L’exhaustivitat de les mesures i prevencions
en torn dels instruments personals i col·lectius
de protecció dels servidors públics contra
la pandèmia COVID-19 posa contra les cordes
les administracions públiques
Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem (recurs de cassació ordinari) núm. 425/2021, de 22 d’abril (ponent: Sr. Bodas Martín).
L’enunciat d’aquest comentari no pot ser considerat desmesurat, a la vista de l’evolució i resultat final del conflicte sorgit entre el Sindicat Ertzainen Nazional Elkartasuna (E.R.N.E.), que va interposar demanda de tutela de drets fonamentals, i el Govern Basc, que compta entre el seus departaments l’anomenada Conselleria de Seguretat. La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia del País Basc havia dictat Sentència en data 3 de juny de 2020, la qual, estimant parcialment la demanda formulada, va declarar que el Govern Basc-Conselleria de Seguretat havia vulnerat el dret fonamental que té el personal funcionari de la Ertzaintza a la integritat en la seva vessant exclusivament física, en haver faltat totalment o parcialment les mesures de prevenció laboral que li eren exigibles amb motiu de la pandèmia generada per la COVID-19. Es concreta pronunciament de condemna en el sentit de forçar el deure de subministrar a tots els agents les mesures de protecció que es consideren omeses en el trenc del judici oral, consistents en «mascarillas, gafas, guantes desechables, buzos [de roba over-all] y contenedores de residuos infecciosos. Con rechazo de las restantes peticiones deducidas en su contra» [el subratllat és meu].
Eren gravitants damunt aquesta Sentència d’instància dos antecedents:
1) Simultània Sentència de la mateixa Sala Social del TSJPB, també de tres de juny de 2020, igualment en demanda de tutela de drets fonamentals presentada per Sindicat distint —ESAN—, que condemnava a posar a l’abast del mateix col·lectiu «mascarillas del tipo FPP2, FPP3, gafas, guantes desechables, buzos [de roba over-all] Type 5B o Type 6B y contenedores de residuos infecciosos, según se determina en los Protocolos del Ministerio de Sanidad de 16 y 20 de marzo y 8 de abril y en los de Protección del Personal de la Ertzaintza de 26 de marzo, 17 de abril y 12 de mayo, según corresponda a cada puesto, atendida la diversa clasificación de los riesgos de exposición que se indican en los Procedimientos y Notas indicados, y ello también en la medida en que no se hubiere realizado ya» [el subratllat és meu]. Amb la particularitat que aquesta Sentència simultània fou confirmada íntegrament per Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem de 17 de febrer de 2021 (recurs de cassació núm. 105/2020). Un apunt addicional d’aquest comentarista: sempre és un misteri el motiu o l’enigma pel qual la Sala Social del País Basc no va procedir a acumular, d’ofici o a instància de part, dues demandes que demanaven al menys en la part central de la pretensió —pel que fa als medis de protecció individual— exactament els mateixos elements de protecció, sense faltar-ne ni sobrar-ne ni un (el mateix enigma explicaria que dos sindicats pugnessin per «emportar-se la flor de la sentència» en competència recíproca, tot excloent un pertinent litisconsorci actiu voluntari).
