Reflexiones a la Ley de Mercados Digitales
tras su reciente entrada en vigor^[1]*

Juan Franch Fluxà

Profesor contratado doctor de Derecho Mercantil

Universitat de les Illes Balears

RESUMEN

Desde hace unos años, las plataformas digitales son el objetivo prioritario de esfuerzos regulatorios y agendas políticas en grandes economías mundiales. La complejidad de estos modelos de negocio y de su impacto en los mercados y la diversidad que presentan son un impedimento para las medidas a adoptar y ponen en cuestión su eficacia. En este intento por buscar y adoptar soluciones destaca la agenda digital de la Comisión Europea y, dentro de esta, normas como la Digital Markets Act. Hay una consolidación de la economía digital que es mucho más veloz que las reacciones y aproximaciones legislativas y que cuestiona la eficacia que esta nueva normativa demuestre en el día a día. Aunque los resultados son inciertos y estamos en una etapa inicial, la norma nace con la vocación de provocar un control de las prácticas de los guardianes y, en un ámbito más cotidiano, el fin del monopolio de distribución de aplicaciones móviles, la convergencia de distintas plataformas y la recuperación de poder por parte de usuarios y desarrolladores, que deben suponer una nueva hoja de ruta para la próxima década y el desarrollo del futuro digital de Europa.

Palabras clave: DMA, mercados digitales, guardianes, grandes plataformas, gobernanza en la red, prácticas en internet, regulación de la economía digital, constitución digital europea.

RESUM

Des de fa uns anys, les plataformes digitals són l’objectiu prioritari d’esforços reguladors i agendes polítiques en grans economies mundials. La complexitat d’aquests models de negoci i del seu impacte als mercats i la diversitat que presenten són un impediment per a les mesures que cal adoptar i posen en qüestió la seva eficàcia. En aquest intent per buscar i adoptar solucions destaca l’agenda digital de la Comissió Europea i, dins d’aquesta, normes com la Digital Markets Act. Hi ha una consolidació de l’economia digital que és molt més veloç que les reaccions i aproximacions legislatives i que qüestiona l’eficàcia que aquesta nova normativa demostri en el dia a dia. Tot i que els resultats són incerts i estem en una etapa inicial, la norma neix amb la vocació de provocar un control de les pràctiques dels guardians i, en un àmbit més quotidià, la fi del monopoli de distribució d’aplicacions mòbils, la convergència de diferents plataformes i la recuperació de poder per part d’usuaris i desenvolupadors, que han de suposar un nou full de ruta per a la propera dècada i el desenvolupament del futur digital d’Europa.

Paraules clau: DMA, mercats digitals, guardians, grans plataformes, gobernança a la xarxa, pràctiques a internet, regulació de l’economia digital, constitució digital europea.

ABSTRACT

Digital platforms have been at the forefront of regulatory efforts and policy agendas in major global economies for some years. The complexity of these business models and their impact on markets and the diversity and complexity they present impede the measures to be adopted and call into question their effectiveness. In this attempt to seek and adopt solutions, the European Commission’s digital agenda and, within this, regulations such as the Digital Markets Act, stand out. There is a consolidation of the digital economy that is much faster than the reactions and legislative approaches and that questions the effectiveness of this new regulation in day-to-day life. Although the results are uncertain and we are at an initial stage, the regulation is born with the vocation of bringing about control of the practices of the gatekeepers and, in a more everyday context, the end of the monopoly on the distribution of mobile applications, the convergence of different platforms and the recovery of power by users and developers, which should represent a new path for the next decade and the development of Europe’s digital future.

Key words: DMA, digital markets, gatekeepers, large platforms, governance on the network, practices on the internet, regulation of the digital economy, European digital constitution.

SUMARIO

I. Introducción. II. Ámbito subjetivo: los gatekeepers. III. Un nuevo estatuto para los grandes operadores. IV. El rol institucional ante el espíritu y objetivos de la norma. V. Control y régimen sancionador. VI. Conclusiones.

I. Introducción

Para iniciar este estudio sobre el futuro impacto y los efectos del Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales), es necesario explicar su finalidad conforme la define la Comisión Europea. También conocido en el ámbito internacional como DMA (Digital Markets Act), en vigor desde noviembre de 2022 y aplicable desde mayo de 2023, tiene como objetivo garantizar mercados competitivos y justos en el sector digital. Regula, pues, los gatekeepers (guardianes de acceso), es decir, los gigantes de internet o, más técnicamente, las grandes plataformas en línea que constituyen una importante pasarela entre los usuarios empresariales y los consumidores. Operadores cuya posición puede otorgarles el poder de dominar y desincentivar el avance tecnológico en la economía digital. De una manera muy apriorística se categoriza la Ley de Mercados Digitales como una herramienta adicional del Derecho de la competencia destinada a abordar las distorsiones en los mercados digitales,^[2] mientras que el Reglamento (UE) 2022/2065, de 19 de octubre, relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales/DSA), se reduce a la moderación de contenidos^[3] y la responsabilidad de los intermediarios en línea.^[4] El nuevo marco legislativo para un entorno digital sometido a un mayor control surge del consenso de todas las instituciones europeas y se fundamenta en la necesidad imperante de regular el poder conseguido por las grandes plataformas;^[5] por lo tanto, se pretende dotar de soluciones a incontrolables o futuribles problemas sociales y económicos que puedan acarrear los conocidos gigantes digitales que ya plantean retos como bien demuestra la normativa de protección de datos.^[6]

Aunque sus objetivos son más amplios, no se pone en duda que principalmente estamos ante una norma de Derecho de la competencia cuyo fin es acabar con las prácticas monopolísticas de las grandes tecnológicas que impiden el acceso a empresas pequeñas y medianas en el mercado.^[7] En la mente y ámbito de actuación del legislador europeo se busca limitar el poder de los cinco grandes gigantes a escala global: Google, Amazon,^[8] Facebook (Meta), Apple y Microsoft (conocidas por el acrónimo GAFAM). A partir de ahora las empresas tecnológicas estadounidenses se encontrarán con el nuevo marco que plantea diversos retos, adaptaciones y costes al operar en la Unión Europea fruto de los requisitos normativos y de cumplimiento que se imponen. Esta revolucionaria normativa aspira a frenar el poder de seis grandes empresas tecnológicas y con ello, por ejemplo, permitir a los consumidores decidir qué aplicaciones quieren en su teléfono y eliminar programas precargados como las aplicaciones de mapas de Google o Apple. El paquete normativo que se proyecta también allanará el camino a una mayor competencia en algunas de las áreas más vigiladas por las empresas tecnológicas, como Apple Wallet y Google Pay.

