LA UBRE ELECCIÓN DE NOTARIO Y EL REPARTO DE DOCUMENTOS TRAS LA REFORMA DEL REGLAMENTO NOTARIAL

COMENTARIS I NOTES

LA UBRE ELECCIÓN DE NOTARIO Y EL REPARTO DE DOCUMENTOS TRAS LA REFORMA DEL REGLAMENTO

NOTARIAL Carlos Jiménez Gallego

Notario de Palma

  1. Preliminares. II. La libre elección de notario. III. El reparto de documentos. IV. Los turnos especiales. V. Facultades de las Juntas Directivas sobre los turnos de reparto.
  2. Preliminares[1]

Esta materia se regula en los artículos 126 a 137 del Reglamento Notarial (el íntegro ca­pitulo II del título III del Reglamento) y se ha visto afectada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que modificó gran cantidad de artículos del Reglamento.

El contexto normativo es el título III del Reglamento, que lleva por título «La función no­tarial» y que se divide en tres capítulos: el primero lleva por título «La jurisdicción notarial» y se refiere básicamente a la competencia territorial; el segundo lleva por título «Reparto de documentos» y consta de dos secciones, una primera sección «Del derecho a la libre elec­ción de Notario» (art. 126) y una segunda sección «Del turno de documentos» (arts. 127 a 137 inclusive), y el tercero lleva por título «Las incompatibilidades».

La reforma operada por el RD 45/2007 en este capítulo (capítulo II del título dedicado a la función notarial) ha dado nueva redacción a los artículos 126, 127, 128 y 134: el vigente artículo 126 es el anterior art. 142 párrafos 1, 2, 3 y 4 (con alguna modificación) y sin los tres párrafos finales (que intentaban resolver, en un lugar poco adecuado, el problema de la competencia notarial ante la existencia de territorios con regulaciones distintas de la cuota gradual del impuesto de actos jurídicos); el vigente artículo 127 regula la misma ma­teria que el anterior art. 126 aunque con importantes modificaciones; el vigente artículo 128 es una mera refundición en un solo artículo de los anteriores artículos 128 y 129, y el vigente art. 134 se refiere a la misma materia que el anterior 134 (posibilidades de actuación de las Juntas Directivas de los Colegios en materia de turno), pero con una regulación diferente.

Ninguno de los artículos que vamos a comentar ha sido declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (que declaró la nulidad, básicamente por falta de cobertura legal, de diversos artículos reglamentarios) ni por ninguna otra.

  1. La libre elección de notario

Se regulaba antes en el art. 3.2 y en el 142 y ahora se sigue regulando en el art. 3.2 (con nueva redacción), pero la regulación del antiguo art. 142 ha pasado, aunque también con modificaciones, al nuevo art. 126.

El art. 3.2 decía: «Los particulares tienen el derecho de libre elección de Notario, salvo en los actos o contratos en que intervenga el Estado, Provincia o Municipio o los estableci­mientos o entidades que de ellos dependan». La nueva versión de este art. 3.2 amplía este derecho: «Los particulares tienen el derecho de libre elección de Notario sin más limitaciones que las previstas en el Ordenamiento jurídico» (hasta aquí no hay realmente novedad, pero añade, simplemente: «La condición de funcionario público del Notario impide que las Ad­ministraciones Públicas o los organismos o entidades que de ellos dependan puedan elegir notario, rigiendo para ellos lo dispuesto en el art. 127 de este reglamento»). Como se ve, ya no se dice que en los contratos en que sea parte una entidad pública el particular (en­tiéndase «particular» de forma adecuada: lo mismo personas físicas que jurídicas, pues dicho término se está contraponiendo a «Administraciones públicas») no tiene derecho a elegir notario, sino simplemente se dice que las entidades públicas no tienen derecho a ele­gir notario (el nuevo art. 127, que luego veremos, trata de resolver el problema de qué hacer cuando una de las partes es Administración pública y la otra una persona física o ju­rídica privada).

Por su parte, el art. 142 comenzaba regulando este derecho desde el punto de vista de la manera de proceder del notario. Comenzaba diciendo: «Los notarios, en aras de su deber de imparcialidad, cuidarán de que se respete el derecho de libre elección de notario». A con­tinuación, establecía dos reglas (una especial y otra general) para fijar quién tiene derecho a elegir notario en el caso de otorgamientos con más de una parte; la regla general venía primero: «en las actos y contratos que hayan de otorgarse por varias personas la elección de Notario corresponderá, en defecto de pacto, a quien de ellas deba satisfacer los derechos arancelarios notariales o la mayor parte de los mismos». Y, seguidamente, se sentaba una regla particular: «en las transmisiones onerosas de bienes o derechos realizadas por quien se dedique a ello habitualmente o bajo condiciones generales de contratación, el derecho de elección de Notario corresponderá al adquirente, quien sin embargo no podrá imponer Notario que, por su competencia territorial, carezca de conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio». Asimismo, el art. 142 añadía un párrafo que se dirigía a la persona del notario, para advertirle: «Los Notarios se abstendrán de facilitar toda práctica que implique la imposición de Notario por una de las partes con abuso de de­recho, o de modo antisocial o contrario a las exigencias de la buena fe contractual».