2) La Sentència en instància de les actuacions comentades venia precedida d’interlocutòria dictada per la mateixa Sala, de 17 d’abril de 2020, aprovant mesures cautelaríssimes (no es va produir audiència prèvia de les parts) que comprenien: «urgente e inmediata proceda a efectuar el test de coronavirus a aquellos funcionarios/as de la Ertzaintza, que en su momento dieron positivo, así como a los que han finalizado la cuarentena estipulada por haber tenido contacto con alguna persona contagiada, en ambos casos antes de reincorporarse al trabajo; prueba que igualmente habrá de efectuarse a los que con motivo de las tareas asignadas estén en contacto con la ciudadanía, siempre y cuando se dispongan de los medios necesarios para la realización de la misma; finalmente, a los que realicen sus tareas sin tal contacto ciudadano y con idéntica precisión a la que acabamos de realizar» [el subratllat és meu]. Considerem també, per la significació del present comentari de sentència, que en el procediment paral·lel, instat pel Sindicat ESAN i finalitzat amb Sentència del mateix dia, el contingut de les mesures cautelars (aquest tomb, per la redacció adoptada es dona a entendre que fou convocada audiència prèvia de les parts) era molt més proliferant: d’una banda, el deure de fornir el test de coronavirus als agents venia exposat amb el mateix format i paraules pràcticament calcades; però, amb escreix, també foren aprovades «cautelars» del següent contingut distint: a) proporcionar a tots els agents mascaretes, ulleres i guants d’un sol ús que s’imposen en el Protocol del Ministeri de Sanitat de 8 d’abril de 2020 segons correspongui a cada lloc de treball, atesa la diversa classificació dels riscs d’exposició que s’indiquen en el protocol esmentat; b) a desinfectar a diari l’interior dels vehicles utilitzats per les patrulles i les dependències de les comissaries d’accés públic en llurs superfícies de contacte, i c) a que els elements que tinguin la consideració d’EPI d’un sol ús siguin dipositats en els contenidors adequats de rebuig i ser tractats com a residus biosanitaris classe III.
Arribats aquí cal preguntar-se si hi ha límits, siguin físics, organitzatius o imponderables, respecte del deure de les administracions, i per extensió del particulars, de fornir «totes» les mesures preventives imaginables respecte de la COVID-19, fent abstracció en els pronunciaments jurisdiccionals de l’estat real i actual, mudable i fugaç, de l’evolució científica i de les disponibilitats tècniques, i si la Judicatura és apta per sospesar-ne els límits, donada la fugacitat de l’evolució i les disponibilitats.
No es tracta d’una qüestió de rutina. La pandèmia ha trasbalsat totes les nostres nocions dels hàbits i les rutines. La Judicatura ha hagut de reinventar moltes nocions, molts patrons interpretatius, moltes dimensions (noves) dels principis de necessitat i proporcionalitat. On són ara les proporcions «fiables», si l’estat de la pandèmia ha presentat mantes oscil·lacions, en forma de mutacions virals immunes temporalment a l’evolució científica i a la disponibilitat tècnica, corregibles per la ciència i la indústria a galop de les pròpies mutacions? És manifest que aquests trets definidors poden afectar la supina «precisió» de les pretensions.
No és baladí fixar-se en una qüestió elemental: de les quatre mesures cautelars que foren imposades —fumus boni iuris, periculum in mora— com a fruit d’una de les demandes diferenciades, només una d’elles sobreviu i roman estable com una condemna definitiva. Això vol dir que la implementació progressiva de mesures de tutela havia anat esborrant —amb el pas del temps, també del temps formalitzat de l’activitat administrativa— la necessitat «actual» de manteniment de les actuacions, que havia periclitat.
Això té molt a veure amb el segon motiu de cassació articulat per la defensa del Govern Basc. Denuncia bàsicament que en la demanda no foren identificats amb precisió fets concrets, dels quals es pogués deduir que el Govern no havia proporcionat a l’Ertzaintza els mitjans de protecció necessaris, el que hauria provocat indefensió al demandat, donada la parquedat de l’exposició en l’escrit de demanda. Així i tot, la defensa del Govern havia intentat provar per tots els mitjans al seu abast el desplegament de les tuteles reclamades i que no va poder precisar majors detalls del desplegament assolit pel fet que en la demanda no s’havien identificat incompliments concrets sinó genèrics. També afegeix que la Sentència d’instància dictada en el procediment paral·lel (20/2020) havia reconegut «el gran esfuerzo realizado por esta administración para dotar a los agentes de la Ertzaintza de los EPIs necesarios para protegerse de los riesgos derivados del contagio» i que la prova documental de l’esmentat procediment 20/2020 dona fe del lliurament sistemàtic dels materials que finalment s’havien concretat com a pretensió de la part demandant. L’advocat del Govern ve a dir que, donades les limitacions i les possibilitats reals d’actuació, hem arribat al límit de les nostres possibilitats proporcionadament exigibles, i el límit virtual de «totes les mesures imaginables» resulta d’un tal tarannà especulatiu que realment el demandat es troba indefens.