Como hemos indicado, en la Ley de Mercados Digitales aparecen las virtudes y objetivos del moderno Derecho de la competencia que busca en la eficiencia del mercado proteger a los consumidores o incentivar la innovación (imposible cuando se impide el acceso de nuevos operadores al mercado o los grandes players priorizan la oferta propia frente a la ajena).^[9]

Con esta norma se busca dar cobertura legal a los largos y voluminosos procedimientos y expedientes que la Comisión ha incoado contra estos grandes operadores tecnológicos por prácticas de abuso de posición de dominio.^[10] Como es sabido, Google representa un inmejorable ejemplo de violación a las normas de competencia en territorio europeo,^[11] ha sido sancionado con multas por más de 8.000 millones de euros por parte de las autoridades europeas, sin que por ello haya dejado de incurrir en sus prácticas de abuso de posición de dominio.^[12] Un fenómeno extensible también en origen, siendo igual la respuesta de las autoridades norteamericanas ante estas prácticas.^[13]

Es incuestionable que la Ley de Mercados Digitales representa un cambio radical, ya que pasa de la tradicional investigación antimonopolio ex post y la aplicación de la normativa a posteriori, a la vigilancia ex ante y la adopción de medidas preventivas.^[14] La duda que esta opción suscita es si se extenderá a nivel global la regulación y actuación ex ante y ello conllevará efectos negativos sobre la innovación frente una regulación ex post que se ha venido presentando como más prudente y adecuada en el entorno digital.^[15] Lo que sí puede esperarse o vaticinarse, al menos en teoría, es que la Ley de Mercados Digitales podría reducir el volumen de investigaciones (clásicas) en materia de competencia que la UE emprende contra las grandes empresas tecnológicas,^[16] y que ello resulte eficaz para frenar proactivamente una amplia gama de conductas desleales.^[17]

La Ley que comentamos establece un «código de conducta» con prohibiciones y obligaciones claras para aquellas empresas que alcanzan los umbrales previstos y que podremos valorar como más o menos objetivos y verificables. Con ello se pretende simplificar la tarea de supervisión de la Comisión. Como ha expresado recientemente el Comisario Thierry Breton: «Ya era hora de que Europa estableciera sus reglas del juego por adelantado, proporcionando un marco jurídico claro y aplicable para fomentar la innovación, la competitividad y la resistencia del mercado único, en lugar de tener que depender de largas y no siempre eficaces investigaciones antimonopolio. La DSA hace precisamente eso».^[18]

La normativa que ahora estudiamos establece unas reglas de juego homogéneas en el ámbito de la Unión Europea, con el fin de que pequeñas y medianas empresas en los mercados digitales se desarrollen en igualdad de condiciones.^[19] Para conseguir o impulsar este objetivo fija una serie de condiciones para las grandes plataformas, denominadas «guardianes de acceso» o gatekeepers cuya configuración tratamos a continuación.

II. Ámbito subjetivo: los gatekeepers

De una lectura del articulado y de las obligaciones que incluye podemos afirmar que la norma está básicamente pensada para las GAFAM. Su ámbito alcanza a todo proveedor de uno o varios servicios básicos de plataformas definidos en el artículo 2.2^[20] que sean calificados conforme al artículo 3 como guardianes de acceso (gatekeepers), de acuerdo con el procedimiento previsto también en el Reglamento.^[21]

A modo de ejemplo, están sujetos a la norma los servicios de intermediación online, motores de búsqueda, redes sociales y plataformas de intercambio de vídeos. Marco que la Comisión fijó tras valorar diferentes opciones políticas para alcanzar el objetivo general de garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior promoviendo una competencia efectiva en los mercados digitales y, en particular, un entorno de plataforma en línea contestable y equitativo.^[22]

Para ello el mecanismo que se ha implementado está constituido por: a) una lista cerrada de servicios de plataforma básicos; b) una combinación de criterios cuantitativos y cualitativos para designar a los proveedores de servicios de plataforma básicos como guardianes; c) obligaciones directamente aplicables, incluidas determinadas obligaciones cuya aplicación efectiva puede verse facilitada por un diálogo regulador; y d) la posibilidad de que la Comisión actualice medidas y pronunciamientos, tras una investigación de mercado, por lo que se refiere a las obligaciones de los guardianes, mediante actos delegados,^[23] siempre que se identifiquen nuevas prácticas que sean igualmente desleales y puedan perjudicar la contestabilidad, y mediante propuestas de modificación en los demás casos. Las investigaciones de mercado también pueden apuntar a la necesidad de modificar la lista de servicios básicos de plataforma, servicios de comunicaciones interpersonales, sistemas operativos, navegadores, asistentes virtuales, servicios en la nube y servicios de publicidad online. El rol de la Comisión queda claramente manifestado en la siguiente afirmación:

«Este papel activo de la Comisión permitirá garantizar la efectividad de la norma comentada y es el mecanismo que permite adoptar decisiones ante cuestiones tan técnicas y cambiantes; por lo tanto, esta opción aborda de manera más eficaz los objetivos de este nuevo marco. Es fundamental una intervención oportuna para todas las prácticas problemáticas identificadas, al tiempo que permite para algunas de ellas un diálogo regulador para la aplicación de medidas por parte del guardián designado. Además, permite hacer frente a nuevas prácticas desleales, lo que permite abordar las deficiencias del mercado en un entorno digital que cambia dinámicamente. Al mismo tiempo, para aquellos gatekeepers que se prevé que tengan una posición arraigada y duradera en sus operaciones en un futuro próximo, pero que aún no disfrutan de tal posición, la propuesta identifica un subconjunto proporcionado de obligaciones que son particularmente relevantes para salvaguardar y mejorar la contestabilidad».^[24]

No obstante, no todos los prestadores de servicios básicos de plataforma tendrán que cumplir con la normativa, únicamente los designados como guardianes de acceso por la Comisión, bajo criterios tasados, aunque la Comisión dispone de cierto margen de discrecionalidad a la hora de efectuar las designaciones para garantizar que la Ley pueda centrarse en plataformas que parezcan destinadas a adquirir una posición «arraigada y duradera» en un «futuro próximo». Por lo tanto, existe una cierta flexibilidad y la Comisión también puede dirigirse a plataformas que no alcancen en un primer momento los umbrales inicialmente establecidos. Finalmente, el sistema se completa con la obligación de realizar un análisis y completar el proceso de autodesignación como guardianes de acceso. Todo ello genera una cierta inseguridad jurídica en una cuestión clave para la aplicación de esta norma puesto que se conjugan criterios cuantitativos con otros cualitativos, se introduce un procedimiento de designación que puede ser impulsado por la Comisión o a instancia de parte y conviven listas tasadas con revisión discrecional del citado organismo europeo que podría atender incluso a presunciones iuris tantum.

Con el fin de no reproducir el artículo 3, de manera sucinta podemos precisar los parámetros para fijar si se ostenta o no la condición de guardián de la siguiente manera:

1. Que haya tenido una facturación media en la UE de 7.500 millones de euros en los tres últimos ejercicios.

2. Que ostente una capitalización de mercado de 75.000 millones de euros en el último ejercicio fiscal.

3. Que cuente con 45 millones de usuarios finales mensuales activos.

4. Que tenga, al menos, 10.000 clientes corporativos anuales activos en la UE.

5. Debe, además, prestar el mismo servicio de plataforma en, al menos, tres Estados miembros y presente una posición afianzada y duradera.

La primera designación de Gatekeepers^[25] se ha producido el 6 de septiembre de 2023 y así se anuncia: «La Unión Europea ha nombrado a seis gigantes tecnológicos cuyo poder de mercado espera frenar aplicando un nuevo conjunto de normas proactivas y favorables a la competencia sobre la forma en que estos guardianes pueden operar los fijados como servicios básicos de plataforma (core platform services)». Los seis guardianes son: Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta y Microsoft.

El hecho de que la normativa suponga un cerco a las multinacionales norteamericanas hizo que la propia Administración advirtiera en 2021 de algunos peligros de la norma ahora en vigor. Así, se indicó que la futura ley de mercados digitales obligaría a los guardianes, en determinadas circunstancias, a facilitar a los competidores información que puede estar protegida por la legislación sobre propiedad intelectual y de secretos comerciales.^[26]

Según la Comisión, el Reglamento europeo ha designado un total de veintidós servicios básicos de plataforma (core platform services) operados por los seis guardianes.^[27] Estos servicios podrían ampliarse a veintisiete en futuras revisiones.