Algunas de las críticas que se pueden formular a esta regulación son las siguientes: un poco de desorden en la colocación de las reglas; una cierta falta de rotundidad en la pro­clamación del principio (aunque es verdad que esto ya estaba bastante bien recogido en el art. 3.2); falta de conexión entre la libre elección de notario, la libre concurrencia y la inde­pendencia e imparcialidad con que debe actuar el notario, y, sobre todo, no dar una solución general favorable al consumidor-usuario, ya que el supuesto contemplado del adquirente en transmisiones onerosas de bienes (que es loable, aunque ya estaba también recogido en otras normas de protección del consumidor) sólo es un supuesto particular (no se mencionó, por ejemplo, aunque sabemos que se intentó, el caso del usuario de servicios bancarios).

El nuevo art. 126 trata de evitar críticas como las anteriores. Para ello, comienza con una formulación clara y general sobre el derecho de libre elección y lo vincula con la libre con­currencia entre notarios: «Todo aquel que solicite el ejercicio de la función pública notarial tiene derecho a elegir al notario que se la preste, sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico, constituyéndose dicho derecho en elemento esencial de una ade­cuada concurrencia entre aquéllos».

El mismo precepto establece una regla especial (aunque aplicable a un gran número de casos) no sólo para las «transmisiones onerosas de bienes o derechos realizadas por perso­nas, físicas o jurídicas, que se dediquen a ello habitualmente o bajo condiciones generales de contratación», sino también para «los supuestos de contratación bancaria», regla espe­cial que es la misma que ya había: corresponde elegir notario «al adquirente o al cliente» (que, sin embargo, tampoco podrá «imponer notario que carezca de conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio»).

A continuación, dicho artículo establece la regla general, para los supuestos no com­prendidos en el párrafo anterior, que básicamente es la misma que ya existía: «A salvo lo dispuesto en el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en la normativa específica. En de­fecto de tal, a lo que las partes hubieren pactado y, en último caso, el derecho de elección corresponderá al obligado al pago de la mayor parte de los aranceles».

Y, finalmente, con mejor sistemática que el anterior art. 142, establece las consecuencias que de todo ello se derivan para el notario: el deber de respetar la libre elección de notario (antiguo párrafo 1o del art. 142) y la obligación de abstenerse de prácticas que limiten la li­bertad de elección, ahora formulado de un modo más amplio, pues ya no se refiere sólo al caso de la imposición de notario por una de las partes a la otra, sino a abstenerse «de toda práctica que limite la libertad de elección de una de las partes con abuso de derecho o in­fringiendo las exigencias de la buena fe contractual». Llama la atención, de todas formas, que se hayan eliminado las palabras «de modo antisocial» (quizá parecieron unas palabras excesivas, o se entendió que la referencia a la buena fe ya bastaba) y que se hayan mante­nido las palabras «exigencias de la buena fe contractual». Esto último no está del todo claro: ¿por qué «contractual»? Parece que con ello se quiere llegar al máximo nivel de con­creción, a la justicia del caso concreto, y evitar que se compare el hecho cuestionado con abstractas normas de conducta que se estimen acordes con imperativos éticos dominantes.

La nueva redacción parece, en general, más acertada que la anterior, pues empieza por donde es lógico empezar (con la formulación general y amplia del derecho de libre elección de notario), fija los criterios con mejor orden, conecta la libre elección de notario por los in­teresados con la libre concurrencia entre los notarios y, expresamente, confiere el derecho a elegir notario al cliente del Banco.

Pero podía haberse hecho mejor, al menos en dos cuestiones de gran importancia, a saber: el derecho de elección debiera haberse reconocido a todo consumidor o usuario y ese derecho de elección debiera haberse conectado más expresamente (porque se intuye de la nueva regulación; esto no vamos a dejar de reconocerlo) con los aspectos públicos o de interés público de la función notarial (por ejemplo, la relación que debe haber entre de­recho de libre elección y la independencia que el notario debe tener frente a las partes).

No hubiera costado nada decir que en todos aquellos supuestos negocíales en que in­tervenga un consumidor o usuario, éste tiene derecho a elegir notario. Ni siquiera se plan­tearía problema en cuanto a la delimitación subjetiva, pues habría que atenerse a lo prescrito en la Ley general de defensa de consumidores y usuarios. Obsérvese que la nueva norma del art. 126 no dice (en su tenor literal), por ejemplo, que el cliente tiene derecho a elegir notario en los supuestos de contratación con entidades de seguros o con establecimientos financieros de crédito.

Defiendo que la contratación de préstamos o créditos con cajas de ahorro o coopera­tivas de crédito cabe en la «contratación bancaria» del art. 126, pues con la palabra «ban­cada» no trata de designarse un sujeto, y menos aún un sujeto en exclusiva (como si dijera «contratación con bancos») sino un objeto, de forma que la mera interpretación literal co­rrecta del precepto engloba la contratación de cualquier servicio bancario, ya se trate de préstamos, créditos, descuentos, contraavales, fianzas, garantías varias de dichas operacio­nes o cualquier otro negocio jurídico que quepa en la actividad propia de bancos, cajas de ahorro o cooperativas de crédito.