En resposta a tal al·legat, el Tribunal Suprem oposa —per tal de confirmar la Sentència d’instància— que el lliurament s’ha produït a compàs d’uns trencs temporals i progressius que «podien ser millors» en la seva datació; i que en definitiva la datació prolongada, prorrogada, dels lliuraments, tot suposant així que es podien fornir de cop i d’una sola vegada, justifica la condemna. En definitiva, que el Govern no va tributar tots els lliuraments oportuns en les dates adequades, sinó «més tard» del convenient. El que més crida l’atenció és que [literal] «a la fecha de ser decretada la emergencia o alerta sanitaria en Euskadi […] o el estado de alarma —misma fecha—», recordem, el dia 14 de març de 2020, «no podamos estimar acreditado que […] se hubiera dotado a todos los efectivos de la Policía Autónoma de todos los elementos de protección previstos en las normas […]». Pareix no tenir en compte que el dia 14 de març el món sencer —circumscrit a l’Estat espanyol— se’ns va desplomar damunt, d’un sol cop. Era factible en el mateix moment de l’esbucament sobtat —produït en un dia concret, imprevisible per a una administració autonòmica— proveir a tots de tot el necessari?
Aquesta és, segons l’opinió del comentarista, el nus de la qüestió. El Tribunal Suprem s’afilera amb la solució que va sancionar la Sentència del Tribunal Superior. Ho recolza amb la desfilada de remeis que el Govern Basc va aportar en el primer i segon trimestre de l’any 2020 (de la desolació). Fa constar que el total d’elements distribuïts entre el 5 de febrer i el 21 de maig fou de 57.687 unitats de mascaretes FFP2 i FFP3, 49.912 unitats de mascaretes quirúrgiques, 430.697 de guants de nitril, 7.532 bussos d’un sol ús, 5.608 ulleres de protecció, 90 ulleres 3MA sèrie 2000 i 80 ulleres 3M 2895 inc. AR+AE, en diversos centres i diverses dates de lliurament. Ara bé, aporta com a element de relleu que els lliuraments de tals materials s’han anat produint en dates distintes des del 31 de gener, i que està documentat que, en molts dels centres, en data 24 de març, no s’havia subministrat el número de busos sol·licitat, «sino un número inferior, sin que se conozca la razón para ello, siendo predicable lo mismo en la misma fecha para las gafas. Ello revela que, al menos a día de 24 de marzo [recordem 10 dies més tard de la producció de l’estat d’alarma], no se habían entregado los materiales solicitados, siendo así que tampoco se razona por qué no fue así, lo que nos lleva a considerar que no se estaba garantizando adecuadamente la protección contra la COVID-19 a todos los miembros de la Ertzaintza. Por poner un solo ejemplo derivado de la documental en cuestión —documento 8— en la Unidad de Balmaseda, a fecha de 11 de marzo (recordem, 3 dies abans de la proclamació de l’estat d’alarma, inexistent aleshores) no consta entregado ningún buzo y, a fecha de 24 de marzo —documento 9— se habían solicitado en tal Unidad 50 buzos talla L y entregado solamente 39, o pedido 50 buzos talla XL y entregado 41 o solicitadas 150 gafas y entregadas 95. Y, tal como este, podemos citar otros muchos casos […]» [el subratllat és meu].
És la conclusió del comentarista: si la vulneració de drets fonamentals reclamada en funció del daltabaix que va causar «l’estat d’alarma» està supeditat al fet que 3 dies abans de la proclamació no s’havia lliurat cap busso, o que si 10 dies més tard només havien lliurat 2/3 de les ulleres demanades, es pot arribar a la conclusió que un dret profundament «alterat» i modificat per una situació excepcional cobra uns perfils tan difusos, tan extrems o tan imprevisibles que els «deures d’atenció i proveïment» són tan galopants en la seva exigència que podrien excedir de les limitacions derivades de l’evolució científica, impredictible, i de la disponibilitat tècnica, subrogada de l’evolució científica.