He aquí el desglose completo conforme a las infografías publicadas por la Comisión Europea: cuatro redes sociales (TikTok, Facebook, Instagram, LinkedIn); seis servicios de «intermediación» (Google Maps, Google Play, Google Shopping, Amazon Marketplace, iOS App Store, Meta Marketplace); tres ADS, o sistemas de entrega de anuncios (Google, Amazon y Meta); dos navegadores (Chrome, Safari); tres sistemas operativos (Google Android, iOS, Windows PC OS); dos N-IICS, o Servicio de Comunicación Interpersonal Independiente del Número en la jerga reguladora (WhatsApp, Facebook Messenger); un motor de búsqueda (Google); y una plataforma de intercambio de vídeo (YouTube). En cuanto a los motivos de por qué no se ha designado ningún servicio de correo web o almacenamiento en nube,^[28] un portavoz de la Comisión manifestó que ninguna de las empresas proveedoras de servicios de computación en nube que habían mantenido conversaciones con ella en relación con la notificación de la Ley de Mercados Digitales había considerado que estos servicios cumplieran los umbrales.

Pero también, «la Comisión ha llegado a la conclusión de que, aunque Gmail, Outlook.com y Samsung Internet Browser cumplen los umbrales establecidos en la ley de mercados digitales para ser considerados gatekeepers, Alphabet, Microsoft y Samsung han aportado argumentos suficientemente justificados que demuestran que estos servicios no cumplen los requisitos para ser considerados pasarelas de los respectivos servicios de plataforma central […]. Por lo tanto, la Comisión decidió no designar a Gmail, Outlook.com y Samsung Internet Browser como servicios de plataforma central. De ello se desprende que Samsung no está designado como gatekeeper con respecto a ningún servicio de plataforma central».^[29]

Además de este primer rechazo a las designaciones que afecta a Bing, Edge y iMessage,^[30] es posible que los gigantes tecnológicos, acostumbrados a establecer sus propias normas y condiciones de servicio, pongan a prueba la solidez de la normativa de la UE.

Las identidades de los guardianes eran previsibles, el debate e incertidumbre están ahora en saber quién apela las designaciones, quién se acoge a las solicitudes de exenciones del artículo 10, y los resultados de las investigaciones de mercado del artículo 16 que ya se han iniciado.

Las exenciones y las conclusiones preliminares tras las investigaciones de mercado serán clave, ya que los umbrales cuantitativos de la Ley objeto de comentario no tienen en cuenta la presencia en el mercado a través de la frecuencia de uso, entre otras cosas. El hecho de que la Comisión Europea haya incoado investigaciones de mercado sobre Bing, Edge y los servicios de publicidad en línea de Microsoft, que tienen cuotas de mercado de minimis inferiores o cercanas al 5 %, sugiere que continuará profundizando en esta cuestión.

Tener la condición de gatekeeper no puede depender de una foto estática sino de cómo evolucionen las condiciones del mercado por lo que, previsiblemente, en los próximos meses y años se añadan a la lista más gigantes tecnológicos y servicios de plataforma. La Comisión también está obligada a revisar las designaciones existentes al menos cada tres años (tiempo que consideramos excesivo en entornos tecnológicos) para comprobar si las plataformas siguen cumpliendo los requisitos.

De este modo cualquier empresa que actualmente pueda ser calificada como gatekeeper debe iniciar un proceso de adecuación a la Ley de Mercados Digitales con el fin de evitar los costes derivados de la designación y, por descontado, cuantiosas sanciones como describiremos en el correspondiente apartado.

Al momento de cerrar este texto ya está disponible el primer lote de la versión resumida de las decisiones de designación en virtud de la citada Ley. Por el momento, la Comisión ha publicado una breve reseña de su proceso de designación en relación con Alphabet, Apple, ByteDance y Microsoft (las decisiones correspondientes a Meta y Amazon aún no están a disposición del público).

La Comisión agrupa la decisión de designación en cuatro decisiones principales que pueden consultarse en los siguientes enlaces que constan en nota pie de página.^[31] Al respecto se extraen estas breves notas teniendo en cuenta los resúmenes facilitados por la Comisión Europea:

a) La Comisión presenta sus razones para aceptar las refutaciones de la presunción establecida en el artículo 3.2 DMA para Gmail y Outlook (véase el apartado 16 de la Decisión Alphabet y el apartado 20 de la Decisión Microsoft).

b) La decisión Microsoft es particularmente intrincada en la medida en que los servicios de software en nube como AVD y Windows 365 están enumerados e incluidos en el servicio de plataforma principal correspondiente a Windows PC OS (sistema operativo) y los servicios de publicidad de LinkedIn quedan fuera del ámbito del servicio de red social en línea (y se dejan pendientes en la fase de investigación de mercado).

c) La decisión de Apple se centra en mayor medida en los dispositivos. iOS está separado del iPadOS, mientras que tanto la App Store como los servicios de Safari abarcan todas sus aplicaciones en todos los dispositivos de Apple. La Ley de Mercados Digitales supuestamente hará realidad la carga lateral y las tiendas de aplicaciones de terceros para iPhones y iPads dentro de la UE.

III. Un nuevo estatuto para los grandes operadores

La Ley de Mercados Digitales contiene prohibiciones y obligaciones cuyos efectos son actualmente desconocidos e incluso podrían ser no deseados para las grandes empresas o para sus usuarios. Lo que podemos denominar estatuto de los guardianes pivota sobre una serie de prohibiciones claramente establecidas en la normativa: a) clasificar sus propios productos o servicios de manera más favorable que los de otras empresas; b) impedir que los desarrolladores utilicen plataformas de pago de terceros para vender aplicaciones; c) procesar los datos personales de los usuarios con fines de publicidad personalizada, a menos que se otorgue el consentimiento; d) establecer condiciones injustas a los usuarios profesionales; e) preinstalar determinadas aplicaciones o dificultar su desinstalación a los usuarios; y f) imponer restricciones a los usuarios profesionales de las plataformas.

Entre la batería de medidas que principalmente se orientan a la cesión de datos e información, estas grandes plataformas tendrán que cumplir con obligaciones como:

– Proporcionar a las empresas que se anuncian en su plataforma las herramientas y la información necesarias para que anunciantes y editores realicen su propia verificación independiente respecto de sus anuncios alojados en el gatekeeper.

– Permitir a sus usuarios empresariales (empresas o vendedores que utilizan la plataforma) promocionar su oferta y concluir contratos con sus clientes fuera de la plataforma del gatekeeper.

– Permitir a sus usuarios empresariales (empresas o vendedores que utilizan la plataforma) acceder a los datos que generen en su uso de la plataforma del gatekeeper.

No hay preceptos que impongan restricciones de competencia entre las compañías o los servicios que pueden prestar. Entre las principales disposiciones que la Ley de Mercados Digitales aplica a los servicios básicos de plataforma figuran la prohibición de que los guardianes se autorreferencien o exijan a los usuarios empresariales que hagan uso de sus propios servicios, así como la prohibición de que las tiendas de aplicaciones de los guardianes impidan la instalación de tiendas competidoras. Esta prohibición de clasificar o posicionar sus propios productos o servicios mejor que los de terceros podría no estar considerando que las empresas titulares de las plataformas también pueden introducir sus productos o servicios para dirigir el desarrollo de la innovación hacia un determinado sector, o para diferenciar su ecosistema de forma estratégica. Es cuestionable si ello supone un mayor valor para los clientes y también una mayor innovación dentro del entorno digital de plataformas.

