L’acomiadament disciplinari de la persona
treballadora sense conferir-li audiència prèvia
i l’article 7 del Conveni 158 de l’Organització Internacional del Treball
Sentència de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia
de les Illes Balears (recurs de suplicació núm. 454/2022) núm. 68/2023,
de 13 de febrer (ponent: Sr. Agustí Maragall).
Un sentència revolucionària o més aviat una pretèrita indolència descurada en l’aplicació de les normes de Dret internacional
La resolució que passem a comentar ha causat un extraordinari enrenou en l’àmbit dels especialistes de Dret laboral que s’han fixat en aquesta Sentència capital. En essència, aquesta preconitza que —al menys en segons quines situacions— el comiat d’un treballador exigeix que, amb anterioritat, se l’hagi escoltat sobre la concurrència de la causa. Els gabinets d’estudi «patronalistes» posen, educadament, un crit en el cel. És que ara, per tal d’acomiadar un treballador, serà imprescindible donar-li «audiència prèvia»? I com serà això? Com és possible l’aplicació, sobtadament, d’una norma «dormida» en què ningú no reparava d’ençà de la seva subscripció i ratificació per part de l’Estat espanyol, i d’això fa la tracalada de 38 anys?
Anem per pams, que l’assumpte té molta molla, i ja es veurà que les alarmes expressades estan mancades de rigor. És cert que fa 38 anys que «dormia» la posada en joc d’una norma tan clara aparentment com la definida en l’article 7 del Conveni núm. 158 de l’Organització Internacional del Treball: «No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».
L’incís d’advertiment o d’excepció del final (a menos que no pueda pedirse razonablemente) serà, si prospera i se solidifica la tesi de la Sentència de la Sala, la clau més important del dilema. I això s’entén perfectament quan esbrinem que la doctrina és aplicada, i així ho diu i rebla repetidament la Sentència en el seu discurs, en un cas clamorós d’indefensió del treballador; un cas en què havia pugnat obstinadament —essent ell un empleat del sector públic— per la procedència d’un expedient previ aclaridor, de la faiçó com són instruïts expedients esbrinadors als empleats públics o als càrrecs representatius, en el qual pogués intervenir i aportar les seves explicacions; un cas en el qual —a banda de ser certa o equívoca la conducta imputada— el dret a l’honor personal del treballador quedarà malferit per l’essència d’una acusació obertament deshonrosa, una acusació d’abús de posició d’un ensenyant respecte dels seus alumnes, amb rivets d’assetjament sexual. No són bromes. El treballador es queixa del fet que repetides institucions i autoritats, sense escoltar-lo mai, l’haguessin condemnat amb apriorisme abassegador, sense donar-li la més mínima oportunitat de defensa.
Tots ens preguntem: si, per imperatiu de l’article 1.5 del Codi civil, és vinculant per als tribunals de justícia que les normes jurídiques contingudes en els tractats internacionals, vàlidament celebrats i publicats oficialment, prevalguin per damunt de qualsevol altra norma de l’ordenament intern en cas de conflicte entre elles, tret de les normes de categoria constitucional, perquè estava adormida aquesta regla de conducta tan clara, tan directa? El comentarista li troba una explicació: perquè tots els operadors jurídics implícitament teníem interioritzat, sense anàlisi rigorosa, que «no es podia demanar raonablement» a l’empresari realitzar una mínima afinació dels fets que imputaria, com a causa disciplinària, presentar una exposició de càrrec al treballador i demanar-li si hi hauria raons o explicacions de veritat de la conducta qüestionada o de justificació solvent. Així es dona satisfacció al precepte convencional. I no s’ha de descurar que la nostra Sala de Suplicació ja havia dictar alguna sentència relativa a l’aplicació de l’anomenat «control de convencionalitat», que no és una opció hermenèutica; al contrari, és un deure obligat o compromís d’activitat del jutge laboral. Estàvem advertits. Algun comentarista precoç de la Sentència, que manté un blog molt visitat, també reconeix la seva sorpresa en el sentit que una qüestió tan rellevant hagués passat desapercebuda tant de temps, a ell també. Tal volta, comenta, serà degut a la presumpció, massa agosarada pel que fa a la incidència separada i autònoma d’aquesta clàusula, que el nostre marc normatiu es troba molt per damunt de l’estàndard mínim que defineix el sòl bàsic del Conveni 158, tot pensant que les regles comunes del Conveni estan pensades per a ordenaments més grenyals o menys sofisticats que el nostre. Alguna sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem també apunta a aquesta ideació: com que tenim un estàndard superior, com que som «molt millors», cal adoptar el nostre sistema regulador en el seu conjunt i sense clivells, cosa que malmetria l’aplicació autònoma i estricta de l’article 7, però no em pareix que la tesi del conglobamento desvirtuador sigui compatible amb una regla jurídica que s’aposenta amb una lletra tan definida com junyida del «dret necessari» per imperatiu de l’article 1.5 Cc.