La cuestión es dudosa en otros contratos del tráfico en masa de entidades como com­pañías de seguros o establecimientos financieros de crédito (leasing, renting, factorlng, etc.). En contra de la atribución (del derecho a elegir notario) al cliente, milita el argumento de que la norma no dice —por ejemplo— «contratación con entidades de crédito» ni otros vocablos que identifiquen menos una materia determinada (argumento literal). Y también la no menos poderosa razón (argumento contextual) de que hizo falta una modificación nor­mativa para que estos tipos de entidades se añadieran a las entidades de crédito para en­tenderles aplicable a ellas (o sea, a las aseguradoras y a los establecimientos financieros de crédito); Véase la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que regulaba los préstamos hi­potecarios en cuanto a una serie de actos previos, actos del otorgamiento de escrituras y contenido del clausulado financiero. Es decir, se dictó una nueva Orden ministerial (de 27 de octubre de 1995), que modificaba la citada OM de 5 de mayo de 1994, que incluyó ex­presamente en el ámbito de aplicación de ésta última a aseguradoras y demás entidades de crédito.

Pero no se puede negar que el cliente de un banco o caja de ahorros no entendería que pudiera elegir notario para firmar su póliza de préstamo personal y que no pudiera ele­gir notario para firmar el contrato de leasing de un coche para su empresa, contrato éste que la mayoría de veces se lo tramitan y a veces hasta se lo imprimen en la misma sucursal del banco o caja que le ha concedido el préstamo personal. La vinculación subjetiva entre

el banco o caja y la entidad que concede el leasing (u otro contrato) hace que tengan que sujetarse a las mismas normas porque ellas mismas están creando de hecho una apariencia de unidad, para su beneficio, y no parece conforme con la buena fe que ambas entidades aleguen (o aparenten) ser la misma entidad cuando les conviene y que aleguen (o aparen­ten) ser independientes cuando esto último les convenga. Lo mismo puede decirse de ope­raciones de seguro, siempre que haya esa apariencia de vinculación entre aseguradora y banco o caja. En todos estos supuestos, por lo menos, entiendo que estamos en la «con­tratación bancada» del vigente art. 126 del Reglamento Notarial y que, por tanto, el cliente es quien tiene derecho a elegir notario.

Podría decirse que el cliente siempre tiene derecho a elegir notario, porque es quien va a pagar los aranceles (con lo cual todos los problemas habrían quedado fácilmente resuel­tos), pero no debe olvidarse que esta regla es la última regla aplicable, subsidiaria de lo pactado por las partes, y lo pactado puede ser pactado verbalmente (no hace falta forma escrita) y a veces puede incluso deducirse de hechos concluyentes. No se olvide que no hay norma general que atribuya el derecho a elegir notario al consumidor o usuario, por lo cual no hay una norma tal a la que acudir como derecho complementario de lo pactado para suplir la falta de una declaración expresa del contrato, ni cabe alegar que para evitar una norma tal sería necesaria una declaración de voluntad contractual explícita.

En todo caso, el notario siempre tiene el deber (que se deriva de su independencia e im­parcialidad de las partes) de evitar abusos en la imposición de notario, deber que tiene la consecuencia de negar su función cuando el cliente de sea cual sea la entidad manifieste que esa entidad le ha impuesto venir al notario A, cuando dicho cliente quiere ir al notario B. Igualmente, el notario siempre tiene el deber de ser y aparentar ser imparcial (e indepen­diente de los diversos agentes económicos) con quienquiera que acuda a su notaría (no sólo como consumidor o usuario). Y creo, finalmente, que cada notario y, especialmente, la organización corporativa deben difundir información sobre el derecho a elegir notario y fomentar su respeto por los grandes operadores económicos. No se desconoce el escaso uso que se hace por consumidores y usuarios del derecho a elegir notario, ni tampoco que la actuación del notario es, en la gran mayoría de casos (en que el consumidor o usuario no elige notario), correcta e imparcial (con lo cual el derecho a elegir notario, aunque sea muy importante, no es algo tan esencial), pero no por ello debe dejar de insistirse en su efecti­vidad.

Esto nos lleva a la otra crítica a la redacción dada al art. 126 en la reforma de enero de 2007. Y es que no se ha acabado de conectar bien el derecho de libre elección de notario con la independencia-imparcialidad del notario. Es cierto que se ha conectado con la libre concurrencia entre notarios, lo que es ciertamente interesante y está plenamente en la letra y en el espíritu de la normativa de defensa de la competencia, pues va diametralmente en contra de la conducta prohibida del reparto del mercado (vid. art. 1 de la Ley de defensa

de la competencia, de 17 de julio de 1989). Y es criticable porque en ia redacción anterior al RD 45/2007 sí se conectaba con el deber de imparcialidad del notario. Ahora sólo puede decirse que esta conexión está implícita (se deduce del art. 3.2, y también de las palabras «función pública notarial» con las que empieza el art. 126, y se deduce de la regulación del turno por las Juntas Directivas en el art. 134). De todas formas, es indiscutible que el dere­cho a elegir notario y la efectividad del mismo debe conectarse con la imparcialidad-inde­pendencia del notario, porque en la función notarial lo privado y lo público están inescindiblemente unidos. Siempre aparece lo funcionarial y lo profesional y la vinculación entre ambos. Si se pierde de vista esto, que es el diseño que el ordenamiento español tiene de la función notarial, y cuya mejor formulación, aunque no perfecta, está recogida en el art. 1 del Reglamento, no se entiende la función notarial. Y es que deslizarse hacia uno u otro de los dos polos puede ocurrir de manera casi imperceptible, con la consecuencia de que se altera la visión de la naturaleza de la profesión. Por ello, no hay que olvidar que el resultado de nuestra actuación notarial es la «fe pública» (no «privada»): el documento notarial no importa sólo a las partes, sino también a terceros y al tráfico jurídico-económico, por lo que aquello que permita y/o garantice la confianza en el documento tiene que tener la primacía: no habría confianza suficiente sin imparcialidad ni independencia — «por razón del oficio»— del notario respecto de las partes. En este sentido puede decirse que toda la función es pública: toda está orientada hacia el documento público bajo el presupuesto de los importantes efectos que el Derecho le da, aunque esto no hace olvidar, por otro lado, que la confianza en el documento será mayor cuanto más haya actuado el notario en el fondo del asunto, no sólo en lo que puede afectar a terceros sino también en la relación entre partes.

