La reversió del servei externalitzat no pot convertir
el contracte de treball que era indefinit, fix i permanent, en un contracte de treball indefinit però no fix
Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem (recurs de cassació
per a la unificació de la doctrina núm. 3779/2020) núm. 86/2022,
de 28 de gener (ponent: Sr. Bodas Martín).
Els punts de partida
La situació de fet de què tracta la Sentència del Tribunal Suprem és omnipresent en la dinàmica del recobrament de la prestació de serveis per part d’una administració pública a títol de reversió de la concessió administrativa prèvia. La treballadora demandant es trobava prestant serveis d’assistència domiciliària, de titularitat municipal, per compte d’una empresa adjudicatària de la concessió, i gaudia d’un contracte de treball indefinit, fix i permanent amb una antiguitat [tres anys] més que decorosa. Val a dir, el contracte «ordinari», i no «precari», que preconitza la notòria reforma laboral del Reial decret llei 32/2021, de 28 de desembre, de mesures urgents per a la reforma laboral, la garantia de l’estabilitat a l’ocupació i la transformació del mercat de treball, que tants de maldecaps ha suposat per als seus negociadors, per als redactors materials de la normativa reformada, i també per a forces polítiques i agents socials en general, amb el colofó estrambòtic de la seva aprovació en una sessió del Congrés dels Diputats significada per la seva tortuosa dinàmica [per un vot de diferència a favor, tot i recordant que un diputat de l’oposició sembla que es va equivocar, però amb reiteració de doble pulsació telemàtica absolutament inequívoca]. La Sentència que estem comentant, tot i esser datada amb posterioritat al mes de desembre de 2021, de producció de la reforma, no fa cap referència a aquest nou «desideràtum» social que pareix compartit pels autors de la negociació, patronals de relleu i sindicats «més representatius», tot i que el ponent de la Sentència és reconegut com un dels més encesos defensors doctrinals de la configuració «pactada» —pels agents socials— de les lleis laborals més qualificades.
El nostre assumpte és litigiós pel fet que la corporació municipal, quan decideix revertir la concessió i tornar al règim d’execució directa per part del municipi, va comunicar amb tota formalitat a la demandant que passa a ser subrogada com a personal laboral de l’ajuntament, en les condicions i termes de substitució ordinària del compromís laboral preexistent, però igualment li comunica de forma expressa que als efectes administratius quedarà integrada en la plantilla orgànica de l’Ajuntament com a personal «indefinit no fix» fins que sigui proveïda la plaça de forma reglamentària, és a dir, observant un procés de selecció futur, definit pels imperatius de mèrit, capacitat, igualtat i publicitat típics de la contractació formal en el sector públic, en regla amb l’art. 103.3 CE i l’ordenament legal corresponent, lligat als principis rectors esmentats.
Prescindim ara d’un debat que la Sentència no escomet, i que el comentarista troba prou singular: sabem que en el sector públic és imperativa la configuració de les anomenades relacions de lloc de treball [RLT]; sabem també que tal configuració ha de procedir, com a mínim, d’un procés negociador acabat i ben estirat entre la representació social (funcionaris i laborals, conjuntament) i la representació orgànica, en aquest cas, de l’ajuntament. No ve al cas ara si la negociació ha de produir uns efectes constitutius en forma d’acord ineludible per fornir la implantació o la reforma de la RLT. Prou sabem que no, que la negociació podria arribar a un resultat nul, la qual cosa no impedirà que el poder públic, un cop ha intentat la negociació cabdal, dicti una resolució unilateral. Tot i així, la modificació de la relació es fonamenta en un procediment reglat, en el qual no hi ha escapatòria o fugida de la negociació, absolutament preceptiva. Llavors, la pregunta és obligada: el fet que la corporació decideixi en forma absolutament lliure, incondicionada, la reversió d’un servei públic prestat inveteradament per un particular concessionari aixeca un «factor automàtic» de reconfiguració eo ipso de la RLT? Recordem que l’ajuntament ha notificat a la interessada que automàticament passa a formar part de la plantilla orgànica del consistori. És que la plantilla orgànica queda modificada segons una decisió unilateral, la cobertura de la qual és la pura voluntat política, econòmica i administrativa d’operar una reversió en un servei concedit, en comptes de renovar o de tornar a promoure un concurs públic adient? Si resulta que les RLT conjuntes (funcionaris i laborals) no són impugnables separadament davant les dues branques de la jurisdicció, cadascuna pel seu vent, sinó que en virtut del principi d’unitat d’acte la competència jurisdiccional està atribuïda en la seva integritat a la branca contenciosa administrativa, com és possible que una modificació encoberta de la RLT, sense oblidar la seva repercussió inevitable sobre el contracte de treball que ha de judicar la via social, no passi pel control de l’òrgan jurisdiccional ordinàriament cridat a intervenir? Se’ns dirà que l’efecte necessari només forma estatura damunt una relació individual i laboral, i que és indiscutible que la branca social haurà d’examinar la qualitat específica del contracte subrogat, que no és altra que un contracte laboral. Tot i així, veig paradoxal que una sentència tan extensa, magnífica i exhaurida com la que comentem no s’hagi fixat en aquesta qüestió col·lateral, més que un apunt quasi insignificant, com veurem.