Los guardianes tampoco pueden prohibir a los usuarios empresariales que ofrezcan y promocionen servicios de la competencia y tienen la obligación de compartir con ellos la información que genere el uso de su plataforma.

La Ley de Mercados Digitales se sustenta en objetivos para garantizar la contestabilidad y la equidad (conforme exponen el art. 1 y los considerandos 32 y 33). La contestabilidad se refiere a la capacidad de superar las barreras de entrada, mientras que la equidad se refiere a la capacidad de cuestionar el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de los guardianes y los usuarios comerciales, permitiendo a estos últimos captar los beneficios de sus innovaciones y esfuerzos. Los usuarios finales se benefician, pues la Ley citada otorga más opciones a la hora de utilizar ofertas de terceros, también más control en relación con los productos de los gatekeepers. Para ello, la Ley de Mercados Digitales les impone una lista de veintidós obligaciones positivas y negativas (arts. 5, 6 y 7), que se aplican a diez servicios básicos de plataforma, como los motores de búsqueda en línea como Google Search (art. 2). Estas obligaciones pueden ser inmediatamente aplicables (art. 5) o bien susceptibles de mayor especificación (art. 6), cerrando el listado la norma con otras obligaciones tipificadas independientemente. De una manera esquemática podemos describir o detallar estas obligaciones de hacer o no hacer de la siguiente manera.^[32]

En relación con cada uno de sus servicios básicos de plataforma puede citarse:

– Obligación de consentimiento para el uso de datos personales.

– Prohibición de cláusulas de paridad.

– Prohibición de disposiciones anti-steering.

– Prohibición de restricciones de uso.

– Prohibición de impedir contactos con las autoridades ni dificultar reclamaciones o acciones legales.

– Prohibición de obligar a los usuarios empresariales a usar ciertos servicios accesorios.

– Prohibición de vinculación de los diferentes servicios básicos de plataforma.

– Obligación de asegurar la transparencia de precios en la intermediación publicitaria respecto a los anunciantes.

– Obligación de asegurar la transparencia de precios en la intermediación publicitaria respecto a los editores.

– Prohibición de uso de datos de usuarios empresariales para competir contra ellos.

– Obligación de permitir la desinstalación de aplicaciones y cambios en la configuración por defecto.

– Prohibición de restricciones de descarga de aplicaciones por canales alternativos.

– Prohibición de auto-preferencia en la clasificación.

– Prohibición de restricciones a cambiar (switch) entre —y a suscribirse a— diferentes aplicaciones software o servicios a los que se accede utilizando el servicio básico de plataforma.

– Obligación de permitir la interoperabilidad con funciones de hardware y software.

– Obligación de asegurar la transparencia de los resultados en la intermediación publicitaria.

– Obligación de asegurar la portabilidad de los datos de los usuarios.

– Obligación de dar a los usuarios empresariales acceso a los datos generados por estos o por sus usuarios finales.

– Obligación de dar a otros buscadores acceso a datos de búsqueda propios.

– Prohibición de aplicar condiciones de acceso menos favorables.

– Prohibición de introducir condiciones de resolución desproporcionadas o difíciles de ejecutar.

Entre las ventajas y objetivos de este nuevo régimen parece claro que el hecho de que los grandes actores del sector tecnológico introduzcan tiendas de aplicaciones y sistemas de pago de terceros, sin la «autopreferencia» de sus propios productos, será extremadamente beneficioso para los desarrolladores de software, puesto que podrán determinar dónde y cómo vender sus productos sin la pérdida de un porcentaje por cada transacción. A partir de marzo de 2024, las empresas gatekeeper deberán cumplir la normativa ahora estudiada, permitir que los usuarios descarguen aplicaciones de tiendas alternativas y prohibir que las empresas favorezcan sus propios servicios.

Todo ello pone de manifiesto la opacidad y falta de transparencia que se plantea por la norma cuando se indica, en materia de publicidad, que las condiciones en las que los gatekeepers prestan servicios de publicidad digital a las empresas, incluidos los anunciantes y los editores, «son a menudo poco transparentes y opacas» y que esto «menoscaba su capacidad para cambiar de empresa prestadora de servicios de publicidad en línea» (considerando 45). Conforme al artículo 6.8 DMA, esta fue concebida para «seguir aumentando la equidad, la transparencia y la disputabilidad de los servicios de publicidad en línea» (considerando 58), exigiendo a los gatekeepers que proporcionen a anunciantes y a los anunciantes y editores, así como a terceros autorizados por estos, «acceso a los instrumentos de medición del rendimiento del guardián de acceso y a los datos necesarios para que los anunciantes y los editores puedan realizar su propia verificación independiente del inventario de anuncios, incluidos los datos agregados y desagregados».^[33]

Aunque la transparencia no solo puede predicarse de los actos publicitarios, y se presenta como un eje fundamental en esta nueva normativa digital —donde la conjugación entre DMA y DSA cobra un notable protagonismo—, es llamativo que esta se presenta de manera sucinta en el texto de la primera y cobra una dimensión mucho mayor en la segunda norma. Porque, en definitiva, al aumentar la transparencia de la actividad en la red y las decisiones y respuestas (tanto de los gobiernos como de las plataformas) que afectan a los espacios y plataformas en línea, se dan más posibilidades para que las fuerzas del orden, los investigadores de la sociedad civil o los usuarios detecten, mitiguen y respondan oportunamente a un amplio espectro de daños en línea tanto ilegales como legales. Obviamente, con el fin de preservar la esencia de internet, cualquier respuesta o medida debe ser proporcionada; mientras que el contenido ilegal debe ser eliminado, el contenido legal pero perjudicial justifica un enfoque más suave, según proceda (por ejemplo, degradación algorítmica o desmonetización). La transparencia es un primer paso necesario para la rendición de cuentas y debe sustentar cualquier marco regulador de las plataformas en línea.

Los artículos 5.9 y 5.10 DMA también exigen que los gatekeepers proporcionen información sobre precios y tarifas a editores y anunciantes.

Una cuestión trascendente —y que preocupa en el marco de la protección de datos— es la práctica común de perfilar a los internautas y comprobar el nivel de cumplimiento de esta normativa por los gatekeepers.^[34] El Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD) y el Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD) recuerdan que los guardianes deberán presentar a la Comisión, en un plazo de seis meses a partir de su designación, descripciones auditadas de manera independiente de todas las técnicas de elaboración de perfiles de los consumidores. Ello abarca lo siguiente: su designación y las descripciones auditadas de forma independiente de cualquier técnica de elaboración de perfiles de los consumidores que apliquen a sus servicios de plataforma básica o a través de ellos. A continuación, la Comisión Europea transmitirá dicha descripción auditada al Comité Europeo de conformidad con el artículo 15.1 DMA.

Según el artículo 36 DMA, la información recopilada con arreglo al artículo 15 también se utilizará a efectos del Reglamento de protección de datos 2016/679 (RGPD). El considerando 72 DMA aclara que las descripciones auditadas de forma independiente pueden utilizarse para informar sobre la aplicación de las normas de protección de datos de la Unión.

Los objetivos del artículo 15 DMA, tal como se establece en el considerando 72, incluyen mejorar la transparencia^[35] y la responsabilidad en relación con las técnicas de elaboración de perfiles de los guardianes, así como facilitar la equidad y la de sus respectivas plataformas de servicios básicos. Esta transparencia debería, entre otras cosas, contribuir también a evitar que la elaboración de perfiles detallados de los consumidores se convierta en la norma de facto del sector y permita a los competidores diferenciarse mediante el uso de garantías de privacidad superiores.