  1. El reparto de documentos

La reforma de enero 2007 ha ampliado la libertad de elección de notario en algunos casos pero, aparte de esto, mantiene, en lo fundamental, los mismos criterios que antes de la reforma.

La regulación de esta materia se refiere (igual que antes) a dos supuestos más o menos bien diferenciados. El primero se da cuando uno de los otorgantes es una Administración Pública (por ejemplo, un Ayuntamiento compra un inmueble) y, el segundo, cuando hay que otorgar escrituras o actas a consecuencia de procedimientos judiciales o administrativos. El criterio que diferencia ambos supuestos es que, en el primero, la Administración es parte del negocio jurídico que se documenta, mientras que, en el segundo, la Administración o el Juez, si comparecen ante el notario (porque en este segundo grupo caben supuestos en que sólo comparecen y otorgan los particulares, como veremos), lo hacen —sólo— en sus­titución de al menos una de las personas físicas o jurídicas que han sido parte en el proce­dimiento tramitado por dicha Administración o Juzgado.

Pues bien, la regulación del primer supuesto está actualmente en el art. 127 y la regu­lación del segundo supuesto, en los artículos 128 y 129.

El art. 127 se refiere al caso de que «el otorgante, transmitente o adquirente de los bienes o derechos fuere el Estado, las Comunidades Autónomas, Diputaciones, Ayunta­mientos, o los organismos o sociedades dependientes de ellos, participados en más de un cincuenta por ciento, o en los que aquellas Administraciones Públicas ostenten facultades de decisión», y prescribe que en este caso «los documentos se turnarán entre los notarios con competencia en el lugar del otorgamiento». Por «lugar del otorgamiento» se entiende (según dice el párrafo siguiente) la «población en que la entidad, organismos o empresa ten­gan su domicilio social, o delegación u oficina o, en su caso, donde radique el inmueble ob­jeto del contrato».

Hay dos diferencias con la regulación antes de la reforma de enero de 2007: una, en cuanto a los sujetos (cuya enumeración ahora se ha limitado en gran medida) y, otra, en cuanto al objeto, que también se ha reducido.

Respecto de los sujetos, compárese la enumeración de la redacción vigente (que se acaba de transcribir) con la de la redacción anterior: «Estado, Provincia, Municipio, sus or­ganismos autónomos, los Bancos oficiales, las Cajas de Ahorro y Montes de Piedad o Insti­tuciones similares a éstas, el Instituto Nacional de Previsión y demás entidades gestoras de la Seguridad Social, la Organización Sindical y Entidades de ella dependientes, los Colegios Oficiales, las Mutualidades y Montepíos laborales, las Asociaciones de Beneficencia Pública, las empresas que gozan de monopolios concedidos por el Estado, la Provincia o el Munici­pio, Compañías de navegación y radiodifusión subvencionadas por el Estado, explotadoras de puertos o concesionarias de zonas francas y las empresas que disfruten de concesiones relativas a servicios públicos en los contratos que se relacionan con los mismos». Debe de­cirse, no obstante, que algunas de estas entidades hace años que desaparecieron y otras ya no estaban sujetas a la obligación de reparto de documentos (por ejemplo, cajas de aho­rro) por cambios habidos en su propia normativa.

Ahora sólo están sujetos a turno los documentos que otorguen los citados entes públi­cos y los organismos administrativos o sociedades (aunque se rijan por el Derecho privado) participados por aquéllos en más del 50% o bien en menos del 50% si dichos entes públicos controlan la toma de decisiones.

A pesar del tenor literal del precepto, deben entenderse incluidos en la norma todos los entes públicos territoriales, aunque no estén expresamente citados en la misma, como por ejemplo los Consells Insulars de las Illes Balears y los Cabildos insulares de las Islas Canarias, y cualquier otro ente público territorial que exista o que se cree en el futuro, pues hay iden­tidad de razón que permite la aplicación analógica: se trata de que un funcionario (de la Ad­ministración) no elija libremente a otro funcionario (notario).

