Titulos cambiarios electrónicos: estudio interdisciplinar. A. Martínez Nadal. Madrid: Civitas, 2012

Una obra colectiva corre siempre el riesgo de dar prioridad a la individualidad de sus partes por encima o por delante de la sistemática y la coherencia interna, relegando estas cuestiones a un discreto segundo plano. No es el caso de Títulos Cambiarios Electrónicos: Estudio Interdisciplinar, donde la contribución de los diversos autores, con formación, dedicaciones y perspectivas diferentes enriquece el resultado final gracias a la magistral dirección que imprime Apol·lònia Martínez Nadal, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universitat de les Illes Balears y coordinadora del trabajo de investigación llevado a cabo, sobre el contenido de la obra.

Toda la obra se construye siguiendo un mismo hilo conductor que consiste en poner de relieve el fenómeno de la desmaterialización de los títulos-valores y las consecuencias y problemas que ello acarrea a raíz de la irrupción de las nuevas tecnologías en los procesos de intercambio de bienes y servicios, cuyo exponente más destacado lo constituye el llamado comercio electrónico.

Puesto que la obra es el resultado final de un trabajo de investigación interdisciplinar, es obvio que la tarea de investigación no podría haberse llevado a cabo sin un buen anclaje conceptual que permita a los distintos autores construir sus aportaciones particulares a la tarea común y sin perder de vista el objeto y la finalidad de la investigación. De este modo ha sido posible ensamblar las distintas perspectivas de carácter sustantivo, procesal y tributario que confluyen en la problemática teórica y práctica de los títulos cambiarios electrónicos, sin olvidar la aportación de la tecnología para la resolución de algunos de los problemas planteados.

El primer capítulo es a cargo de Joan Flaquer Riutort, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universitat de les Illes Balears y tiene por objeto realizar una aproximación jurídica a los títulos cambiarios, con un especial énfasis sobre las cuestiones relativas a su crisis y desmaterialización. El profesor Flaquer realiza un estudio de síntesis riguroso sobre aquellos aspectos que han constituido los pilares fundamentales de la construcción dogmática de los títulos cambiarios como títulos-valores, especialmente la incorporación del derecho al título, el sometimiento de la transmisión del derecho incorporado a las reglas de circulación de las cosas muebles y la autonomía del derecho de su titular frente a los posibles obligados, lo que se traduce en la regla de la inoponibilidad de excepciones. Concebidos estos títulos sobre estas bases como un mandato y/o una promesa de pago, el profesor Flaquer aborda la angustiosa tarea de indagar en las causas que han provocado la desmaterialización de los títulos valores cuyo exponente más relevante lo representan las anotaciones en cuenta de las acciones de las sociedades anónimas.     En el caso de estas últimas es evidente que la contratación masiva de estos títulos en mercados organizados cada vez más voluminosos y globalizados ha requerido arbitrar soluciones que han llegado de la mano de la irrupción de las nuevas tecnologías que ofrecen procedimientos seguros y eficaces para realizar las transacciones. En el caso de los títulos cambiarios es cierto que los costos derivados de la manipulación del papel por parte de las entidades bancarias que centralizan su negociación ha obligado también a idear soluciones que tiendan a reducirlos aunque ello no se haya materializado en la sustitución del soporte papel por un soporte informático, sino que se ha operado simple y llanamente la canalización del crédito comercial hacia otras modalidades (leasing, renting, factoring, apertura de crédito, etc.) que han conocido un crecimiento espectacular y han arrinconado casi hasta la extinción el tradicional descuento de efectos. Pero también es cierto que hasta la fecha no se han encontrado procedimientos eficaces que permitan implantar soluciones similares a las aplicadas en el mercado bursátil. No hay que perder de vista, como afirma el profesor Flaquer siguiendo a Paz-Ares, que los títulos cambiarios son, en realidad, un aparato de publicidad que consigue obtener para las cosas muebles efectos similares a los que la Ley Hipotecaria atribuye a la inscripción de los inmuebles. Pues bien, si esta publicidad por la vía del documento es demasiado costosa y su sustitución por procedimientos basados en tecnologías de la información debe hacerse a costa de renunciar a determinados postulados que se consideran esenciales o conformadores del concepto de los títulos cambiarios y conformarse con la obtención de “efectos equivalentes” habrá que preguntarse si ésta es la vía más apropiada para encontrar la solución o si sólo estamos ante la incipiente aparición de una nueva categoría conceptual.

