice que los menores entraron en una finca, saltando una valla […], y que una vez allí se bañaron en la piscina climatizada que hay en su interior, pero en modo alguno se dice que dicha finca fuera morada porque alguien determinado, concreto e individualizado ejerciera allí, siquiera fuera de manera transitoria, al tratarse de una segunda residencia, su privacidad. Falta pues un elemento del tipo trascendental que no puede ser deducido de otra manera indirecta, lo que implica la atipicidad de los hechos probados y la absolución de los recurrentes».

En fin, la citada STS núm. 587/2020, citando la precedente del mismo Tribunal núm. 1775/2000, de 17 de noviembre, declara que por morada debe entenderse «el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley».^[14]

Ya para acabar, ahora sí, considero interesante transcribir la definición de morada que, muy gráficamente, ofrece DE LA MATA BARRANCO: «En primer lugar, morada es la primera vivienda, sin duda, y la segunda vivienda, sin duda. Morada no es la vivienda abandonada, desocupada, no vendida, no terminada de construir, etc. Morada es todo aquel lugar separado del mundo exterior en que se desarrolla la vida privada. Es el lugar donde el sujeto está protegido en su intimidad. Da igual si la abandona para ir a tomar un café, para pasar el fin de semana en una casa rural, para irse a un lugar cálido a tomar el sol durante seis meses o para estar de sabático durante un año. Y da igual si vive en ella los meses de invierno o los de verano o los días laborales o los festivos. Sobre esto no hay ninguna duda. Las dudas podrán surgir en otros ámbitos».

IV. El allanamiento de morada cometido por autoridades o funcionarios públicos

El artículo 204 CP establece que será castigada, con la pena prevista en los artículos precedentes, «en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años», la autoridad o funcionario público que, «fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores». Elemento clave, no explícito, es, en este caso, el uso y abuso por parte del sujeto activo de su condición de autoridad o funcionario.

En sede de Delitos contra la Constitución (Título XXI del Libro II CP), considerándolo un delito cometido por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales (Capítulo V) y, más concretamente, contra la inviolabilidad domiciliaria (Sección 2.ª), el artículo 534 prevé el castigo, con penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años, de la autoridad o funcionario público que, «mediando causa por delito», y sin respetar las garantías constitucionales o legales, «entre en un domicilio sin el consentimiento del morador».

Si el uso de la condición de autoridad o funcionario público determinaba, en el artículo 204, una agravación de la pena, el hecho de que «medie causa por delito» determina en el artículo 534 una atenuación importante de la pena, con exclusión del delito de allanamiento de morada no solo del artículo 204, sino también del artículo 202. Dicho con otras palabras, si la autoridad o funcionario público allana una morada en el curso de una investigación por delito, dejan de aplicarse los preceptos penales que protegen la intimidad y se aplican los que tutelan las garantías constitucionales o legales de dicha intimidad. Importante: el artículo 534 solo prevé el castigo de la autoridad o funcionario que entra en morada ajena, lo cual significa que el mero mantenimiento en ella contra la voluntad de su morador (se presupone una lícita entrada), mediando causa por delito, es penalmente atípica. Podría, por supuesto, sostenerse la aplicabilidad del artículo 202 en su modalidad de mantenimiento, pero ello supondría contrariar el privilegio contenido en el artículo 534. En efecto, este no prevé pena de prisión, sino solo de multa e inhabilitación, lo cual evidencia su propósito de establecer un privilegio o atenuación; recuperar el régimen punitivo del artículo 202 cuando la conducta consiste en mantenerse significaría ignorar la voluntad de la ley.

V. Conclusión: las moradas no se «okupan»; las moradas se allanan

El delito de allanamiento previsto y penado en el artículo 202 CP, como hemos visto, se perfecciona o consuma con la mera entrada no consentida en una morada ajena; no es necesaria su ocupación, si bien, por supuesto, esta puede tener lugar. El delito cometido seguirá siendo el de allanamiento de morada, sin que el Código Penal establezca un régimen agravado pese a la mayor gravedad de la conducta. Dicha mayor gravedad podrá tenerse en cuenta únicamente como elemento o criterio de individualización de la pena, fundamentando, por ejemplo, la imposición de esta en su mitad superior o, incluso, en su límite máximo (dos años de prisión, en el caso del art. 202; cuatro años de prisión, en el caso del art. 204).