Respecto del objeto, la redacción vigente no es del todo afortunada, aunque es más pre­cisa que la anterior. Antes se decía: «los documentos en que intervengan directamente o representados o los contratos por los que adquieran derechos u obligaciones el Estado, la Provincia, el Municipio,…», etc.. Ahora se dice «cuando el otorgante, transmitente o ad­quirente de los bienes o derechos fuere el Estado…», etc. Hubiera sido mejor decir simple­mente «cuando el otorgante o requirente fuere el Estado…». Pues se trata de señalar que el reparto se aplica siempre que un ente público de los citados haya de otorgar una escritura o requerir un acta. No creo que quepa duda de que las actas que requiere la Administración entran en este artículo 127 (y no en el 128), aunque el tenor literal del art. 127 no contenga la palabra «requirente» (el Reglamento Notarial no siempre ha recogido la correcta termi­nología técnica, por desgracia). De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende que los casos en que una Administración comparece ante notario e interviene en su propio nombre se regulan en el art. 127, aunque este precepto sólo diga «otorgante» («transmi­tente o adquirente» son palabras aquí redundantes, ya que un otorgante puede ser adqui­rente, transmitente, o muchas otras cosas distintas; si se usa el género, no hace falta citar después algunas o muchas especies). Precisar el ámbito de aplicación de cada precepto im­porta porque las consecuencias no son exactamente las mismas. El art. 128 podía ser más claro, porque cita las actas, pero de su lectura se llega a la conclusión de que se refiere a procedimientos en que la Administración es tercero, no parte. Está claro que en toda ac­tuación administrativa tiene que haber un procedimiento previo (¡también en los casos a que se aplica el art. 127!) por lo que no puede mantenerse que el art. 128 se aplica a todos los casos en que haya habido un procedimiento previo y el art. 127 a los casos en que la Administración contrate como sujeto de derecho privado, pues en estos últimos hay tam­bién procedimiento administrativo previo. Lo que no puede sostenerse es que las actas no están sujetas a reparto, porque esto va contra el principio de que la Administración no puede elegir notario.

Lo que sí plantea más dudas es el inciso «el lugar del otorgamiento». En principio, es la localidad donde esté la sede de la Administración Pública o del organismo público de que se trate, o del domicilio social de la sociedad participada o controlada. Pero el art. 127.2 crea una gran confusión cuando también señala otros lugares y no establece una jerarquía entre ellos: «Dichos documentos deberán otorgarse en población en que la entidad, orga­nismos o empresa tengan su domicilio social, o delegación u oficina o, en su caso, el inmue­ble objeto del contrato». No hay realmente criterio alguno satisfactorio en el Reglamento para señalar cuándo debe acudirse al lugar de la delegación o de la oficina o de situación del inmueble, por lo que entiendo que la norma debe ser completada por el intérprete apli­cando la analogía: en principio tiene que ser el lugar del domicilio social, pero debe permi­tirse que la entidad pública elija uno de los otros lugares si tiene suficiente conexión con el asunto de que se trate. De esta forma se combina una cierta libertad de elección por la Ad-

ministración (o sociedad controlada o participada), que es algo que la reforma de 2007 fo­menta, pero se le pone el límite de que, si pretende otorgar fuera del domicilio social, debe haber una conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio (por ejemplo, la tramitación del asunto se ha llevado en el lugar donde se encuentra esa de­legación o sucursal, o reside ahí la otra parte, o es el lugar de situación del inmueble). Re­sulta paradójico que se imponga un reparto de documentos, pero que la Administración o ente afectado pueda elegir el lugar donde dicho documento haya de otorgarse (y por tanto de turnarse), pero el caso es que sigue habiendo reparto de documentos siempre que en el lugar elegido haya más de un notario. En todo caso, esto hay que relacionarlo con el de­recho a elegir que se atribuye al particular que adquiera un bien o derecho, al que ahora nos referiremos.

A la regla del reparto obligatorio hay dos excepciones, contenidas en los párrafos 3o y 4o del art. 127: en el párrafo 3o se dice que si el asunto objeto de la escritura a autorizar no está sujeto a arancel, sino que es de honorarios libres (o sea, de cuantía superior al equi­valente en euros de 1.000.000.000 de pesetas), la Administración pública de que se trate puede elegir notario sin sujeción a turno (o sea, sin ni siquiera comunicarlo al Colegio No­tarial de que se trate).

Esto es criticable, pues la actuación del notario sigue siendo igual y tan función pública como en los demás casos (ha de actuar realizando iguales tareas y de la misma forma), y, si se dice que el reparto se basa en que no debe haber libre elección de unos funcionarios por otros, la cuantía de la operación tiene que ser irrelevante. Además, toda la regulación del reparto de documentos es y ha sido independiente de la existencia o no de bonificacio­nes arancelarias. Pero, en fin, la norma es la que es y no deja lugar a dudas.

Parece que este artículo permite que en el contrato de que se trate, si hay más de una parte otorgante, sea la Administración quien elija notario, sin que las demás partes tengan esta facultad («. .las Administraciones Públicas y Entes a que se refiere el párrafo primero de este artículo podrán elegir notario sin sujeción a turno, atendiendo a los principios de concurrencia y eficiencia en el uso de recursos públicos»). Creo que esto debe entenderse en el sentido de que se aplicarán las reglas generales en cuanto a la elección de notario; el artículo parece pensado para los otorgamientos unilaterales: por ejemplo, la declaración de obra nueva, o de división horizontal de un inmueble, pero es cierto que la dicción literal engloba todo supuesto. Sin embargo, no hay razón para permitir que la Administración imponga notario a la otra parte; sería un privilegio injustificado en una situación jurídica de Derecho Privado. Lo lógico es entender que ambas partes podrán pactar la elección de notario y en defecto de acuerdo, lo elegirá quien haya de pagar la mayor parte de los aranceles notariales.