El núcleo duro de la obra se ubica en el capítulo III dedicado al análisis de la problemática acerca de la posibilidad de admitir títulos-valores electrónicos a la luz del actual estado de la legislación material y de la jurisprudencia y praxis los Tribunales de Justicia y, ante una eventual respuesta negativa a la hipótesis de trabajo inicial, articular algunas soluciones en una propuesta de lege ferenda. Después de hacer un breve repaso a las iniciativas habidas en el ámbito internacional, especialmente en el seno de las distintas organizaciones, comisiones y grupos de trabajo de las Naciones Unidas, la profesora Martínez Nadal sitúa el punto de arranque en la desmaterialización de los títulos vinculando su crisis a la superación de la publicidad documental y su sustitución por otros instrumentos más baratos e igualmente eficaces. Como ejemplos paradigmáticos se traen a colación la representación de las acciones mediante anotaciones en cuenta y la emisión de cartas de porte electrónicas, posibilidad ésta reconocida por el art. 15 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre. En menor medida, en cuanto a sus efectos, se hace referencia al Sistema Nacional de Compensación Electrónica que permite a las entidades de crédito inmovilizar los títulos de los que son tenedoras y liquidar por compensación créditos y deudas, sin necesidad de transmisión ni presentación física del documento. Esta primera aproximación a la crisis derivada de la desmaterialización de los derechos permite identificar una circunstancia de indudable trascendencia: la negociación de los títulos en un circuito centralizado y controlado por las entidades de crédito. Por ello, cualquier respuesta del ordenamiento pasa necesariamente por contar con el asentimiento de estos agentes que pueden acceder (impulsar ya es más dudoso) a un proceso de reforma si las expectativas de reducción de costes son realmente sustanciales y es ventajosa para ellas.

A partir de ahí, la profesora Martínez Nadal indaga sobre los posibles obstáculos que la legislación material (Ley cambiaria y del cheque) puede erigir en contra de una eventual admisibilidad de los títulos cambiarios electrónicos, llegando a la conclusión de que para algunos la “posesión” y “entrega” de los títulos exigidos por la Ley implican la naturaleza documental de los títulos cambiarios lo que a su vez significa la necesidad de forma escrita y firma manuscrita, circunstancias aparentemente necesarias para que exista una orden o promesa de pago. Sin embargo, la autora cree que ni una ni otra circunstancia son decisivas para su admisión si la Ley se interpreta a través del principio de equivalencia funcional y piensa que tanto la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico como la Ley 59/2003 de firma electrónica proporcionan material normativo suficiente para llegar a esta conclusión, siempre que la equiparación entre soporte documental y soporte electrónico no  suponga problemas adicionales derivados de la naturaleza electrónica del título. Es precisamente en este punto dónde la profesora Martínez Nadal observa las mayores dificultades. La emisión de un título en formato electrónico abre las puertas a la multiplicidad de copias idénticas al original con el riesgo que ello significa para el tráfico jurídico, lo cual afecta tanto a la seguridad del tráfico mismo como a la seguridad del propio ordenamiento. Parece ser, pues, que sin un documento único susceptible de posesión, esencial para el régimen jurídico de los títulos-valores cambiarios como instrumentos negociables, no es posible diseñar un régimen que permita su “electronificación”. La solución tiene que llegar de la mano tanto de la tecnología como de la estrictamente jurídica, de modo que la emisión y negociación de los títulos puedan disponer de la cobertura adecuada.

A la luz de las experiencias habidas en el ámbito internacional y del actual estado de la legislación y jurisprudencia españolas, la autora propone un sistema de registro en los que existe un tercero que actúa como depositario de los documentos o mensajes electrónicos y ofrece seguridad a la gestión y circulación de los títulos-valores cambiarios. En estos sistemas la validez legal del documento electrónico no depende solo de su posesión material sino de una base de datos central o repositorio de la que se desprende la titularidad legítima del título, y a través de la que deben realizarse sus transmisiones. No se trata, pues, de reproducir el concepto de documento único en el entorno electrónico sino de adaptar las características que se consideran esenciales a los títulos-valores y su régimen jurídico a los documentos electrónicos y conseguir así un instrumento funcionalmente equivalente al tradicional para superar de este modo los obstáculos a su admisibilidad jurídica. Así las cosas la admisibilidad de los documentos cambiarios electrónicos no depende únicamente de las características del propio documento sino también de la capacidad del sistema que lo gestiona para alcanzar los mismos fines que pretendían los instrumentos tradicionales sin merma de la seguridad jurídica, lo que a su vez -con independencia de la solución técnica que se arbitre- condicionará su regulación jurídica. Probablemente con ello no sólo se pondría fin a la crisis derivada de la desmaterialización de los derechos sino que incluso se acabaría con el régimen jurídico de los títulos-valores en su concepción tradicional, ahogado ya en su propia obsolescencia, los cuales vendrían a ser sustituidos por unos instrumentos negociables con una función y efectos equivalentes que se construirían sobre la base de nuevos conceptos equiparables a la “entrega” y “posesión” material del documento.