A diferencia del delito de allanamiento de morada, el de usurpación no violenta de bienes inmuebles, edificios o viviendas «que no constituyan morada», previsto y penado en el artículo 245.2 CP, no se perfecciona con la mera entrada no consentida en ellos, sino que es precisa su ocupación. Esta importante diferencia entre ambas figuras delictivas es susceptible de relativización. En efecto, el delito de ocupación ilegal de bienes inmuebles se perfecciona con la mera entrada, sin necesidad de permanencia, si dicha entrada se realiza con la mínima vocación de permanencia que la jurisprudencia exige para estimar realizada la conducta típica.

Por lo demás, tanto el delito de allanamiento de morada, como hemos visto, como el de okupación tienen una segunda modalidad consistente en mantenerse en aquella o en el inmueble, edificio o vivienda que no sea morada contra la voluntad del morador o del titular del uso de estos últimos.

El delito de ocupación ilegal es, en fin, una infracción penal de carácter subsidiario. En efecto, en el artículo 245.2 figura una regla de subsidiariedad expresa en cuya virtud lo previsto en el artículo 202 (también en los arts. 203 y 204) es norma principal y lo previsto en sede de usurpación es norma subsidiaria.

En la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana LOPSC), se contiene, en fin, una infracción administrativa que se configura como norma doblemente subsidiaria: lo es, en primer término, respecto del delito de ocupación, pero también respecto del delito de allanamiento en la medida en que este, como hemos visto, es norma principal respecto del delito de okupación. Tipifica el artículo 37.7 LOPSC, configurándola como infracción leve, «[l]a ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal».

Si el balcón, el jardín o la piscina no fueren considerados morada, podría apreciarse, si fueren ocupados, el artículo 245.2 CP; faltando la ocupación en los términos jurisprudencialmente exigidos (vocación de mínima permanencia; no abandono del inmueble ocupado que determine la ausencia de la imprescindible afección del bien jurídico protegido), podría aplicarse el citado artículo 37 LOPSC y, en su virtud, imponer una multa de 100 a 600 euros.

Ya para finalizar, considero obligado destacar que el delito de allanamiento de morada es un delito permanente; aunque su perfección se produce de forma instantánea, su consumación se extiende en el tiempo.

En otras palabras, este delito se comete mientras el allanador se mantenga en la morada ajena, mientras la siga ocupando, prologándose en términos de permanente actualidad la situación antijurídica. Este dato, como observa, muy acertadamente, DE LA MATA BARRANCO,^[15] es determinante a la hora de decidir «hasta cuándo cabe la participación de terceros en el hecho, hasta cuándo es posible la defensa por actualidad de la agresión y cuándo comienza a correr el cómputo de la prescripción del delito».

VI. Bibliografía

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1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 23.11.2023. Aceptación final: 13.12.2023. ↑
2. Interesantes resultan, al respecto, las reflexiones que siguen, en la misma Sentencia , a las trascritas, cuyos aspectos más destacados subrayaré: «Por otra parte, y como ha sido puesto de relieve por la doctrina, la casuística en esta materia es innumerable, “ya que la casación ha obligado al citado tribunal a enfrentarse a los conceptos más variopintos de domicilio”, aunque, eso sí, partiendo casi siempre de la base de su utilización como «morada» en el sentido amplio de la palabra, con independencia de “su sencillez o modestia, estado de conservación y número de enseres que en él se encuentren”. Esa casuística nos enseña que por domicilio puede entenderse desde la vivienda habitual o esporádica (lo que se ha dado en llamar segunda vivienda), pasando por una habitación con puerta independiente y sólo dotada de un televisor y una caja para sentarse, o una simple chabola habitada, hasta llegar a una tienda de campaña, una “roulotte”, o una habitación de hotel. (Sentencias, entre otras, de 26 de junio y 17 de septiembre de 1993, 18 de febrero, 23 de mayo, 15 de octubre y 15 de diciembre de 1994). Por el contrario, y en general, no tienen ese concepto los locales comerciales y de esparcimiento o los almacenes, a no ser que unos u otros sean anexos a la vivienda.