Y en el párrafo 4o se dice que, si el adquirente es un particular, «éste podrá solicitar del Colegio Notarial la intervención de notario de su libre elección, que deberá ser atendida». Para una correcta interpretación, hay que precisar lo siguiente:

  • «Particular» es tanto persona física como persona jurídica, como ya hemos dicho más arriba.

Ese «particular» tiene que ser «adquirente», con lo cual esta norma sienta el mismo criterio que el art. 126.2 ya visto (referido al adquirente de entidad dedicada habi- tualmente a transmisiones onerosas de bienes, que tiene el derecho a elegir notario).

Si no es «adquirente» no tiene esta facultad, pues parece contrario al art. 127 que el turno quede en manos del particular.

  • Debe solicitarse el reparto al Colegio, aunque el solicitante señale el notario de su elección. No puede obviarse este trámite, por lo que no se permite que un notario autorice la escritura y lo comunique antes o después al Colegio. Es el particular quien tiene que pedir al Colegio la designación de notario. No es una pura forma­lidad (que si lo fuera sería odiosa para el particular), pues el Colegio, en las materias sujetas en principio a turno, tiene que controlar antes de cada otorgamiento que efectivamente está sujeto a reparto y si se dan o no las condiciones que permiten atender la elección hecha por el particular (aparte de llevar el control estadístico o para otras finalidades, si bien esto es ya meramente corporativo).
  • Esta regla parece que se tiene que aplicar también cuando la cuantía de la operación exceda del equivalente en euros de 1.000.000.000 de pesetas, pues de diversos ar­tículos del Reglamento puede extraerse el principio de que el adquirente elige no­tario, máxime si además es el que paga.
  • El particular sólo puede solicitar un notario del «lugar del otorgamiento», entendido esto en la forma antes precisada, pues se trata de una elección que se produce den­tro del sistema de reparto de documentos, a diferencia de lo que ocurre con las es­crituras de más de 1.000.000.000 de pesetas de cuantía que sólo tienen a la Administración como otorgante. Pero, si la cuantía es superior a ésta, el documento no está sujeto a turno, por lo que el particular podrá elegir notario, si bien no podrá imponer a la Administración un notario de un lugar que carezca de conexión razo­nable con alguno de los elementos personales o reales del contrato.

Finalmente: ¿quién elige notario si otorgan dos Administraciones Públicas —u orga­nismos o sociedades de éstas— con sede en diferentes localidades? Este supuesto no está previsto, pero se da en la práctica (no pocas veces). Está claro que una Administración no puede imponer notario a la otra, aunque sea más «importante»; no hay ninguna norma, ni notarial ni administrativa, que permita esto. Por otro lado, el supuesto no está previsto en el párrafo 1o, ni en el 2o, del art. 127. Elegir el lugar de situación del inmueble (en base al art. 127.2) es una arbitrariedad, pues la norma está pensada para otro supuesto. No se ve otro criterio que la aplicación de las reglas generales: lo que se pacte por ambas enti­dades y, en defecto de pacto, elegirá notario la que haya de abonar la mayor parte de los aranceles notariales. Tampoco cabe aplicar aquí la regla del adquirente, pues la finalidad

de esta norma es tutelar a dicho adquirente y ello no puede referirse a una entidad pú­blica.

En el segundo grupo de supuestos (o sea, escrituras o actas a otorgar a consecuencia de procedimientos judiciales o administrativos) no hay más novedad que la formal. La re­gulación vigente está contenida en los arts. 128 y 129. La novedad formal estriba en que el actual art. 128 refunde en uno la normativa contenida antes en los antiguos arts. 127 y 128. El art. 129 permanece inalterado.

Ello es criticable porque se podía haber aprovechado la reforma para dar mayor claridad a la redacción de estas normas. Veamos las reglas:

  • La escritura o acta debe otorgarse ante notario del lugar donde esté la sede del Juz­gado o Autoridad que ha ya dictado la resolución que se esté ejecutando.
  • Si en ese lugar hay más de un notario, está sujeta a reparto, y debe pedirse al Co­legio la designación de notario.
  • El reparto puede evitarse si todos los sujetos que han de otorgar la escritura están conformes en acudir a un notario determinado; pero ese notario tiene que ser uno de los que residen en la misma localidad (no cualquier otro notario del mismo dis­trito) donde está la sede del Juzgado o Autoridad que haya dictado la resolución que se esté ejecutando. En este supuesto no hay que comunicar nada al Colegio Notarial, ni antes ni después del otorgamiento de la escritura. Es decir, no es que se pida de­signación de notario indicando que se designe a un notario determinado, sino que no se pide en absoluto ninguna designación de notario. No hay razón para imponer un reparto si no comparece ante el notario ningún Juez o funcionario, cuya presen­cia es la que justifica el reparto.

Obsérvese que éste sólo es el caso en que todos los otorgantes comparecen; es decir, aquí no comparece ni firma el Juez o Autoridad ante quien se tramita el ex­pediente. Es el caso, por ejemplo, de una venta en pública subasta cuando el eje­cutado otorga voluntariamente la escritura. No es el caso (más usual) en el que el Juez o Autoridad suscriben la escritura en sustitución del ejecutado, pues en este caso no hay acuerdo de los otorgantes, ya que quien otorga no es el Juez o Auto­ridad, sino el ejecutado (sustituido por el Juez o Autoridad).