La posició de la Sentència
La resolució adoptada, després d’exhaurir l’estudi de l’evolució històrico-sistemàtica de l’anomenat «personal indefinit no fix», arriba a una conclusió terminant: la situació jurídica individualitzada d’un contracte laboral que havia consolidat les notes d’indefinició, fixesa i estabilitat del contracte de treball no pot resultar perjudicada en detriment del principi general d’estabilitat de l’ocupació, ni tan sols per exigències constitucionals, inaplicables al cas singular de la reversió implicant la subrogació d’un contracte estable preexistent.
Es tindrà present que la decisió ni és fàcil ni és compatible amb determinats antecedents jurisprudencials que ha calgut esvair per tal de fixar la qüestió amb un àmbit d’universalitat i seguretat jurídica categòrica i paradigmàtica per l’esdevenidor. Dona compte d’aquesta variabilitat que el jutjat d’instància havia reconegut el dret, postulat en la demanda, que la demandant fos considerada «treballadora fixa» de l’ajuntament. Si més no, la Sala de Suplicació havia revocat el pronunciament, per estimar en interpretació de l’art. 44.1 de l’Estatut dels treballadors que quan tractem d’una subrogació afectant els interessos del sector públic, malgrat la dinàmica successòria, no extingirà per se la relació laboral i tampoc no permetrà l’accés a la condició de servidor públic de qui no ha superat un procés selectiu definit pels principis d’igualtat, mèrit i capacitat. D’aquesta manera, el TSJIB reconduïa el tracte laboral al conegut estigma del «contracte indefinit no fix». La treballadora acudí a la cassació per a la unificació de la doctrina, invocant, per cert, com a doctrina de comparació la fixada per la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears.
La STS afirma que existia la necessària contradicció, tot i que un criteri rigorós de confrontació hauria d’haver subestimat la «substancial igualtat», pel fet que la sentència de comparació analitzava una situació d’acomiadament consumat, i en canvi la Sentència recorreguda examinava una qüestió merament declarativa, sense ruptura traumàtica de la relació laboral. La Sala de Cassació valora l’existència de contradicció, tot apreciant que el nucli essencial de confrontació se centra en la definició taxativa de l’aplicació de l’estigma «indefinit no fix» a les societats mercantils públiques, i la veritat és que realment no era el cas: a la treballadora se li reconeix relació laboral amb el mateix ajuntament, no amb una societat mercantil de titularitat municipal. A més a més s’albira, com ja he dit, l’absència de la predicada igualtat de postulació, que la norma procedimental reclama amb tota formalitat. Així que benvingut sigui el que veig com un voluntarisme finalístic innegable; és a dir, que la Sala Quarta tenia «ganes» de formular un criteri clarificador d’una vegada per totes. I així ho farà, tot escodrinyant una panòplia d’antecedents realment il·lustrativa en grau extrem. Val la pena examinar l’historial en la secció de sentència que intitula «Evolució doctrinal», perquè realment paga l’esforç gastat.