Ciertamente la intervención de terceros de confianza en el sistema como gestores de títulos cambiarios electrónicos debe comportar una regulación que garantice el entorno seguro de las transacciones. Esta regulación se proyecta tanto sobre los requisitos de acceso a la actividad como sobre la organización, funcionamiento y cumplimiento de exigencias técnicas de seguridad de las entidades encargadas de llevar sus registros, así como las relaciones con una eventual autoridad central y con el resto de entidades existentes y con los usuarios del sistema. Esto no debería ser obstáculo para la prestación del servicio en régimen de libre competencia al que pudieran acceder en igualdad de condiciones las entidades de crédito como cualquier otra entidad de nueva creación o personas o entidades que puedan desempeñar el cometido de tercera parte de confianza.  Si bien ello sería deseable no hay que descartar posibles reticencias (o incluso oposición) de parte de las entidades de crédito que verían mermado el control que actualmente ejercen sobre el crédito comercial. Por ello no hay que excluir cierta dosis de escepticismo acerca del éxito que pueda representar una iniciativa de este tipo pese a las indudables ventajas que ello podría representar en relación a la reducción de costes, al aumento de la competitividad de los instrumentos cambiarios y a la mayor rapidez y eficacia en la circulación de estos instrumentos tanto en cuanto al tiempo como al espacio.

El análisis de los obstáculos a un eventual reconocimiento de los títulos cambiarios por el ordenamiento resultaría incompleto si el estudio se detuviera en la legislación material y no viniera acompañado de una indagación de los problemas que pudieran surgir desde el punto de vista de la normativa adjetiva y tributaria. A ello se dedican los capítulos IV y V de la obra a cargo de las profesoras M. Belén Aige Mut y Carmen Fernández González, respectivamente. En el segundo caso apenas existe una problemática sustancial o irresoluble puesto que en la actualidad, al parecer de la doctrina mayoritaria, la liquidación del impuesto no va unida a la emisión del título, admitiendo incluso la Ley la posibilidad del pago de la deuda en metálico, lo que solventa, de entrada, cualquier problema derivado de la naturaleza inmaterial de los títulos electrónicos en relación con la reclamación judicial de su importe. En cambio, la problemática procesal de los títulos electrónicos reviste mayor complejidad por la falta de previsiones expresas en la Ley de Enjuiciamiento civil o la insuficiencia de la norma reformada tras la publicación y entrada en vigor de las Leyes sobre firma electrónica y sociedad de la información. El principal problema desde esta perspectiva aparece en relación con la equiparación del instrumento electrónico al nuevo mecanismo probatorio denominado “prueba por instrumentos” y como requisito anejo a la presentación de la demanda, que condiciona el inicio del proceso. En relación con el primer aspecto y, pese a una cierta opinión minoritaria en contra, la doctrina procesalista la admite sin reservas aunque en la investigación emprendida se prescinde del estudio del valor probatorio del documento electrónico por no ser ésta la situación más común en el uso de estos instrumentos.

En cambio, adquiere mayor relevancia la cuestión relativa a la función de mecanismo de inicio del proceso mediante documentos electrónicos. En este aspecto la Ley de Enjuiciamiento Civil es bastante clara. Existe la posibilidad de reconocer la admisión de los títulos electrónicos en el proceso monitorio, siempre que se equiparen éstos a los documentos de reconocimiento de deuda. Sin embargo resulta más difícil de admitir esa misma posibilidad de lege data en el procedimiento cambiario por los problemas que surgen en relación con su aportación al proceso, la oposición por negación de firma y la aplicación práctica por parte de los Tribunales. Alguno de estos problemas -como el “acompañamiento del documento” que afecta también al juicio monitorio- se solventarían con la introducción del expediente judicial electrónico sin necesidad de una reforma expresa de la Ley. Por el contrario, el problema sustantivo de la admisibilidad de los títulos cambiarios electrónicos como mecanismo de inicio del juicio cambiario y su funcionamiento práctico para el reconocimiento de la firma sólo se puede resolver, en opinión de la autora, en el caso de que exista una legislación sustantiva que los ampare.