  • Si hay que solicitar el reparto, porque el ejecutado no comparece, no es aplicable ninguna excepción, ni por la cuantía (da igual que sea superior al equivalente en euros de 1.000.000.000 de pesetas), ni por cualidad alguna del particular que sí comparezca (da igual si es o no adquirente y si se trata o no de un contrato de trans­misión onerosa de bienes concertado con quien se dedica a ello habitualmente o bajo condiciones generales de la contratación).
  • El Reglamento no prevé expresamente el supuesto de que no haya ningún notario titular en ese momento en la localidad sede del Juzgado o Administración. Pero esto

no plantea mayores problemas: autorizará el documento el notarlo sustituto que corresponda.

– Si no ha de concurrir al otorgamiento ninguna de las partes, se aplica el último párrafo del art. 128, que siempre ha tenido una regulación poco clara, sin que la reforma de 2007 la haya mejorado: «Las particiones que hayan sido aprobadas ju­dicialmente, así como las actuaciones o diligencias judiciales que no dieren lugar a la extensión de escritura matriz, se protocolizarán ante el notario que, residiendo dentro del partido judicial, fuere designado unánimemente por los interesados. A falta de acuerdo entre éstos, el Juez o Tribunal designará el Notario a quien co­rresponda, con arreglo a un turno establecido entre los notarios del distrito no­tarial».

O sea, literalmente dice «particiones» y actuaciones notariales que no causen es­critura matriz. Esto último es una incorrección patente, pues todo lo que va al pro­tocolo es «matriz», ya sea escritura o acta. Si hubiera que hacer testimonios o legitimaciones de firma, ello no causaría ninguna «matriz», pero tampoco iría al protocolo (sin perjuicio de que quede siempre constancia en el libro indicador). La alusión a las particiones nos pone en la pista de que se trata de actuaciones que re­aliza el notario sin la concurrencia de partes, sino sólo con base en la resolución ju­dicial. Por ejemplo, una partición hereditaria, o de sociedad conyugal.

El documento que el notario debe autorizar no está sujeto a reparto si el notario es designado de forma unánime por los interesados; en este caso, tampoco hay que comunicar nada al Colegio, ni antes ni después del otorgamiento, por las mismas razones antes expuestas. Es decir, los interesados eligen el notario que quieran pero con la limitación de que tiene que ser uno de los del partido judicial del Juez que haya dictado la resolución (para evitar que los Autos o expediente salgan del par­tido). Obsérvese que tiene que ser uno de los del partido judicial (no hace falta que sea un notario de la misma localidad donde está la sede del Juzgado); si partido ju­dicial y distrito notarial no coinciden en algún caso, prevalece el criterio del partido judicial, aunque la localidad esté en otro distrito notarial o incluso corresponda a otro Colegio Notarial, pues el criterio de señalamiento atiende al Juez y, por tanto, al te­rritorio de jurisdicción de éste.

Si no hay acuerdo unánime, el documento está sujeto a reparto, que debe pe­dirse por el Juez o Tribunal, y tal reparto se producirá entre los notarios del distrito; por tanto, no entre los de la localidad donde está la sede judicial, y además hay que tener en cuenta que el reparto no es entre todos los del partido judicial, sino entre todos los del distrito notarial, lo cual es lógico, pues aquí la norma se fija en el no­tario, no en el Juez.

Si el documento judicial necesita algún complemento o rectificación o aclaración que tenga que ser realizado con el consentimiento de los interesados, nos salimos de este su­puesto y se aplicarán las reglas de los dos primeros párrafos de este art. 128.

  1. Los turnos especiales

La regulación de este capitulo II se refiere, a continuación, a los turnos especiales, que apenas vamos a comentar porque no plantean cuestiones interesantes: son el turno gratuito y el turno de protestos y demás documentos mercantiles.

El turno gratuito se regula en el art. 130 y es el caso de poderes para pleitos que otor­guen quienes hayan obtenido o vayan a solicitar el beneficio de justicia gratuita, los docu­mentos relativos al estado civil de las personas (si el otorgante alega, bajo pena de falsedad, carecer de medios económicos) y las actas requeridas por las asociaciones de beneficencia pública y la Cruz Roja.

La razón del turno está en la gratuidad. Este turno es inderogable para las Juntas Direc­tivas pero, como el único fundamento está en la gratuidad (o sea, en no perjudicar a uno o varios, en particular), no se ve inconveniente en que el notario que se encuentre con uno de estos asuntos sujetos a turno pueda otorgar (sin cobrar, claro) la escritura de que se trate, sin ni siquiera dar cuenta al Colegio.

Respecto de otros casos de documentos «gratuitos» no nos parece posible que las Jun­tas Directivas establezcan reparto de documentos, pues ello, que implica derogación del principio de libre elección de notario, no puede hacerse sin base reglamentaria, por loables que parezcan las razones (evitar la concentración en un notario determinado). Ejemplos de ello son los poderes electorales, las escrituras de cesión de bienes entre determinados entes públicos y, ahora, la mera modificación del plazo (hasta el año 2010) de determinados prés­tamos hipotecarios. Por ello mismo, tampoco nos parece posible que se establezca turno de reparto de documentos que no esté expresamente previsto en una norma que le de co­bertura suficiente.