La Sentència exposa que inicialment la doctrina de la Sala de Cassació ha vinculat el treball del personal indefinit no fix (PINF) a un concret i determinat lloc de treball. Aquí s’introdueix, de part del comentarista, la capital qüestió relativa a si el determinat lloc de treball substituït és vacant per una causa subjectiva (llarga malaltia del titular, excedència amb dret a reincorporació, dedicació a la política representativa o activitat sindical de nivell…), o bé és vacant d’una plaça —amb nom i llinatges, vull dir amb número d’ordre inscrit a la RLT, i amb descripció de les pautes essencials del mateix lloc vacant— per manca de cobertura. La qüestió no és de poca transcendència, ans al contrari: si el PINF està vinculat a un determinat i concret lloc de treball per substitució subjectiva no tindrà cap defensa, ni cap indemnització substitutòria, quan es produeixi —per molt tardana que resulti— la reincorporació del substituït; si el PINF està vinculat a un lloc per interinitat deguda a la manca de cobertura [crònica xacra del nostre sistema administratiu de personal], i, en concret, si quan fou contractat era conscient d’ocupar una vacant per manca de cobertura, per la inclusió expressa del detall i la condició annexa en el cos de contractació, també podria ser que patís l’expulsió del lloc gratuïta i automàtica. En aquesta matèria concreta, el debat està servit, perquè hi ha sòlides opinions de cada bàndol; en canvi, i com a senyal definitiu, si el PINF no es troba adscrit a un lloc de treball correctament present i definit en la RLT ens trobem davant un «indefinit no fix» de calaix, dels autèntics, dels que direm patològics [per la patologia crònica d’una administració que accepta el treball professional del contractat en una plaça «inexistent»], i aquí resulta clar i palès que el contracte no es pot extingir si no és acudint a un procediment, individual o col·lectiu d’acomiadament. Que, per cert: la previsió a tal respecte que estava continguda en la disposició addicional setzena de l’Estatut dels treballadors, text vigent abans de la reforma propulsada pel Reial decret llei 32/2021, resulta derogada per la mateixa reforma [apartat 2 de la disposició derogatòria única], la qual cosa obri un nou panorama d’incertesa respecte del «model legal» de supressió del treball indefinit no fix, de pronòstic i conseqüència que a dia d’avui només podem qualificar de «reservat».
Deixem ara aquest excursus de collita pròpia, i tornem a l’evolució de la doctrina jurisprudencial. Com ja hem dit, una primera valoració del Tribunal apuntava a la vinculació del PINF a un concret lloc de treball, tot i subratllar la mateixa doctrina jurisprudencial que la figura del PINF [que no té encara una definició legal inclusiva, que treballa exclusivament sobre el farcell jurisprudencial procreat per la Sala Quarta en una capital Sentència de l’any 1998, i han passat 24 anys sense una definició legal orientadora] no és més que el producte d’una anomalia, d’una patologia. També subratllava que l’organisme quedava obligat a maldar per la provisió regular de la plaça, apuntant que una regularització així podria comportar l’extinció del vincle. I com més temps passi, més greu esdevindrà l’incompliment de l’organisme. Tot i així, per conduir a l’extinció, es lligava una forta exigència d’acreditar l’exacta identificació i calcada realitat del treball preexistent i de la plaça oferta, sense possibilitat de garantir amb tota certesa una consideració taxativa que el lloc de treball preexistent quedava directament afectat per una determinada convocatòria pública, la qual cosa ha conduit a una nova reflexió jurisprudencial, que comporta un canvi de la doctrina de «primera fase». En aquesta nova fase, tot abandonant la construcció de la condició resolutòria, inevitable segons el concepte anterior, el Tribunal passa a exigir l’aplicació dels mecanismes propis de l’acomiadament objectiu, i així a reconèixer el dret a indemnització quan el vincle es perjudica pel fet d’accedir a la plaça aquell que l’ha obtinguda després de consumat el procés selectiu [parlem ara només de la «interinitat per vacant», mai de la interinitat «subjectiva», en què l’adscripció a plaça individualitzada resulta innegable i necessària]. D’aquí s’esdevé que la teorització de la condició resolutòria apareix abandonada en benefici del concepte inherent a un contracte subjecte a termini [que un dia arribarà], però indefinit. Això implica que, segons la recent valoració, la contractació irregular no es troba íntimament lligada a l’existència d’una plaça vacant, sinó que té una corporeïtat pròpia, de la qual únicament s’avalua que l’interessat presta serveis en determinada categoria i centre de treball, sense vinculació a una plaça pendent de cobertura. Ja no podem donar per bo que la superació del concurs de provisió per un tercer suposaria per força extingir sense cap indemnització aquella ocupació, suposadament igual, que la situació patològica acomodava.