IV. El rol institucional ante el espíritu y objetivos de la norma

La estrategia de la transición digital que ha iniciado Europa plantea unos objetivos claros y para ello ya se han dado los primeros pasos.^[36] Los mercados digitales son una prioridad en la política europea, aunque no podemos dejar de tener en cuenta las conocidas reticencias que genera la imposición normativa a la tecnología.

El nuevo régimen aspiraría a fomentar el desarrollo de modelos de negocio menos fagocitantes, puesto que los consumidores deberían tener más alternativas frente a los gigantes que la sociedad identifica casi espontáneamente. Aunque es incierta la eficacia de las nuevas reglas europeas para reequilibrar un terreno de juego digital^[37] donde las grandes tecnológicas no solo siguen dominando firmemente, sino que lo han definido y configurado esencialmente en su interés durante décadas.^[38] Por todo ello es complejo acabar con los poderosos efectos de red, ya que los consumidores probablemente seguirán viendo a los grandes nombres como las marcas y sitios más fiables.^[39] Obviamente, las empresas innovadoras y disruptivas deberían tener más posibilidades que nunca para romper el control de GAFAM y, correctamente planteado, ello es un objetivo (tal vez utópico) para el legislador europeo.

El Parlamento Europeo ha mencionado explícitamente que los usuarios finales (es decir, los consumidores) y los usuarios empresariales deben estar protegidos por las prohibiciones de la Ley de Mercados Digitales y las obligaciones impuestas a los gatekeepers. Sin embargo, este enfoque aparentemente centrado en el bienestar de los consumidores no se comparte con la postura mayoritaria del Consejo.^[40] Por el contrario, esta cuestión es inmutable para el Parlamento que ha mantenido lo siguiente: «En determinadas circunstancias, la noción de usuarios finales debe abarcar a los usuarios que tradicionalmente se consideran usuarios profesionales, pero en determinadas situaciones no utilizan los servicios de plataformas básicas para proporcionar bienes o servicios a otros usuarios finales, como por ejemplo las empresas que dependen de los servicios de computación en nube para sus propios fines».^[41] La medida en que la Ley está concebida para garantizar el bienestar de los consumidores y no el de los meros competidores seguirá siendo en el futuro materia de análisis y debate.

El alejamiento de una estructura de mercado que pueda entenderse como competitiva fundamenta las intervenciones con independencia de los beneficios que estos gatekeepers puedan generar para los consumidores. La Comisión asume su rol vigilante para que no se frustren los objetivos de la normativa comentada; por ello, conviene destacar las medidas cautelares en manos de la Comisión para casos de urgencia y excepcionales.^[42] Así, la Comisión debe investigar y valorar si se justifican medidas adicionales correctoras del comportamiento o, cuando sea conveniente, estructurales, para garantizar que los guardianes de acceso no puedan frustrar los objetivos del presente Reglamento mediante el incumplimiento sistemático de una o varias de las obligaciones que en él se establecen. El mero riesgo hipotético de una estructura de mercado desequilibrada justifica así las intervenciones que deben darse ante el «riesgo de daño grave e irreparable». En conclusión, la Ley de Mercados Digitales pretende superar la fragmentación legislativa y dotar de mayor seguridad al mercado digital europeo con la intención de generar una serie de beneficios: los gatekeepers conocerán de antemano las obligaciones que deben respetar mientras que otras plataformas quedarán liberadas de estas imposiciones y podrán beneficiarse de comportamientos más justos al hacer negocios con los guardianes. Se plantea, también, una reducción de los costes de cumplimiento para los gatekeepers y sus usuarios empresariales.

V. Control y régimen sancionador

La norma aquí estudiada incluye un capítulo dedicado a las competencias de investigación, ejecución y supervisión, dando plenas facultades a la Comisión Europea para establecer medidas o reaccionar ante actos que pueden suponer un incumplimiento de las obligaciones anteriormente mencionadas. Concretamente, es el artículo 20 el que permite incoar un procedimiento que puede concluir con una multa o sanción conforme a lo previsto en el artículo 30 DMA. Se contempla, aunque nos es muy difícil vislumbrar su contenido, que se establezcan medidas cautelares (art. 24) siempre que se pueda apreciar urgencia debido al riesgo de daños graves o irreparables para los usuarios profesionales o finales fruto de una infracción de las obligaciones previstas.^[43] El carácter cautelar de estas medidas impone que tengan un periodo determinado y se permite su renovación si fuera necesario.

Si un guardián de acceso infringe las normas establecidas en el Reglamento de Mercados Digitales, la norma otorga a la Comisión Europea la facultad de imponer multas por el incumplimiento de lo establecido en la Ley de Mercados Digitales que podrían alcanzar el 10 % del volumen de negocios total anual mundial de la empresa infractora, pero puede ser del doble (20 %) si se establece que la infracción es similar a otra cometida en relación con el mismo servicio básico durante los ocho años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley. Más concretamente, en caso de que un guardián de acceso incumpla sistemáticamente el Reglamento de Mercados Digitales, es decir, que infrinja las normas al menos tres veces en ocho años, la Comisión Europea podrá iniciar una investigación de mercado y, en caso necesario, imponer medidas correctoras estructurales o de comportamiento.

Esta norma contiene el porcentaje más elevado de sanción frente a lo previsto en los artículos 52 y 74 DSA que contiene un 6 %, y todavía es mayor, en comparación, que el Reglamento General de Protección de Datos, donde se prevé el 4 % del volumen de negocios anual en todo el mundo.

El hecho de que exista un incumplimiento sistemático de las obligaciones impuestas por la Ley de Mercados Digitales conduce, como se ha comentado, a «remedios estructurales o de conducta proporcionados y necesarios para asegurar el cumplimiento de este reglamento». Entendemos que ello debe interpretarse de la siguiente manera: nuevas sanciones pueden ser aplicadas de acuerdo con la gravedad de la falta, incrementando las potestades sancionatorias de la Comisión.

El régimen sancionador se completa con un capítulo de competencias de investigación, ejecución y supervisión y que se conecta con las obligaciones de compliance. Los guardianes deben demostrar que sus indicadores de cumplimiento muestran que los usuarios pueden ejercer sus derechos de acuerdo con la Ley de Mercados Digitales. Estas pruebas podrían incluir encuestas a los consumidores, pruebas u otros estudios, y documentos contractuales o técnicos pertinentes que demuestren que los usuarios conocen y pueden ejercer fácilmente sus derechos. Esto también implica que los guardianes pongan en marcha un sistema interno para procesar y supervisar el ejercicio de los derechos de los usuarios a lo largo del tiempo. Conviene recordar también —su desarrollo superaría el objeto y extensión de este trabajo— la aplicación de las normas de responsabilidad civil por infracción del Derecho de la competencia y que queda superpuesto a este régimen sancionador.^[44]

VI. Conclusiones

Europa establece los fundamentos de una normativa que pretende garantizar que los mercados digitales sean justos, contestables y abiertos. La fórmula para conseguirlo es contener el poder económico de los seis guardianes, con el fin de otorgar más opciones a los consumidores y creando nuevas oportunidades para otras empresas tecnológicas innovadoras. Para ello se acude a medidas basadas en la interoperabilidad, la transferencia de datos, la portabilidad de datos en tiempo real y la equidad.