Para cerrar el tratamiento de la problemática de la desmaterialización, verdadero leit motiv de la investigación, la obra incorpora un estudio de José Luis Gómez Díez, Notario y Profesor Asociado de Derecho Mercantil acerca de los mecanismos de seguridad jurídica y posibles soluciones que se atisban para resolverla. La contribución del profesor Gómez es especialmente relevante por unir a su doble condición de docente y Notario público una experiencia y conocimiento de las tecnologías usadas en los procesos de acreditación de la firma electrónica, lo que eleva el rango de su opinión experta en materia de seguridad jurídica. El profesor Gómez apuesta por la constitución de una entidad pública de depósito y registro de títulos cambiarios electrónicos que facilitaría, de un lado, el pago de las tasas o timbres y, de otro, garantizaría la unicidad del derecho. Cada transmisión o emisión de voluntad debería comunicarse a dicha entidad pública y esto generaría un identificador digital asociado al título. La legitimidad de la actuación estaría garantizada por la intervención de un fedatario público en el proceso de firma electrónica avanzada necesaria para dotar de validez y eficacia cada una de las declaraciones cambiarias. El Notario podría ser la ventanilla única que permitiese plasmar las declaraciones cambiarias, transmitiéndolas él mismo con su firma electrónica a la entidad de registro y depósito. Pero, además, según el profesor Gómez, la intervención notarial permitiría socializar el riesgo de un modo más seguro mediante una emisión amplia de títulos de deuda aplazada, cada uno de los cuales representara una pequeña fracción de ésta, lo que facilitaría su colocación entre agentes diversos. Hoy por hoy esta operación es imposible debido a la costosa manipulación del papel tanto en la emisión como en la circulación de los títulos.

El trabajo resultaría incompleto sin un estudio de la viabilidad técnica de las soluciones propuestas a los problemas planteados. De ello se encargan los profesores Hinarejos Campos y Ferrer Gomila a la luz de una experiencia conocida como e-cheque. Para los profesores Hinarejos y Ferrer el problema principal que de afrontarse desde el punto de vista técnico es el de la seguridad, que reviste tres aspectos: la necesidad de impedir que un mismo e-cheque pueda ser utilizado más de una vez para realizar distintos pagos; la necesidad de que exista una garantía para el cobro evitando cheques sin fondos, falsos o falsificados; y la protección de la privacidad de las transacciones electrónicas. Los profesores Hinarejos y Ferrer analizan estas cuestiones realizando un recorrido por las distintas modalidades de cheques, ejemplificándolas en tres situaciones paradigmáticas: cheque nominativo no transferible, cheque nominativo transferible y cheque al portador para llegar a la conclusión de que es técnicamente posible desarrollar soluciones para los diferentes tipos de cheques utilizando tecnologías como la firma electrónica o las funciones resumen y proporcionar el mismo nivel de seguridad (o superior) que en los cheques con soporte papel.

Finalmente, la investigación aporta como colofón la perspectiva de la electronificación de los títulos cambiarios desde el punto de vista de la legislación estadounidense que realiza la profesora Rico Carrillo. Dicha normativa contempla el pagaré electrónico como título susceptible de emisión y circulación en las mismas condiciones que el tradicional con soporte documental y el cheque, aunque en este último caso, pese a que existen previsiones normativas que permiten su digitalización y presentación electrónica, siempre es necesaria la emisión previa del instrumento en soporte papel. La emisión del pagaré en soporte electrónico se garantiza mediante la inserción de un sistema de firma electrónica que permita identificar al firmante y que eligen las partes. El problema de la unicidad del instrumento se resuelve en derecho estadounidense mediante la introducción de un principio (el de la inalterabilidad) y un derecho (el de control) que versan sobre él. Se considera inalterado el instrumento cuya información permanezca completa y sin modificaciones, salvo las necesarias para un proceso de transmisión, copia o revisión autorizadas.

El derecho de control sobre el instrumento se articula como el equivalente a la posesión material del título. De ahí su importancia ya que la persona que tiene el control del documento asume la posición de titular legítimo del derecho. El titular del control puede acreditar su derecho mediante la intervención de un tercero de confianza. Existen distintos sistemas entre los que destacan el Single Document Management System, que permite a todas las partes el acceso a la copia autorizada en un solo sistema de información (single computer network) y el Registry Model donde la copia autorizada es transmitida de un sistema a otro a través de una central de registro. En cualquier caso, lo decisivo es que el sistema de información designado para la emisión y transmisión de los pagarés electrónicos sea capaz de identificar de forma segura la persona que posee el el control del documento y de garantizar las condiciones de unicidad e inalterabilidad del título.

A.F.

 

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