En conclusió, la figura del PINF tendeix modernament a allunyar-se de la interinitat per vacant, per acostar-se cap a la de personal fix, tot sigui dit sense perjudici que la plaça ocupada hagi de ser objecte d’amortització per la via d’un acomiadament objectiu, singular o col·lectiu [i aquí el Tribunal fa una sola i minsa referència a la incidència sobre la RLT: «al margen del reflejo que ello posea en la RPT»].
Aquesta doctrina general no afecta emperò la situació produïda arran de la reversió d’un servei externalitzat, servit per una empresa concessionària que tenia concertat contracte en ferm, fix indefinit, amb el seu treballador
La inaplicació de la doctrina del PINF, una volta hem analitzat l’evolució doctrinal de la figura, resulta obligada, segons la Sentència comentada, en virtut d’un doble raonament. El principal: que tant el mateix concepte de subrogació en el dret espanyol (art. 44 ET), com la seva regulació a l’empara de la normativa de la Unió Europea, exigeix que la substitució de relacions laborals de caràcter fix i permanent mantingui inalterada la mateixa condició de fermesa. I, com a segon argument a considerar: que la categoria de PINF resulta inadequada per resoldre eventuals conflictes entre la conclusió principal i les exigències constitucionals sobre l’accés a l’ocupació pública respectant determinats principis i valors constitucionals.
El Tribunal Suprem recobra la vigència superior de la doctrina europea, basada en l’aplicació de la Directiva 2001/23 del Consell Europeu, de 12 de març, recordant que és objecte de la Directiva garantir, en la mesura en què es pugui, la continuació dels contractes abrandats pels concessionaris, sense modificacions, amb la finalitat d’impedir que els treballadors afectats es vegin en situació menys favorable pel fet elemental de la transmissió. Per cert, això estimula en el comentarista la idea inherent a que la mateixa concessió hagués travat o prohibit que el concessionari acceptàs contractes de treball fixos-indefinits, però aquesta ramificació no és esmentada en la Sentència. El Tribunal Suprem es limita a recordar la vigència de la doctrina implantada en els assumptes Kirtruna, SL [STJUE 16/octubre/2008]; Rotsar de Hertaing [STJUE 26/maig/2005]; Piscarreta Ricardo, [STJUE 20/juliol/2017]; i, sobretot, l’assumpte Correi Moreira [STJUE 13/juny/2019].
Ara bé, la idea revolucionària de la Sentència, si se’ns permet l’expressió superlativa, la trobem en el segon argument: tot recordant que la categoria de PINF ha sorgit de la necessitat de saldar conductes infractores de les administracions o del sector públic en general, atès que la superació d’un contracte aparent de caràcter temporal i consecutiu accés a la bonancible categoria «indefinit no fix» juga a favor de la posició jurídica de l’abusat a resultes de la mateixa infracció, la Sala Quarta arriba a una evidència que solament per influx d’una irreflexiva rutina ens resulta sorprenent, però és clara i definitòria per si mateixa: això és, que no existia infracció de cap tipus pel fet que l’empresari en qui es subroga l’Administració hagués contractat els seus treballadors mitjançant contracte ordinari, fix indefinit, ans el contrari, es tractava d’obeir el principi-desideràtum de contractació indefinida. D’aquí resulta que l’aplicació d’una doctrina sorgida de la valoració, recusació i reconducció de conductes infractores, manca completament de sentit.
Queda en peu la meva reserva, ja esmentada: i que passaria si les condicions imposades en el plec de condicions de la concessió administrativa posaven traves o impediments a la contractació indefinida de part del concessionari? Això seria lícit, constitucional, compatible amb la Directiva Europea?