La innovación que existe en el mundo digital no es óbice para oponerse a que las grandes plataformas tecnológicas escapen a una regulación eficaz enredando al regulador en una estrategia de litigios que retrasen la implantación de medidas como las que son objeto de este estudio. Es acertado instaurar mecanismos de control y sancionadores, y precisa la potestad para imponer multas a las empresas en línea con el fin de evitar que los usuarios reciban un trato injusto o se desarrollen conductas para impedir que competidores más pequeños accedan a sus ingentes cantidades de datos y puedan incorporarse al mercado digital.

Con independencia de la eficacia efectiva del novedoso sistema aprobado, la acción de la Comisión Europea marca un hito importante en el camino hacia un ecosistema digital más equilibrado. Al prohibir las prácticas contrarias a la competencia, garantiza una competencia leal y mayores oportunidades para las tiendas de aplicaciones y los desarrolladores de nuevas aplicaciones y tecnología.

El marco legislativo comentado no se aplicará a las empresas no designadas como gatekeepers y por ello surge la incertidumbre sobre la necesidad de que las normas se apliquen de manera uniforme a todas las empresas del sector de la tecnología, ya que de lo contrario podrían producirse lagunas en el marco regulador y efectos contrarios a los deseados.

Por lo tanto, esta norma, cuyo fin es definir obligaciones y prohibiciones que los guardianes deben cumplir, se aplicará de forma complementaria al Derecho de la competencia tanto europeo como de los distintos Estados miembros. Aunque esta normativa representa un relevante paso hacia la regulación de los gigantes tecnológicos, también plantea importantes dilemas sobre como lograr el equilibrio adecuado entre innovación y regulación. No cabe duda de que la innovación tecnológica ha aportado enormes beneficios, pero también requiere una reflexión sobre la privacidad, la competencia y la equidad que ahora se abordan con mayor determinación. A medida que surgen tiendas de aplicaciones alternativas y se endurecen los deberes, el panorama de los servicios digitales puede sufrir importantes transformaciones.

No resuelve si es mejor un mercado digital con una o pocas plataformas o bien con muchas y de menor escala. Ello da mayor importancia al objetivo de establecer y aplicar normas claras y diferenciadas. Si a todas las plataformas se les exige el mismo enfoque para el control de acceso, eso puede provocar una mayor estandarización y, potencialmente, dar lugar a un escenario winner-takes-all, o «el ganador se lo lleva todo», es decir, en el que la plataforma más grande domina el mercado y las plataformas más pequeñas tienen problemas para diferenciarse y sobrevivir. En última instancia, esto podría reducir la competencia entre los guardianes de acceso afectados por la Ley de Mercados Digitales en lo que respecta a los servicios básicos de plataforma. Es clave asentar una estrategia y unos fundamentos normativos que se consoliden, puesto que unas reglas en constante cambio, la introducción de conceptos jurídicos indefinidos o diferentes normativas concurrentes que puedan aplicarse potencialmente al mercado digital (a las plataformas) fomentarían la inseguridad jurídica y limitarían la innovación y las oportunidades de crecimiento.

1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 09.12.2023. Aceptación final 13.12.2023. ↑
2. Estamos de acuerdo en que la normativa nacional puede ser insuficiente para atacar actuaciones y pactos colusorios en el ciberespacio y que las medidas para garantizar una mayor eficiencia deben ser de carácter internacional. Vid. RAMBERG, C. Internet Marketplaces (The law of auctions and exchanges online). Oxford: Oxford University Press, 2002, págs. 19 y ss. (apartados 2.20 y ss. collusion and antitrust). ↑
3. Comúnmente conocido y citado como Digital Services Act (DSA) o Ley de Servicios Digitales, que entró en vigor el 25 de agosto y pretende frenar el odio en línea, los abusos sexuales a menores y la desinformación, siendo el primer paquete de medidas que regula los contenidos en línea. Según la Comisión Europea, ni la DSA ni la DMA se aplicarán directamente a los fabricantes de herramientas de IA generativa, al menos de momento, aunque podrían aplicarse indirectamente, es decir, si las plataformas reguladas y los servicios básicos de las plataformas hacen uso de tecnología de IA generativa.

   Esto se debe a que, en el caso de la DSA, los sistemas algorítmicos están en el ámbito de aplicación de los requisitos de evaluación de riesgos y auditoría para las denominadas plataformas en línea muy grandes o motores de búsqueda. ↑