   Por eso, el Tribunal Constitucional ya declaró en su sentencia 22/84 que el derecho a la inviolabilidad de domicilio se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho en la STC 22/84 (F.º J.º 5) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio “constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente —continúa la STC—, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello —concluye—, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella”.

   Y por eso también esta Sala ha establecido de manera específica que, “por el contrario, no integra el concepto de vivienda, el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc.) (Cfr. SS. de 11 de junio de 1991, 19 de junio y 5 de octubre de 1992, y la de 21 de febrero de 1994), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución, protege como antes se dijo, la ‘‘intimidad’’ como valor esencialísimo, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad”». ↑

3. Como «esta Sección ha venido a mantener en anteriores ocasiones (SAP Tarragona de 8 de octubre de 2015)». ↑
4. Y añade que: «Así hemos mantenido que atendiendo al bien jurídico protegido, en el delito de allanamiento se protege como valor constitucional la intimidad personal y familiar, debiendo ser el derecho de las personas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el artículo 202, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse puesto, siempre que la privacidad resulte lesionada gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entra en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito». Rechazada la consideración de morada del inmueble afectado y, por consiguiente, excluida la aplicación del artículo 202, la Audiencia Provincial de Tarragona estima cometido un delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2: «En el presente supuesto, por tanto, la vivienda no constituía morada, por lo que nos encontraríamos ante esta última figura delictiva —ocupar sin autorización debida, una vivienda que no constituye morada—». Dicho ello, considera la citada Audiencia que no se produce indefensión pese a que finalmente imponga pena por un delito que no había sido objeto de acusación: «el delito de allanamiento y el delito de usurpación por ocupación sin autorización de una vivienda son delitos heterogéneos, si bien con elementos homogeneizantes, de tal forma que en base al factum de las actuaciones, ninguna indefensión se le genera a la parte recurrente el hecho de que se le haya originariamente acusado por un delito de allanamiento y pudiera ser condenada finalmente por un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal». ↑
5. Este es el relato de hechos probados: «Los acusados, Alejandro, ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en las diligencias urgentes 195/15 por Sentencia de fecha 5-11-2015 del Juzgado de lo Penal 2 de Murcia y Pedro Enrique, sin antecedentes penales, el día 16-6-2017 hacia las 15,30 horas, puestos de común acuerdo y en compañía de otros menores, se dirigieron a la CALLE000 numero NUM000, NUM000 de Burjasot y tras efectuar varias llamadas a los telefonillos, saltaron al interior de uno de los balcones de la indicada vivienda, propiedad de Eloisa, no llegando a acceder a la vivienda ante la presencia de la propietaria». ↑
6. Y añade dicha Sentencia: «El principio de contradicción se respeta completamente en esta diferencia puesto que la entrada en el balcón ha sido uno de los elementos de valoración de la prueba hasta el punto de haber sido reconocido por el apelante como cierto». ↑
7. Que, como hemos visto, el Tribunal Supremo califica como «innumerable». ↑
8. «La doctrina y jurisprudencia mayoritarias venían dando una respuesta afirmativa, pues, como acabamos de recordar, el carácter temporal de la ocupación no obsta a la actualidad del uso, en cuanto requisito del concepto de morada. La cuestión ha sido objeto de consideración, muy recientemente —si bien, de nuevo, a propósito del concepto constitucional de domicilio—, en la STC 10/2002, de 17 de enero, donde se concluye la inconstitucionalidad del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que precisamente se negaba la condición de domicilio “de los que se encuentren o residan en ellas accidental o temporalmente” a las “tabernas, casas de comidas, posadas y fondas”, siéndolo sólo “de los taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas que se hallen a su