El turno de protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles se regula en los arts. 131 y 132. Este turno tiene la peculiaridad de que puede no existir si una mayoría cualificada de notarios de la plaza así lo decide; pero, mientras ello no se produzca, el re­parto es obligatorio y no puede ser eliminado por la Junta Directiva. El turno se refiere al protesto de todo tipo de documento mercantil: letra de cambio, cheque, pagaré y cualquier otro. No se refiere a actas que se requieran, aun con el objeto de notificar un impago o con cualquier otra finalidad que, en principio, habría motivado un protesto una vez transcurridos los plazos legales para el protesto, que tienen que tramitarse como actas de notificación o requerimiento y que, por tanto, quedan fuera del turno. Sólo se refiere a las actas de lo que propiamente puede calificarse como «protesto», como el protesto regulado en la Ley cam­biaría o el que pueda regularse en alguna otra norma.

  1. Facultades de las Juntas Directivas sobre los turnos de reparto

Finalmente, realizamos un breve comentario al último de los artículos de este capítulo, el art. 134, que se refiere a las posibilidades de actuación que se confieren a las Juntas Di­rectivas para llevar los turnos de reparto de documentos, que ha sido también modificado por la reforma de enero de 2007.

Tanto la redacción antigua como la nueva imponía a las Juntas Directivas (no era sólo una posibilidad, sino un deber) determinar las bases, manera o forma de llevar los turnos de reparto y después comunicar lo acordado a la Dirección General de los Registros y No­tariado, que tenía que aprobarlo.

Lo que ha variado son las posibilidades que se conferían a las Juntas. En la antigua re­dacción, se permitía la adscripción de notarios a Organismos determinados (previa con­sulta a éstos), la distribución igual o desigual de documentos y/o de honorarios (si hay diferencias «excesivas» en el volumen de trabajo de los notarios de una misma localidad), el establecimiento de fórmulas de compensación para corregir desigualdades, y la posibi­lidad de fijar que la entrega de escrituras y cobro de honorarios la realizara el encargado del turno.

La redacción actual sólo se refiere a la posibilidad de establecer turnos desiguales (sin especificar si deben ser de documentos o de honorarios) y de excluir del turno «siempre que las circunstancias así lo justificaren» a los notarios «cuyo volumen de trabajo no les permita atender adecuadamente el mismo», y se encabeza con una serie de argumentos justifica­tivos, como si al autor de la norma le preocuparan las críticas o una eventual impugnación de la norma. Se justifican estas medidas a adoptar por las Juntas para mantener la impar­cialidad, la libre concurrencia entre notarios, la efectiva elección por el particular y una mejor prestación del servicio público.

Creo que no hacía falta tanta justificación para unas medidas de tan escasa entidad. No creo que ninguna de esas medidas pueda ser tachada de ilegal por ir contra la libre com­petencia o contra alguna otra norma legal. Además, esas medidas se adoptan ya respecto de un sistema de turno que está expresamente admitido por el Reglamento.

La pregunta importante es: ¿Caben más medidas que las citadas?

Parece que sí, pues la dicción literal del art. 134 parece permisiva («…podrán estable­cer…»), siempre que no vayan contra ninguna norma ni desvirtúen el sistema. No veo in­conveniente en la adscripción de determinados notarios a determinados organismos (igual que se podía antes), o a una distribución de los documentos entre los distintos notarios por materias, o a otros criterios que puedan justificarse razonablemente. Será una cuestión de conveniencia.

En todo caso, la adopción de estas medidas es competencia de las Juntas Directivas, no de la Junta General. El principal apoyo de esto lo da el inciso primero del art. 134, sin que las palabras «los Colegios Notariales» del párrafo 2o sea un obstáculo a esta conclusión,

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pues no trata de definir qué órgano es competente para tomar las medidas (y la Junta Ge­neral tampoco es el «Colegio Notarial»),

Lo que no cabe es establecer un turno de documentos (ni de honorarios) no previsto en ninguna norma, pues iría contra la libre competencia. Los acuerdos con entidades financie­ras, por ejemplo, para el reparto de documentos, sólo pueden vincular a los que los suscri­ban y nunca pueden ir en contra de la libre elección de notario por el adquirente de inmuebles o cliente de operaciones bancadas. Lo mismo puede decirse de los acuerdos de reparto de honorarios. Por ello, su eficacia es muy limitada y su adopción puede acarrear más problemas que beneficios. No se olvide que la vigente Ley de Defensa de la competen­cia es posterior a la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, cuya disposición adicional 10d fue la base legal para los turnos de reparto de documentos (o de honorarios) otorgados por en­tidades financieras.

Lo que sí veo posible es que se ayude a determinados notarios (por ejemplo, recién lle­gados a la plaza) por un período de tiempo también determinado, y el sistema de fijación de esa ayuda sea una aportación de dinero en proporción al número de escrituras autori­zadas, volumen de ingresos o cualquier otro. No puede decirse, en mi opinión, que medidas de este tipo falseen la competencia.

  1. En relación con este terna es interesante la consulta de las siguientes obras:
    • ÁVILA ÁLVAREZ, P. Derecho Notarial. Barcelona: Bosch, 1986.
    • DD.AA. Nueva legislación notarial comentada. Madrid: Colegio Notarial de Madrid, 2007.
    • GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, R. (coord.). Jornadas de Estudio sobre el Nuevo Reglamento No­tarial: celebradas del 26 al 28 de abril de 2007 en Alicante. Madrid: Civitas, 2008.
    • MARTÍN ROMERO, J. C. (coord.). La reforma de la justicia preventiva. Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP. Madrid: Civitas, 2004.