4. La preocupación por las conductas empresariales en los mercados digitales no es nueva. La Tech Task Force de la Comisión Federal de Comercio (FTC), lanzada en 2019, se dedica a supervisar e investigar las prácticas anticompetitivas, incluidas las relacionadas con las plataformas en línea. El objetivo principal del grupo de trabajo desempeña un papel crucial en la aplicación de las leyes y reglamentos existentes para asegurar la competencia leal y abordar posibles problemas de privacidad y protección de datos. Estas iniciativas demuestran algunos avances en la mejora de la transparencia en la esfera digital [https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2019/02/ftcs-bureau-competition-launches-task-force-monitor-techno logy-markets]. ↑
5. Distintos análisis de la actividad de las plataformas y la actividad regulatoria pueden consultarse en FRANCH FLUXÀ, J. (dir.). Economía de plataformas: retos y normativa. Barcelona: Atelier, 2021. ↑
6. Sobre la conocida lentitud del Derecho ante la tecnología y los permanentes debates y dilemas que toda la innovación suscita podemos reproducir una reflexión de PIÑAR: «[…] lo que procede es impulsar el diálogo entre derecho y técnica y tener presentes los principios esenciales de los derechos fundamentales en particular, en lo que ahora nos interesa, de la Protección de Datos». Vid. PIÑAR MAÑAS, J. L. «Derecho, técnica e innovación en las llamadas ciudades inteligentes. Privacidad y gobierno abierto», en PIÑAR MAÑAS, J. L. (dir.); SUÁREZ OJEDA, M. (coord.). Smart cities. Derecho y técnica para una ciudad más habitable. Madrid: Reus, 2017, pág. 31. ↑
7. Una magistral descripción del Derecho de la competencia en el mercado digital en VELASCO SAN PEDRO, L. A. «El papel del Derecho de la competencia en la era digital». Revista de estudios europeos, núm. 78 (2021), págs. 93 y ss. ↑
8. Vid. Antitrust: Commission sends Statement of Objections to Amazon for the use of non-public independent seller data and opens second investigation into its e-commerce business practices de 10 de noviembre de 2020. Para mayor detalle, vid. https://ec.europa.eu/ commission/ presscorner/detail/en/ip_20_2077. ↑
9. Entre las razones de esta normativa se indica ya en la justificación de su propuesta: «Las prácticas desleales y la falta de disputabilidad conducen a resultados ineficientes en el sector digital en términos de precios más altos, calidad más baja, así como menos opciones e innovación en detrimento de los consumidores europeos. Abordar estos problemas es de suma importancia en vista del tamaño de la economía digital (estimada entre el 4,5 % y el 15,5 % del PIB mundial en 2019 con una tendencia creciente) y el importante papel de las plataformas en línea en los mercados digitales con sus implicaciones sociales y económicas». Vid. COM(2020) 842 final 2020/0374(COD) Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales) (Texto pertinente a efectos del EEE) {SEC(2020) 437 final} – {SWD(2020) 363 final} – {SWD(2020) 364 final} de 15 de diciembre de 2020. ↑
10. Son los incumbentes los que deben probar la adecuación o no de sus prácticas como procompetitivas. European Commission, Directorate-General for Competition; MONTJOYE, Y.; SCHWEITZER, H.; CRÉMER, J. Competition policy for the digital era. Bruselas: Publications Office, 2019, pág. 9 [https://data.europa.eu/doi/10.2763/407537]. ↑
11. Vid. VAN LOON, S. «The power of google: first mover advantage or abuse of a dominant position?», en LOPEZ-TARRUELLA, A. (ed.). Google and the law. Empirical approaches to legal aspects of knowledge-economiy business models. Vol. 22. Nueva York: Springer, IT&Law, 2012, págs. 9 y ss. ↑
12. Entre otras, a modo de ejemplo, vid. «La Comisión impone a Google una multa de 4.300 millones de euros por abusar de su posición dominante en sistemas operativos móviles». LA LEY Ciberderecho, núm. 20 (septiembre 2018) [consulta online]. ↑
13. Hace unos años la Federal Trade Commission planteó preocupaciones antimonopolio sobre la estrategia de crecimiento por encima de los beneficios de Amazon. Vid. KHAN L., «Amazon’s Antitrust Paradox». Yale Law Journal, vol. 126 (enero, 2017), disponible en línea SSRN [https://ssrn.com/abstract=2911742]. El enfoque actual de la FTC sobre los altos precios al consumidor está más en consonancia con el paradigma antimonopolio actual de Estados Unidos, que ha llevado a los tribunales a tomar decisiones basadas principalmente en el «bienestar del consumidor» en lugar de la concentración del mercado. Las reclamaciones de la FTC se fundamentan en que Amazon ha utilizado supuestamente su dominio del mercado para aumentar las tasas de los vendedores de terceros, lo que resulta en precios más altos para los clientes y una menor calidad de servicio. ↑
14. Esta parece ser la tendencia que va a imponerse, vid. https://www.csis.org/analysis/are-us-digital-platforms-facing-growing-wave-ex-ante-competition-regulation ↑
15. Un estudio sobre el rol de las plataformas y la relación entre mercados y Derecho de la competencia en BÜCHEL, J.; RUSCHE C. «On Gatekeepers and Structural Competition Problems». Intereconomics, núm. 4, vol. 56 (2021), págs. 205-210 [https://www.intereconomics.eu/ contents/year/2021/number/4/article/on-gatekeepers-and-structural-competition-problems.html]. ↑
16. Vid. «Pliego de cargos a Google sobre el servicio de comparación de precios y procedimiento formal de investigación específico sobre Android». LA LEY Unión Europea, núm. 26 (mayo 2015) [consulta online Smarteca]. ↑
17. En el ámbito del turismo un ejemplo es Booking (no declarado gatekeeper). Vid. TORRE SUSTAETA, V. «Sobre los elementos —y las vicisitudes— del proceso civil transfronterizo en Derecho de la Competencia: un análisis a propósito de la Sentencia TJUE del 24 de noviembre de 2020, C-59/19, Wikingerhof GmbH contra Co. Booking.com BV por abuso de posición dominante». La Ley mercantil, núm. 75 (diciembre 2000). ↑
18. En su discurso realizado el 5 de septiembre «Tech and Geopolitics: Building European Resilience in the Digital Age – Keynote speech by European Commissioner Thierry Breton at the Tallinn Digital Summit» [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/speech_23_4346]. ↑
19. La DMA pretende reafirmar la soberanía digital de la UE. Sobre la DSA/DMA, vid. BARRIO ANDRÉS, M. «Avanzando en la soberanía digital europea: los reglamentos DSA y DMA». Real Instituto Elcano (17 junio 2022) [https://www.realinstitutoelcano.org/analisis/avanzando-en-la-soberania-digital-europea-los-reglamentos-dsa-y-dma/]. ↑
20. Las obligaciones impuestas por la Ley de Mercados Digitales no se aplican a todos los servicios digitales, sino que se limitan a lo que el Reglamento denomina «servicios básicos de plataforma». El mencionado artículo fija una lista exhaustiva de los diez servicios básicos de plataforma a los que serán de aplicación las obligaciones previstas en la norma: servicios de intermediación online, motores de búsqueda, redes sociales, plataformas de intercambio de vídeos, servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, sistemas operativos, navegadores; asistentes virtuales, servicios en la nube y servicios de publicidad online. ↑
21. Uno de los grandes retos que afronta la norma es determinar una metodología sólida duradera e indiscutible junto a unos umbrales cuantitativos acertados para calificar a los guardianes. ↑
22. Para mayor detalle OLMEDO PERALTA, E. «Redefiniendo el ámbito de aplicación de la Ley de Mercados Digitales ¿a quién? ¿cómo? y ¿para qué?», en TATO PLAZA, A.; COSTAS COMESAÑA, J.; FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P.; TORRES PÉREZ, F. J.; LOUREDO CASADO, S. (dirs.). Nuevas tendencias en el derecho de la competencia y de la propiedad industrial III. Granada: Comares, 2022, págs. 87 y ss. ↑
23. El Tratado recoge la posibilidad de que se adopten actos delegados y actos de ejecución, los cuales constituyen los actos no legislativos. Los actos delegados son actos no legislativos de alcance general adoptados por la Comisión para completar o modificar determinados elementos no esenciales de un acto legislativo que es el que especifica la delegación de manera expresa en cuanto a objetivos, contenido, alcance y duración (art. 290 TFUE). ↑
24. Vid. COM(2020) 842 final 2020/0374(COD). Proposal for a regulation of the european parliament and of the council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act) (Bruselas, 15 de diciembre de 2020) [http://publications.europa.eu/resource/cellar/ 2c2bf2fb-3f85-11eb-b27b-01aa75ed71a1.0001.03/DOC_1]. ↑
25. Disponible en https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_4328 ↑
26. Documento de la Administración Biden según Reuters («Broadly speaking, the Biden administration has been consulting with stakeholders and reviewing both the DMA and the DSA, a U.S. government official told Reuters»). Vid. https://www.reuters.com/technology/exclusive-us-warns-against-ip-trade-secret-risks-draft-eu-tech-rules-paper-2021-11-10/ ↑
27. «Companies providing at least one of the ten core platform services enumerated in the DMA are presumed to be gatekeepers if they meet the criteria listed below. These core platform services are: online intermediation services such as app stores, online search engines, social networking services, certain messaging services, video sharing platform services, virtual assistants, web browsers, cloud computing services, operating systems, online marketplaces, and advertising services. One company can be designated as gatekeeper for several core platform services». Puede consultarse con la fecha de nota de prensa 6.9.2023 [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_4328]. ↑
28. Tampoco se ha designado a ningún asistente virtual como guardián (como Siri de Apple, Alexa de Amazon, Copilot de Microsoft y Google Assistant). Con el aumento de la capacidad de los chatbots basados en inteligencia artificial, los asistentes virtuales pueden desempeñar un papel más importante en el futuro. Sobre sus retos regulatorios, TAMAYO VELASCO, J. «El mercado de los “mayordomos digitales”: una visión panorámica». Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución, núm. 30 (enero-junio 2022) [consulta online smarteca]. ↑
29. Fue la única empresa que se presentó como potencial gatekeeper (por cumplir los umbrales cuantitativos) pero que no fue designada como tal por la Comisión para ningún servicio. Vid. https://ecommerce-news.es/la-comision-europea-designa-a-los-gigantes-tecnolo gicos-sujetos-a-la-Ley de Mercados Digitales/ ↑
30. Vid. European Commission (6 September 2023), Press Release, Digital Markets Act: Commission designate six gatekeepers [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/ detail/en/ip_23_4328]. Análisis sobre esta noticia en https://www.ft.com/content/137d655b-c264-460f-bbe8-a269f0a3d8ac ↑
31. Alphabet: https://ec.europa.eu/competition/digital_markets_act/cases/202341/LEY DE MERCADOS DIGITALES_100010_153.pdf; Appel: https://ec.europa.eu/competition/digital_mar kets_act/ cases/202341/LEY DE MERCADOS DIGITALES_100025_218.pdf; ByteDance: https://ec.europa.eu/competition/digital_markets_act/cases/202341/LEY DE MERCADOS DIGITALES_100040_133.pdf; Microsoft: https://ec.europa.eu/competition/digital_markets_act/ cases/202341/LEY DE MERCADOS DIGITALES_100026_168.pdf ↑
32. DÍEZ ESTELLA cuestiona que la técnica legislativa de establecer obligaciones (DOs) y prohibiciones (DON-Ts) sea la óptima si lo que se quiere es el desarrollo de unos mercados digitales disputables y equitativos; especialmente cuando gran parte de estas obligaciones son fruto de la experiencia de prácticas anticompetitivas que ya han sido enjuiciadas en expedientes sancionadores del Derecho de la competencia. Vid. DÍEZ ESTELLA, F. «La DMA: ¿Un nuevo reglamento para —o contra— los mercados digitales de la UE?, en HERNÁNDEZ SAINZ, E.; MATE SATUÉ, L. C.; ALONSO PÉREZ, M. T. (dirs.). La responsabilidad civil por servicios de intermediación prestados por plataformas digitales. Madrid: Colex, 2023, pág. 76. ↑
33. Artículo 6.8 DMA. ↑
34. Vid. Consultation on the template relating to the reporting on consumer profiling techniques (consulta cerrada el 15 de septiembre de 2023) [https://digital-markets-act.ec.europa.eu/ consultations/consultation-template-relating-reporting-consumer-profiling-techni ques_en]. ↑
35. Los reguladores y organismos de control (por ejemplo, la CNMC, la Ofcom en el Reino Unido o la FTC en Estados Unidos) también necesitan transparencia para cumplir con sus responsabilidades. Deben tener acceso a las políticas, procedimientos y sistemas de la empresa, y conocer la tecnología subyacente para poder supervisar el cumplimiento de la normativa. ↑
36. Sobre el futuro digital para Europa puede consultarse https://www.consilium.europa.eu/es/ policies/a-digital-future-for-europe/ ↑
37. Por ejemplo, en materia de publicidad digital se indica en un reciente estudio promovido por la Comisión: «Los instrumentos propuestos, como la Ley de Servicios Digitales (DSA) y la Ley de Mercados Digitales (DMA) incluyen disposiciones relacionadas con algunas cuestiones como la transparencia (tanto B2B como del consumidor), pero no está claro hasta qué punto en el ecosistema de la publicidad digital y en las cuestiones destacadas en este estudio en su dimensión práctica». European Commission, Directorate-General for Communications Networks, Content and Technology; ARMITAGE, C.; BOTTON, N.; DEJEU-CASTANG, L. [et al.]. Study on the impact of recent developments in digital advertising on privacy, publishers and advertisers – Final report. Publications Office of the European Union, 2023, [https://data.europa.eu/doi/10.2759/294673] (pág. 11). ↑
38. Con el fin de que la normativa quede condicionada a los deseos de los guardianes se ha solicitado maximizar la capacidad de las terceras partes —consumidores, PYMES, organismos e instituciones de la sociedad civil— de contribuir a la aplicación de la norma solicitando a la Comisión que:

    Proporcione claridad sobre la forma precisa y la frecuencia con la que los terceros participen en el curso de los diversos procedimientos de la Comisión en virtud de la DMA.

    Aclare qué información se facilitará a terceros en cada caso y establecer procedimientos que garanticen que esta se entrega a su debido tiempo.

    Dar a los terceros la posibilidad de solicitar información adicional no incluida en los resúmenes no confidenciales, cuando ello sea necesario para evaluar el cumplimiento por parte del gatekeeper de las obligaciones de la Ley de Mercados Digitales.

    Garantizar que los gatekeepers se comprometan de forma constructiva y sustantiva con las aportaciones de los terceros, especialmente en relación con las soluciones propuestas y las medidas de cumplimiento.

    Publicar orientaciones claras sobre los canales a través de los cuales los terceros podrán informar a las autoridades nacionales competentes y/o a la Comisión sobre prácticas de gatekeeper dentro del ámbito de aplicación de la DMA.

    Realizar campañas públicas para sensibilizar a los terceros, incluidas las organizaciones de la sociedad civil y las PYME, sobre su papel en la aplicación de la Ley de Mercados Digitales.

    Todo ello se extrae del Manifiesto y carta a la Comisión del BEUC [https://www.beuc.eu/ letters/clarity-urgently-needed-role-third-parties-implementation-and-enforcement-digital-markets]. ↑

39. Sobre los efectos de red y su impacto en el mercado, vid. ROBLES MARTÍN-LABORDA, A. «Merger Control and Online Platforms: The Relevance of Network Effects» (July 18, 2017). Market and Competition Law Review, vol. 2 (2017) [Available at SSRN https://ssrn.com/abstract=3024225]. ↑
40. Sobre los efectos y efectividad del Derecho de la competencia, vid. CANEDO ARRILLAGA, M. P. «Poderes públicos y competencia. En busca del efecto útil del Derecho de competencia». Cuadernos de derecho transnacional, vol. 12, núm. 2 (2020), págs. 226-253. ↑
41. Enmienda 10. Puede consultarse: Enmiendas aprobadas por el Parlamento Europeo el 15 de diciembre de 2021 sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados digitales disputables y equitativos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales) (COM(2020)0842 — C9-0419/2020 — 2020/0374(COD)) DOUE 30 de junio de 2022 [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/Es/TXT/HTML/?uri=CELEX:52021AP0499]. ↑
42. Considerandos 75 y ss. que se reflejan en el artículo 24: En caso de urgencia debido al riesgo de daños graves e irreparables para los usuarios profesionales o los usuarios finales de los guardianes de acceso, la Comisión podrá adoptar un acto de ejecución en el que se ordenen medidas cautelares contra un guardián de acceso sobre la base de una comprobación de la existencia prima facie de una infracción de los artículos 5, 6 o 7. Únicamente se adoptará dicho acto de ejecución en el marco de un procedimiento iniciado con vistas a la posible adopción de una decisión con arreglo al artículo 29, apartado 1. Se aplicará únicamente durante un período de tiempo determinado y podrá renovarse en la medida en que sea necesario y apropiado. Dicho acto de ejecución se adoptará de conformidad con el procedimiento consultivo a que se refiere el artículo 50, apartado 2. ↑
43. Nuevamente nos remitimos a la lectura de los artículos 5, 6 y 7. ↑
44. Entre muchos otros excelentes trabajos sobre la materia, vid. MARTÍ MIRAVALLS, J. «Responsabilidad civil por infracción del derecho de competencia». CEFLegal, núm. 225 (octubre 2019), págs. 5-44; DE LA VEGA GARCÍA, F. Responsabilidad civil derivada del ilícito concurrencial. Madrid: Civitas, 2001, y ROBLES MARTÍN-LABORDA, A. «La defensa basada en la repercusión del daño (passing-on) causado por infracciones del derecho de la competencia». InDret, núm. 1 (2021), págs. 1-45. ↑