frente y habiten allí con sus familias en la parte del edificio a este servicio destinada”. Según leemos en la mencionada resolución, “ni la accidentalidad, temporalidad o ausencia de habitualidad del uso de la habitación del hotel, ni las limitaciones al disfrute de las mismas que derivan del contrato de hospedaje, pueden constituir obstáculos a su consideración como domicilio de los clientes del hotel mientras han contratado con éste su alojamiento en ellas. Siendo las habitaciones de los hoteles espacios aptos para el desarrollo o desenvolvimiento de la vida privada, siempre que en ellos se desarrolle, constituyen ámbitos sobre los que se proyecta la tutela que la Constitución garantiza en el art. 18.2”. Conviene insistir en que, por más que la sentencia se refiera al concepto constitucional de domicilio, lo mismo vale para el concepto jurídico penal de morada, dado que el Tribunal Constitucional viene interpretando aquél, como ya vimos, a la luz de éste». Vid. SANZ MORÁN, Á. J. El allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público. Valencia: Tirant on line, 2006 [documento TOL971.926]. ↑
9. Vid. SANZ MORÁN, Á. J. El allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público, ob. cit. ↑
10. Ídem nota anterior. ↑
11. Vid., una vez más, la referida STS núm. 809/2012, de 25 de octubre. ↑
12. En dicha resolución se plantea este Tribunal la cuestión de la condición de morada del jardín que circunda la vivienda, ofreciendo esta respuesta: «Como señala la STS de 17 de noviembre de 2000 citada, la morada constituye generalmente un espacio cerrado y techado, lo que no excluye la inclusión en el concepto de morada del jardín circundante a la vivienda e integrado en el perímetro que delimita y separa la vivienda y sus anexos de la vía pública, que se comprende en el concepto morada, dotado de especial protección, no sólo en cuanto a las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, lo que consecuentemente ha de entender incluido el jardín que rodea la vivienda y que está protegido del exterior por una valla en el caso presente, delimitando así también a nivel físico la extensión de la morada y diferenciándolo del ámbito público que queda extramuros. El propio Tribunal Supremo en sentencia de 4 de noviembre de 2002 consideraba específicamente, el jardín circundante de un chalet —como nos ocupa en el caso presente—, como parte del domicilio y señalaba “la entrada y registro, en los términos anteriormente expuestos, debe ser considerada ilícita: el menor no podía consentir una diligencia como la que se practicó (tenía catorce años); el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta”. En consecuencia, la recurrente cometió actos constitutivos del delito de allanamiento de morada». ↑
13. «En el presente caso, el menor fue localizado en el porche de la vivienda escondido tras un sofá, según indicaron el agente de policía que declaró en el plenario y la propietaria de la vivienda. Es cierto que normalmente se habla de morada referido a un recinto cerrado y techado como indica la jurisprudencia, pero la protección al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se extiende a los anexos. La vivienda de la Sra. Mari Juana tiene anexo un jardín que se encuentra delimitado ya que tiene una valla perimetral de 1,5 metros de altura y según describió ella misma se trata de un muro de piedra y brezo. Junto a dicha valla tiene instalado un sistema de alarma y luces con sensores de movimiento por lo que es obvio el carácter privado de dicho espacio y las medidas de sus propietarios para excluir a terceros por lo que aun cuando sea una zona exterior, tiene la protección constitucional referida.

    A ello debemos añadir que el menor no se encontraba junto a la valla perimetral, sino en el porche, escondido tras un sofá, por tanto, en la zona más próxima a la casa, a las 12 de la noche y cuando sus moradores estaban en el interior durmiendo. De ahí que no pueden concurrir dudas sobre la tipicidad de la conducta». ↑

14. Posteriores sentencias del Tribunal Supremo reiteran, y fortalecen, la doctrina relativa al concepto de morada. Así, por ejemplo, las Sentencias núm. 954/2022, de 13 de diciembre, y núm. 31/2023, de 25 de enero. ↑
15. Vid. «Qué hacer contra el allanamiento de morada: defenderla». Almacén de Derecho, noviembre 10 (2019) [https://almacendederecho.org/que-hacer-contra-el-allanamiento-de-morada-defenderla]. ↑