Casos que exigeixen l’audiència
S’ha dit abans «una mínima afinació»: amb aquests termes vull dir que la nova doctrina és digna d’aplicació a situacions concretes, que reclamen un esbrinament mínim de fets o conductes complexes. En realitat, no seran els casos dominants ni tal volta més assidus. Naturalment, això està relacionat amb l’atenuació o apocament de la norma «quan no sigui raonament exigible». El treballador pot incórrer en contravencions brutals, flagrants o d’escàndol que no reclamaran la intervenció prèvia. Si aquell li cala foc a la seva empresa no demanarà que li sigui formulat un càrrec previ, ni el que sovint arriba tard o mai, amb advertiments anteriors, ni l’ofensor de paraula o d’obra. Seran les conductes covades, sinuoses o inapreciables a cop directe les indicades per oferir explicació prèvia a l’acomiadament. Més clar: les conductes que podem dir «indisciplinades», d’insubordinació o d’enfrontament palès no precisen de ser «afinades». Allà on es pot predicar que l’esbrinament previ és indispensable serà justament en els amagatalls de la infidelitat, de la transgressió de la bona fe amb maniobres de lucre personal o descrèdit reputacional de l’empresa, i singularment en els enredats casos de suposició d’assetjament, i encara més particularment d’assetjament sexual, com és el cas de la Sentència comentada. I per què més particularment? Molt senzill: pel fet que els protocols previs de definició, prevenció i correcció de l’assetjament han passat a ser no una praxis recomanable, sinó un progressiu manament jurídic que ha transitat del soft law a la norma positivada en infinitat de convencions sobre l’assetjament. En aquest sentit, la Sentència ressenya que resulta de difícil comprensió que una entitat docent integrada en el sector públic i adreçada a la docència de les arts escèniques, d’obligat estret contacte físic entre docents i alumnes, no disposés a la data de l’acomiadament estudiat d’un protocol d’actuació per a casos d’assetjament sexual. No sols ho recomana el més elemental sentit comú i l’Acord marc de la Unió Europea en matèria d’assetjament i violència en el treball de 26 de abril 2007, en el seu apartat 4. Ara també ho estableixen així els articles 48 i 62 de la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes, i l’article 46 de la Llei 11/2016, de 28 de juliol, d’igualtat de dones i homes, del Parlament balear.
El deure de compromís amb l’honorabilitat de tots els intervinents, també de l’imputat —amb raó o sense—, reclama que aquesta mena de decisions disciplinàries no es prenguin a la lleugera, sinó amb el més pulcre respecte cap al dret de la defensa de l’acusat, que en els contorns de l’article 7 del Conveni 158 de la OIT proscriu una conducta patronal adoptada amb la manca d’imparcialitat exigible en la investigació dels comportaments de relleu sexual o de violència en el treball. Aquest aplec de circumstàncies, en un cas tan significatiu per la seva afectació a les àrees sensibles de la personalitat, unida a l’evidència d’una cristal·lització pública, és el que determina que la Sala declari la «improcedència», no la «nul·litat», tot advertint que la doctrina que involucra «audiència prèvia» no s’aplicarà amb caràcter totalitari, sinó selectiu, és a dir, quan racionalment se li hagi d’exigir a l’empresari que respecti de cara al treballador la possibilitat a priori de conèixer la imputació i d’oposar-se a una decisió precipitada amb raons atendibles. Això vol dir esser escoltat prèviament.
És molt important constatar que la Sentència reconeix a l’empresa, com no podria ser altrament quan la demanda prospera per una formalitat tan subtil, que si opta per l’opció de readmissió al treball podria exercir novament la facultat disciplinària, en els termes temporals reconeguts en tals situacions, una volta perfeccionada l’audiència del demandant.
La comunicació prèvia al treballador
Dues qüestions de segon ordre, però que s’hauran d’esmolar, són plantejades per professionals competents en intervencions orals suscitades per la Sentència. Primera: quin mecanisme o fórmula (ritual) haurà de revestir aquesta audiència prèvia quan, per pura precaució, l’empresari la posi en pràctica sense excepcions i a tota ocasió per guardar-se de tot perill? La resposta més senzilla és la d’equiparar la comunicació prèvia a les acostumades en situacions similars: un escrit pla i modest, amb expressió succinta de la matèria, sense haver de lligar-se posteriorment, en una futura carta d’acomiadament, a una descripció prou elemental, que haurà de ser suficient per donar a entendre el nucli pregó dels fets, sense cap qualificació jurídica ni determinant ni preclusiva.
La segona qüestió: l’observança de la comunicació prèvia, amb invitació a donar explicacions, ha de respectar una garantia, un marge o un ritual mínim per al «moment i forma de resposta» si el treballador opta per aportar un criteri explicatiu? Seran bastants 48 hores d’interludi, per posar un exemple, o caldrà un temps més dilatat? En correspondència, aquest parèntesi paralitzarà i suspendrà el curs de la prescripció de la falta, en detriment de la facultat disciplinària? Les respostes més coherents militen per una manca de rigor com a senyal d’identitat, a una expressió de fet significativa però esquemàtica, a un termini de resposta tan curt com la situació aconselli (per urgències o extralimitacions molt torbadores de cara al sistema productiu) i també a una suspensió equitativa del curs de la prescripció de la possible transgressió.
La Sentència no és ferma. S’ha interposat per part de l’entitat demandada el recurs de cassació per a unificació de doctrina.
Ferran Gomila Mercadal